TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO SALA UNITARIA M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, Quindío, cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN: 63-001-3333-004-2022-00005-02 INCIDENTANTE: JOSÉ ANTONIO SALCEDO VELÁSQUEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. INSTANCIA: SEGUNDA DECISIÓN: CONFIRMA SANCIÓN ASUNTO: CONSULTA-INCIDENTE DE DESACATO I. OBJETO DE DECISIÓN. El Tribunal Administrativo del Quindío en Sala Unitaria procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión proferida el 03 de octubre de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se sancionó a Ana María Mariscal Jiménez en su calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. y a María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad, en suma equivalente a diez (10) SMLMV para cada una, por no acatar la sentencia de tutela proferida el 28 de enero de 2022 por ese Despacho, la cual fue confirmada por esta Corporación mediante proveído del 03 de marzo del mismo año. II.
ANTECEDENTES. 2.1. Incidente de desacato y trámite que se le imprimió. El señor José Antonio Salcedo Velásquez, a través de memorial allegado el 09 de septiembre de 20231 promovió incidente de desacato contra la Nueva EPS S.A. señalando que dicha entidad no había dado cumplimiento a las órdenes impartidas en fallo de tutela proferido el 28 de enero de 2022, por lo que desde hace más de un año y medio se encuentra a la espera de que se le realice la cirugía que requiere; adicionalmente, expuso que pese a que lo han remitido a diferentes IPS para la práctica del procedimiento, hasta la fecha el mismo no se ha hecho efectivo por causas ajenas a su voluntad, por lo que trazó una línea de tiempo en la que describió las distintas valoraciones a las que ha sido sometido de manera infructuosa con la expectativa de que se lleve a cabo la cirugía deprecada.
Con fundamento en esta solicitud, el juzgado de instancia mediante auto del 11 de septiembre hogaño2 -notificado en la misma fecha3-, requirió a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. para que dentro del término de dos (2) días contados a partir del día siguiente a la comunicación de la providencia, rindiera informe detallado respecto al cumplimiento del fallo y en el evento de no haber acatado la decisión, precisara los motivos de la omisión, advirtiendo que en todo caso esto no interfería con el cumplimiento pretendido; a su vez, se le indicó que de no allanarse a estos pedimentos dentro del plazo otorgado, se procedería a requerir a su Superior Jerárquico para que con su intervención se ordenara el cumplimiento y se abriera un procedimiento disciplinario en su contra, acorde con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.
Según se observa en el expediente, no se presentó respuesta. Mediante auto del 14 de septiembre de 20234 -notificado en la misma fecha5-, ante el silencio de la obligada y debido a que no se había acreditado el cumplimiento de la sentencia, la A-quo continuó con el trámite del incidente, requiriendo nuevamente a Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. para que en el término de dos (2) días siguientes a la notificación de la decisión, acreditara el acatamiento del fallo de tutela y seguidamente, requirió a María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. y Superior Jerárquica de la Gerente Zonal Quindío, para que de manera inmediata hiciera cumplir las órdenes de tutela y diera inicio al respectivo 1 SAMAI Archivo 029SolicitudParaIniciarIncidenteDesacato(.pdf) NroActua 19 – Juzgado. 2SAMAIArchivo030AutoIncidente(.pdf) NroActua 20 – Juzgado. 3 SAMAI Archivo 032Comunicaciones(.pdf) NroActua 22 – Juzgado. 4SAMAI Archivo 033AutodeIncidente(.pdf) NroActua 23 – Juzgado. 5SAMAI Archivo 035Acuses(.pdf) NroActua 25 – Juzgado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2022-00005-02 INCIDENTANTE: JOSÉ ANTONIO SALCEDO VELÁSQUEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO proceso disciplinario contra Ana María Mariscal Jiménez. Examinadas las piezas procesales que conforman el expediente, se observa que tampoco hubo pronunciamiento por parte de las interesadas.
Posteriormente, a través de auto del 20 de septiembre de 20236 -notificado el mismo día7- se dio inicio formal al incidente de desacato en contra de Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. y de María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional del Eje Cafetero de esa promotora de salud, con ocasión a que no acreditaron las gestiones adelantadas en el proceso como obligada directa ni como Superior Jerárquica de la misma, omitiendo así los deberes que les asistía, motivo por el cual, se les corrió traslado por un término de dos (2) días contados a partir del recibo de la providencia, para que se pronunciaran respecto de lo reclamado, explicaran las razones por las que no habían acatado la sentencia y presentaran o solicitaran las pruebas que estimaran convenientes.
El 25 de septiembre del año que avanza, la Nueva EPS S.A. por intermedio de apoderada se pronunció8, informando que al validar el caso de manera conjunta con el área técnica de la entidad, se obtuvo la siguiente trazabilidad en el sistema de salud: “Cirugía reconstructiva múltiple osteotomías o fijación interna dispositivos de fijación osteosíntesis en fémur tibia y peroné transferencias musculotendinosas tenotomías, autorizado a Clínica San Rafael Uribe, pendiente soporte de programación” (Negrilla fuera del texto original) y resaltó que esa organización se encontraba en total disposición de prestar los servicios requeridos por el usuario para salvaguardar su salud y bienestar, acatando a cabalidad la orden judicial.
De otro lado, refirió que la encargada de dar cumplimiento al fallo de la tutela era la Gerente Zonal Quindío Ana María Mariscal Jiménez en atención a las funciones y responsabilidades del cargo que desempeñaba atinentes a “gestionar el modelo de atención médico en el ámbito ambulatorio y hospitalario para tener oportunamente accesibilidad y calidad en los servicios”, por lo que recabó en que antes de realizar un juicio de valor y de responsabilidad por parte del operador judicial, debía evaluarse el elemento subjetivo conforme a los lineamientos y la normatividad vigente, destacando a su vez que, a partir de la jurisprudencia constitucional, emergía la necesidad de especificar la dependencia y/o el funcionario contra quien se dirigía la orden de la acción de tutela.
En ese contexto, puso de presente que la Gerente Zonal Quindío contaba con un equipo de trabajo amplio y organizado que debía dar prioridad y ejercer labores de control para que se tramitaran todos los requerimientos presentados por los afiliados. Paralelamente y con base en los postulados expuestos, solicitó a la Juez abstenerse de continuar con el trámite incidental en tanto ya se estaban verificando los hechos consignados en el requerimiento frente al diagnóstico, alcance del fallo, orden médica y pertinencia. Por medio de providencia del 25 de septiembre de 20239 -notificada en la misma fecha10- el juzgado de instancia profirió auto de pruebas, en el cual, decretó de oficio prueba consistente en requerir a la Nueva EPS S.A. para que en el término de dos (2) días informara si se habían expedido autorizaciones para la práctica del procedimiento requerido por el incidentante y eventualmente, diera a conocer la fecha en que dicha valoración se adelantaría. Las destinatarias del requerimiento, nuevamente guardaron silencio.
III. DECISIÓN CONSULTADA. En auto del 03 de octubre de 202311, notificado personalmente a las incidentadas en la misma fecha12, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, sancionó a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A y a la Dra. María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad, con multa de diez (10) SMLMV para cada una, en atención a la gravedad de la patología padecida por el actor, la mora en la realización de la intervención -más de 20 meses- así como la necesidad de la práctica inmediata del procedimiento.
IV. CONSIDERACIONES. 4.1. Competencia. 6 SAMAI Archivo 036AperturaIncd(.pdf) NroActua 26 – Juzgado. 7 SAMAI Archivo 038Comunicaciones(.pdf) NroActua 28 – Juzgado. 8 SAMAI Archivo 039Contestacion(.pdf) NroActua 29 – Juzgado. 9 SAMAI Archivo 040AutodePruebas(.pdf) NroActua 31 – Juzgado. 10SAMAIArchivo 042Acuses(.pdf) NroActua 33 – Juzgado. 11SAMAIArchivo043AutoSanciona(.pdf) NroActua 34 – Juzgado. 12SAMAI Archivo 045Acuses(.pdf) NroActua 36 – Juzgado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2022-00005-02 INCIDENTANTE: JOSÉ ANTONIO SALCEDO VELÁSQUEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, prescribe lo siguiente en relación con el trámite del incidente de desacato: “Artículo 52.- Desacato.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo)13”. Negrillas fuera de texto. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3514 del CGP (aplicable por remisión expresa del artículo 4 del Decreto 306 de 1992 “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”) que refiere a las providencias que deben ser adoptadas por las Salas de decisión y a las que deben ser de ponente, resulta competente esta Corporación en Sala Unitaria para tramitar el asunto. 4.2.
Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo. Le corresponde a esta Sala Unitaria determinar en sede de consulta lo siguiente: ¿Se ajusta a derecho la sanción por desacato impuesta mediante auto del 03 de octubre de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío y a María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y superior jerárquica de la Gerente Zonal, consistente en multa de diez (10) SMLMV para cada una?.
Metodológicamente la solución al problema jurídico se hará aplicando en concreto, tanto (i) los lineamientos sobre la observancia de las garantías de contradicción y defensa que integran el debido proceso en el trámite del incidente de desacato, (ii) el contenido y alcance del incidente de desacato según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, (iii) la sanción que se debe imponer atendiendo la correspondencia que debe existir entre la obligación contenida en el fallo de tutela, el cumplimiento de la orden y la responsabilidad atribuible a la persona encargada de acatar la decisión judicial. 4.3.
La Sala Unitaria confirmará la providencia consultada, por encontrar que las incidentadas no han actuado dentro del margen de sus competencias en procura del cumplimiento de la orden de tutela y el valor de la sanción es consonante con las dilaciones en el acatamiento del fallo. En efecto, y siguiendo la metodología propuesta, se procede a constatar si el Juzgado de Conocimiento observó las garantías de defensa, contradicción y oportunidad que integran el derecho al debido proceso de la incidentada y de la vinculada, siguiendo la jurisprudencia reiterada por la Corte Constitucional, vertida entre otras, en las sentencias C-367 de 201415 y SU-034 de 2018, que implica lo siguiente: (i) Trámite de 10 días entre el inicio y la terminación incidental, salvo excepciones16. 13 La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-243 del 30 de Mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa. 14 “ARTÍCULO
35. ATRIBUCIONES DE LAS SALAS DE DECISIÓN Y DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR. Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella.
El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión. (Negrita fuera del texto original) (…)”. 15 Al respecto, en la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional resolvió “Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Sostuvo la Corte que “El término máximo que se señala en esta sentencia para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no se aplica, por sustracción de materia, a los incidentes de desacato ya resueltos, sino a los que se abran con posterioridad a esta sentencia y a los que, estando en trámite, sólo les reste la decisión del juez.
Tampoco se aplica a las sentencias estructurales que dicte la Corte cuando se trate, por ejemplo, de estados de cosas inconstitucionales, o aquellas para las cuales haya dispuesto un seguimiento a través de salas especiales conformadas por ésta, cuando de manera excepcional este tribunal se ocupe de hacer cumplir los fallos de tutela” 16 En la sentencia C-367 de 2014 se señalaron tales excepciones de la siguiente forma: “El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no fija un término determinado o determinable para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, lo que, tratándose de un elemento esencial para armonizar con la Constitución implica la existencia de una omisión legislativa relativa.
Al regular la Constitución la acción de tutela, en su artículo 86, y precisar que tanto la protección de los derechos como el cumplimiento de los fallos deben ser inmediatos, y disponer que dicha inmediatez no debe superar los diez días, de este mandato se sigue que para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no habrán de transcurrir más de diez días, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2022-00005-02 INCIDENTANTE: JOSÉ ANTONIO SALCEDO VELÁSQUEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO Al respecto, se observa que el auto que abrió formalmente el incidente fue proferido el 20 de septiembre de 202317 y el auto de sanción se expidió el 03 del octubre del mismo año, por lo que se dio cumplimiento al plazo establecido en la sentencia C-367 de 2014.
(ii) Comunicar al incumplido sobre la iniciación del trámite incidental y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Se precisa que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio.
Para el caso concreto, se verificó que el juzgado expidió auto el 20 de septiembre de 2023, mediante el cual formalmente abrió incidente de desacato en contra de Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío y María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A., al no acreditar el cumplimiento de la sentencia de tutela -para el caso de la primera- y no haber conminado a su inferior para que procediera en ese sentido -para el caso de la segunda-, corriéndoles traslado por el término de dos (2) días para que se pronunciaran frente a lo reclamado y solicitaran las pruebas que estimaran convenientes.
La providencia fue debidamente notificada18. (iii)Practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes e indispensables para adoptar la decisión. Este requisito se acredita teniendo en cuenta que el juzgado profirió auto de pruebas el 25 de septiembre de 202319, y por medio del mismo, de oficio decretó pruebas consistentes en que se allegaran los soportes de autorización de la cirugía ordenada señor Salcedo Velásquez y en dado caso de su programación/agendamiento, concediendo el término de dos (2) días para rendir el informe respectivo.
(iv)Notificar la decisión que ponga fin al incidente20, y, en caso de que haya lugar a ello, debe remitir el expediente en consulta al superior. Estos aspectos fueron decididos por la juez de instancia en la parte resolutiva de la providencia del 03 de octubre de 2023, en tanto ordenó comunicarle esta decisión a las sancionadas y tal como se visualiza en el soporte de secretaría registrado en SAMAI (documentos signado como 045Acuses(.pdf) NroActua 36) la notificación del auto se surtió en debida forma; adicionalmente, se constata la remisión21 del expediente en grado jurisdiccional de consulta el mismo día en que se profirió y notificó el auto.
Siendo así, se puede apreciar que el Juzgado agotó las cuatro etapas que han sido reseñadas por la Corte Constitucional dentro del trámite incidental, por lo que es plausible concluir que se dio cumplimiento a los aspectos formales -procedimientos y/o ritualidades- para imponer la sanción deprecada. 4.4. En la providencia consultada se siguieron los lineamientos constitucionales y legales, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el contenido y alcance del incidente de desacato. contados desde su apertura.
En casos excepcionalísimos, (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo”. 17 SAMAI Archivo 036AperturaIncd(.pdf) NroActua 26 – Juzgado. 18SAMAI Archivo 038Comunicaciones(.pdf) NroActua 28 – Juzgado. 19SAMAI Archivo 040AutodePruebas(.pdf) NroActua 31– Juzgado. 20 Auto 236 del 23 de octubre de 2013 Corte Constitucional, M.P Mauricio González Cuervo “la apertura del incidente de desacato no debe ser notificada personalmente, pues el juez cuenta con otros medios de comunicación a su alcance que son tan o más eficaces y expeditos para lograr el oportuno conocimiento de las actuaciones procesales que la notificación personal, con los cuales se respeta el derecho al debido proceso del demandado y, a su vez, se asegura el cumplimiento de las órdenes de tutela y se logra la protección de la naturaleza de la acción de tutela como un mecanismo de protección urgente” 21 SAMAI Archivo 1CorreoOfj(.pdf) NroActua 3 – Tribunal.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2022-00005-02 INCIDENTANTE: JOSÉ ANTONIO SALCEDO VELÁSQUEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO En las sentencias C-367 de 201422 y SU-034 de 201823, la Corte Constitucional fue enfática en señalar que el ámbito de acción del juez del desacato está definido por la parte resolutiva del fallo respectivo, razón por la cual en el incidente debe verificarse: (i) a quien se dirigió la orden;
(ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y, (iii) el alcance de la misma, con la finalidad de concluir si el destinatario de lo ordenado, cumplió de manera oportuna y completa. De existir incumplimiento, debe identificarse las razones por las cuales se produjo, tendiente a establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y sí existió o no responsabilidad subjetiva del obligado.
En esa línea, se tiene que el fallo de tutela proferido el 28 de enero de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, el cual fue confirmado de manera integral por el Tribunal Administrativo del Quindío mediante providencia del 03 de marzo de 202224, ordenó lo siguiente: “(…)
PRIMERO: TUTELAR de manera INTEGRAL el derecho fundamental a la salud del señor José Antonio Salcedo Velásquez, conforme con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ordenar que el procedimiento quirúrgico «RETIRO E IMPLANTE DE MATERIAL DE OSTEOSINTESIS EN FEMUR DERECHO» sea programado y realizado efectivamente dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia judicial. La obligación del cumplimiento de la anterior decisión judicial recae en la Nueva EPS y en la IPS Clínica la Sagrada Familia, quienes de manera articulada deberán programar el procedimiento señalado y garantizar su realización efectiva en el término concedido.
La inobservancia de lo aquí dispuesto configura desacato al fallo de tutela y fraude a resolución judicial. Como consecuencia de la protección integral, todo tratamiento, procedimiento, medicamento u otro que derive de la patología por la cual tutela, debe ser suministrado sin demora, por las razones indicadas en el correspondiente considerando de esta sentencia (…)”.
Ahora bien, de conformidad con la respuesta allegada el 25 de septiembre de 2023 por la apoderada de la Nueva EPS S.A., existe certeza de que la funcionaria competente para dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el citado fallo es Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío; adicionalmente, y pese a que en dicho memorial no se señaló de manera expresa quien funge como Superior Jerárquico de la funcionaria, por cuanto de manera reiterada allí se argumentó que la responsabilidad subjetiva que debía analizarse en este escenario era atribuible únicamente a la señora Mariscal Jiménez, este Despacho encuentra probado que tal como lo advirtió la primera instancia, la Dra. María Lorena Serna Montoya actualmente se desempeña como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. y por ende es la Superior Jerárquica de la Gerente Zonal Quindío. A esta conclusión se arriba a partir de la revisión de los anexos presentados con la contestación referida, como quiera que el poder25 conferido a la abogada Diana Paola Gutiérrez Zarabanda fue otorgado por María Lorena Serna Montoya y en el mismo se precisó que la poderdante es la Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A., lo cual, se ratifica en el Certificado de Matrícula Mercantil de Sucursal Nacional de la Nueva EPS S.A Eje Cafetero expedido el 06 de junio de 2023, en el que se vislumbra que en efecto, ella es la Gerente de la Sucursal.
Sumado a esto, se observa que, previo a dar apertura al incidente de desacato, la A-quo efectuó un primer requerimiento a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío para que rindiera informe respecto al cumplimiento del fallo de tutela, empero, ella guardó silencio, y, 22 La Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 enfatizó en que el incidente de desacato: (i) procede a solicitud de parte y se origina en el incumplimiento de la orden proferida por un fallo de tutela que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;
(ii) el juez que conoce del desacato no puede modificar el contenido sustancial de la orden emitida o redefinir los alcances del amparo concedido, a no ser que la misma sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su ineficacia absoluta para salvaguardar el derecho fundamental garantizado; (iii) excepcionalmente, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, buscando asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las inicialmente impartidas o introducir ajustes a las mismas, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada;
(iv) el trámite del incidente de desacato debe garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del presunto renuente a cumplir, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento y, (v) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de tutela, para la efectiva protección de las garantías básicas reclamadas por los tutelantes, que se diferencia de las sanciones penales que pueden imponerse 23 En la Sentencia SU 034 de 2018 la Corte recordó que “La tarea del juez que instruye un incidente de desacato consiste, entonces, en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental que cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial[43].
Esto excluye que en el trámite del desacato puedan hacerse valoraciones o juicios que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, pues ello implicaría reabrir una controversia que ya ha concluido, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada”. 24 SAMAI Archivo 016Sentencia2 Instancia(.pdf) NroActua 6 - Juzgado 25 SAMAI Archivo 039Contestacion(.pdf) NroActua 29 – Página 4 – Juzgado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2022-00005-02 INCIDENTANTE: JOSÉ ANTONIO SALCEDO VELÁSQUEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO posteriormente, realizó un segundo requerimiento con destino a la misma funcionaria, en el que además solicitó la intervención de la Dra. María Lorena Serna Montoya como Superior Jerárquica de la Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, con el objeto de que le hiciera cumplir el fallo e iniciara el procedimiento disciplinario correspondiente, sin que ninguna de las funcionarias discrepara de la calidad en la que se les estaba vinculando al trámite, por lo que no queda duda de que en ellas recae la responsabilidad subjetiva de allanarse a las órdenes del fallo de tutela.
Superado lo anterior y ya en punto al análisis del cumplimiento, para esta Corporación resulta claro que ninguna de las obligadas ha desplegado las funciones que son de su competencia en pro de la materializar lo dispuesto en la sentencia de tutela e incluso que, se han mostrado indiferentes al acatamiento de la misma, en tanto, de un lado han sobrepasado ampliamente los términos concedidos para ejecutar las actuaciones que les fueron encomendadas, y de otro lado, porque no se avizora ninguna gestión o avance en el cumplimiento de dichas órdenes, imposibilitando así establecer un obedecimiento real a las mismas.
Sobre el particular, se hace hincapié en que si bien el incidentante manifestó que la cirugía por él requerida -ordenada por sus médicos tratantes- había sido programada en varias oportunidades y diversos motivos -entre ellos modificación en la contratación con las IPS- han impedido su concreción, lo cierto es que las dilaciones y las cargas administrativas a las que se ha visto sometido de manera injustificada el señor José Antonio Salcedo Velásquez, permiten descartar de plano una posible gestión o cumplimiento parcial del fallo y en tal sentido, a efectos de ilustrar con mayor detalle estas circunstancias, se transliterarán algunos apartes de lo esbozado por el actor en el escrito a través del cual solicitó dar apertura al trámite incidental que así lo demuestran: “(…) Inicialmente me enviaron a la Clínica La (sic) Saagrada Familia donde me quedé esperando la programación del procedimiento.
En múltiples ocasiones me acerqué a las oficinas de Nueva EPS sin obtener respuesta positiva a mis requerimientos. Después de tanto tiempo de espera fui atendido por el Dr. Jean Carlos Núñez Laguna, especialista en Ortopedia de la Sagrada Familia quien me ordena ser valorado por CIRUGÍA DE RECONSTRUCCIÓN Y ALARGAMIENTO OSEO por lo cual la Nueva EPS me remitió a la ciudad de Cali, sin dinero para gastos de transporte y demás, a la Nueva Clínica Rafael Uribe a valoración por Ortopedista de Reconstrucción IV nivel donde fui valorado y programado en cita con anestesiología para el 02 de junio de 2023, la cual no pudo ser efectiva porque la Nueva EPS me cambió de prestador para la Clínica San Rafael en Armenia.
A empezar de nuevo. El día 26 de junio de 2023 fui valorado por el Dr. Álvaro Palomino, especialista en Ortopedia de la Clínica San Rafael de Armenia, quien determina: "SE EXPLICA COMPLEJIDAD DE LESIÓN EN FEMUR CON NO UNION, ACORTAMIENTO Y RIGIDEZ DE RODILLA. CONSIDERO QUE DEBE CONTINUAR MANEJO EN IV NIVEL CON CIRUGÍA RECONSTRUCTIVA(CALI).
Posterior a dicha valoración me he acercado en no menos de tres ocasiones a las oficinas de la Nueva EPS donde toman mis datos y me informan que me van a llamar, pero a la fecha no obtengo la autorización para mi cirugía en IV nivel ni me indican nada respecto a mi estado de salud, el cual se ha ido deteriorando con dolor en la rodilla y mi imposibilidad de trabajar por lo cual mi situación económica es precaria”.
Por tanto, al contrastar lo allí descrito con las órdenes impartidas en el fallo de tutela, sin lugar a mayores disertaciones al respecto, es diáfano el incumplimiento que se ha perpetuado por parte de entidad y que la responsabilidad de esta negligencia recae en las incidentadas como consecuencia de los cargos que desempeñan, al desconocer abiertamente que la tutela concedió un término perentorio de diez (10) días para la programación y realización de la intervención quirúrgica deprecada y han transcurrido diecinueve (19) meses desde la ejecutoria del fallo sin que se logre tal cometido.
Frente a las sanciones dirigidas a los superiores jerárquicos de los funcionaros competentes de dar cumplimiento a los fallos de tutela, es preciso traer a colación que, el artículo 27 del Decreto 2591 de 199126, preceptúa que cuando la autoridad responsable de cumplir los fallos de tutela 26 ARTICULO
27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2022-00005-02 INCIDENTANTE: JOSÉ ANTONIO SALCEDO VELÁSQUEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO no lo hiciera -como ocurre en el presente caso-, el juez tendrá la potestad de dirigirse a su superior jerárquico con el fin de que “lo haga cumplir y abra el correspondiente proceso disciplinario contra aquel”; si precluido este término, se verifica que el superior tampoco procedió conforme a lo ordenado, “el juez podrá sancionar por desacato tanto al responsable como al superior, hasta que cumplan su sentencia”.
Esto, permite concluir que las sanciones por desacato pueden recaer de manera simultánea sobre los funcionarios que están obligados de manera directa a dar cumplimiento a los fallos de tutela y también a su superior jerárquico, cuando incumplan con la satisfacción de las disposiciones judiciales que tienen a su cargo, siempre que las mismas se encuentren dentro del marco de su competencia y acorde con estas consideraciones, es diáfano que aunque las Doctoras Ana María Mariscal Jiménez y María Lorena Serna Montoya fueron vinculadas y requeridas en debida forma dentro de este trámite incidental, en ninguna de las etapas demostraron actuar conforme a lo solicitado por la autoridad judicial, ni proceder dentro del margen de sus competencias procurando ejecutar las disposiciones contenidas en el fallo de tutela.
Bajo ese entendido, como en el sub examine no se acreditó por parte de las incidentadas haber acatado lo dispuesto por en el fallo de tutela proferido el 28 de enero de 2022, el cual fue confirmado por este Tribunal mediante providencia del 03 de marzo del mismo año, en tanto evidentemente aún se encuentra pendiente la programación y ejecución del procedimiento requerido por el señor Salcedo Velásquez, y tal como lo adujo la A-quo no hay evidencia de que la Clínica La Sagrada Familia también estuviera implicada en el incumplimiento, pues contrario a ello, de las narraciones hechas por el incidentante emerge que fue atendido por el personal de esta IPS, se confirmará la sanción que fue determinada en auto del 03 de octubre de 2023. 4.5.
Sobre la sanción impuesta. La juez que dictó la providencia judicial -como los demás jueces- tienen un poder disciplinario frente a la persona que incumple su providencia y este poder disciplinario, al cual corresponde el desacato, se ejerce por medio de actos de naturaleza jurisdiccional, conforme a un trámite incidental y tiene como propósito juzgar y, si es del caso, sancionar la conducta de quien omite cumplir con la providencia judicial27, para lo cual conforme el artículo 5228 del Decreto 2591 de 1991 hay lugar a imponer sanción consistente en ARRESTO Y MULTA.
Para el caso examinado, se advierte que la Juez Cuarta Administrativa del Circuito de Armenia, solo aplicó la multa al evidenciar la falta en que incurrieron Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío y a María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y Superior Jerárquica de la Gerente Zonal respecto al fallo de tutela, sin realizar consideraciones adicionales atinentes a la abstención de imponer arresto.
Así las cosas, debe tenerse en cuenta que el citado artículo 52 del Decreto 2591 de1991, valida la procedencia tanto de la multa como del arresto para los eventos en que se constata el incumplimiento de las órdenes de tutela, señalando que no es una u otra (multa o arresto) sino que deben aplicarse las dos, por lo que considera el Despacho que la A-quo debió imponer ambas sanciones en ejercicio de su facultad disciplinaria efectuando una interpretación integral de la norma y atendiendo los principios de proporcionalidad y razonabilidad36 con los hechos que generan la conducta reprochada, significando con ello un quantum mayor o menor de arresto y de multa, dentro de los lineamientos dispuestos en la norma, valga decir, hasta de 6 meses el primero y hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la segunda, pero en manera alguna suprimiendo una de las sanciones dispuestas por el Legislador Estatutario, tal como se precisó en auto del 10 de febrero de 2023, proferido en Sala Unitaria por el suscrito y se ha replicado en decisiones posteriores, incluso por los demás Despachos del Tribunal siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que no ha excluido del ordenamiento Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 27 Sentencia C-367 de 2014 28 “ARTICULO 52.
DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2022-00005-02 INCIDENTANTE: JOSÉ ANTONIO SALCEDO VELÁSQUEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO jurídico ninguno de los dos tipos de sanciones, significando con ello que no son excluyentes, sino concurrentes.
Sin embargo, no se modificará la sanción impuesta en el sentido de adicionar “arresto” a la parte incidentada, habida cuenta que se agravaría su situación jurídica, dando un alcance absoluto a los principios de legalidad y seguridad jurídica, intereses salvaguardados por la pronta y eficaz administración de justicia29, cuando los mismos se relativizan por las garantías y derechos fundamentales que le asisten al procesado en desarrollo de los principios constitucionales de favorabilidad, congruencia y a la interdicción peyorativa que integran el debido proceso al que está atado el Juez al resolver la consulta, todo esto, sin perjuicio de que la juez de instancia, en caso de que persista el incumplimiento y de considerarlo razonable y proporcionado, proceda a la imposición del arresto en próximas oportunidades.
Además, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha indicado que al “Superior” le está prohibido reformar para peor (Non Reformatio In Pejus), término o concepto que aplica no solamente para la definición de los recursos ordinarios, sino en cualquier circunstancia en que la decisión sea revisada por el superior funcional, que incluye “la consulta” como grado jurisdiccional (Ver sentencias T-472 de 1992 y SU-1553 de 2000, entre otras37), y concebir lo contrario, sería establecer judicialmente excepciones a lo regulado por el Constituyente en el artículo 31 Superior (Ibidem, sentencia C-252 de 2001).
En relación a la cuantía de la multa -diez (10) SMLMV-, se considera que la misma esta ajustada a la realidad fáctica del proceso, como quiera que han pasado diecinueve (19) meses desde la ejecutoria del fallo de tutela en los que ha persistido el incumplimiento, tal como se denotó en precedencia se han impuesto dilaciones y cargas administrativas injustificadas al incidentante para la consecución de la cirugía, que han devenido en el deterioro de su salud y en afectaciones a su situación económica, y además, se observa que tanto la entidad como las incidentadas se han mostrado indiferentes a las obligaciones que les atañen.
Atendiendo estas consideraciones, se confirmará la sanción impuesta en providencia del 03 de octubre de 2023 consistente en el pago de una multa de diez (10) SMLMV a cargo de cada una de las funcionarias referidas. En mérito de lo expuesto el Despacho,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante providencia de fecha 03 de octubre de 2023 a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. y a María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad.
SEGUNDO: Notifíquese al incidentante e incidentada la presente decisión.
TERCERO: Una vez surtidas las anteriores actuaciones remita el expediente al juzgado de origen previa las anotaciones pertinentes en el sistema informativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARIN Magistrado DEA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 29 Corte Constitucional, sentencia T-587 de 2002