TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 63001-3333-003-2019-00415-01 Tema: Reajuste en el pago del subsidio familiar soldado profesional Armenia, cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 228-2023 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, en contra de la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda2. 1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003201900415016300123 /Índice 13. 2 Ibidem/índice 11.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO 1.
ANTECEDENTES DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Que se declare la nulidad del acto administrativo 20193112316591 MDN- CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 26 de noviembre de 2019; ii) Se inaplique el Decreto 1161 del 2014 y las normas que vulneren los derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía; iii) Que a título de restablecimiento del derecho se reconozca el subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000, art. 11, concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014; iv) Que se reconozca el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, desde la fecha que contrajo matrimonio, es decir, desde el día 8 de marzo del 2009, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal; v) Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del subsidio familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió cancelar, conforme al Decreto 1794 de 2000; vi) Que la liquidación de las condenas se efectúe mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debidamente ajustadas con base en el IPC; vii) Que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes; viii) Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago; y ix) Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la Ley3. 3 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad Restablecimiento del derecho/SA63001-3333-003-2019- 00415-01/Cuaderno 1/Archivo 1.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, acogió las pretensiones de la demanda4. La parte demandada, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.
2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para acoger las pretensiones de la demanda6 analizó temas como: i) El régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales y ii) El subsidio familiar reconocido a los soldados profesionales. Con fundamento en ello, sostuvo: “Del material probatorio obrante en el expediente, se tiene que el señor Didier Ferney Ortiz Sogamoso se encuentra activo como soldado profesional de la Nación (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) y que le fue reconocido subsidio familiar según Orden Administrativa de Personal No. 1887 del 30 de agosto de 2014, por la unión marital de hecho con la señora Yeini Johanna Valbuena García, correspondiente a un 20% conforme al Decreto 1161 de 2014; no obstante el mismo fue incrementado en un 3% por un hijo, de acuerdo con la respectiva escritura pública y el registro civil de nacimiento.
A través de Oficio N° 20193112316591: MDN- CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 26 de noviembre de 2019, se atendió de forma desfavorable la solicitud elevada ante la Nación (Ministerio de Defensa – 4 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003201900415016300123 /Índice 11. 5 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003201900415016300123 /Índice 13. 6 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003201900415016300123 /Índice 11.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO Ejército Nacional) y en la que se manifestó que verificado el Sistema de Administración de Talento Humano (SIATH) se evidenció que al demandante se le reconoce el 20% del subsidio familiar mediante Orden Administrativa de Personal No. 1887 del 30 de agosto de 2014, con novedad fiscal 14 de julio de 2014, correspondiéndole el 20% a la unión marital de hecho con la señora Yeini Johanna Valbuena García y el 3% al menor hijo Eder Ferney Ortiz Valbuena, aclarando que el acto administrativo de reconocimiento se expidió bajo el ordenamiento jurídico del Decreto 1161 de 2014.
Así, se determina que al señor Didier Ferney Ortiz Sogamoso le asiste el derecho al reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, teniendo en cuenta los efectos ex tunc de la sentencia del 08 de junio de 2017 dentro del radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00 número interno 0686-20107, mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.
Lo que significa, en otros términos, que se revivió el contenido normativo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 como si nunca hubiese desaparecido, teniendo derecho por lo tanto a su aplicación los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, pues a partir de esta última fecha el subsidio familiar se reconocerá con fundamento en el Decreto 1161 de 2014.
Si bien es cierto a la parte demandante le fue reconocido el subsidio familiar desde el 14 de julio de 2014 con fundamento en la OAP-EJC 1887 de 30 de agosto de 2014, en aplicación del Decreto 1161 de 2014, también es cierto que el derecho al subsidio familiar en realidad lo causó con anterioridad, desde que declaró su unión marital de hecho con la señora Yeini Johanna Valbuena García, el día 8 de marzo de 2009, conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el criterio definido por el Tribunal Administrativo del Quindío en asuntos similares”.
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3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada apeló la sentencia7 y, como fundamento de reproche, expuso que olvida el despacho que el accionante no acreditó haber efectuado reclamación alguna o haber puesto en conocimiento de la entidad su cambio de estado civil, una vez se declaró la existencia de la unión marital de hecho, esto es, en el año 2009 o en el año 2011; la unión marital de hecho fue declarada mediante escritura pública 806 con la señora Yeini Johanna Valbuena García, desde el día 8 de marzo de 2011, situación que se corrobora con la manifestación efectuada en el acápite de hechos probados de la sentencia. Se advirtió, que, de la averiguación realizada por el despacho con el número de guía YG2295533125CO por parte de la empresa de mensajería 472, se pudo advertir que dicha solicitud fue debidamente radicada ante la entidad demandada; sin embargo y como quiera que en el sello de recibo no obra fecha de recepción, el despacho tuvo en cuenta para los fines pertinentes la fecha especificada en los detalles del envío suministrados en la página web de la empresa de mensajería 472, la cual corresponde a: 4 de junio de 2019.
En la demanda se manifiesta que se comunicó el cambio de su estado civil, hasta el mes de junio de 2019, siendo entonces reconocido el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1161 de 2014. Los trámites para reconocimiento de prestaciones económicas, como el subsidio familiar para la vinculación al sistema de salud de las fuerzas militares, son complemente independientes, por tanto, no se puede hacer referencia a que la institución tenía conocimiento de 7 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003201900415016300123 /Índice 13.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO su estado civil, cuando la elaboración de la nómina es un trámite aparte al del sistema de salud de la entidad. Solo a partir del Decreto 1161 de 2014 era viable el reconocimiento del subsidio familiar.
El Decreto 1794 de 2000, en relación con su artículo 11 cobró vigencia en el año 2017, fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, norma vigente para las fuerzas militares y que regula el reconocimiento del subsidio familiar y con el cual se le reconoció el derecho al demandante, mediante orden administrativa de personal 1887 del 30 de agosto de 2014, con novedad fiscal 14 de julio de 2014.
En consecuencia, no le asiste razón a la parte accionante; el acto atacado se encuentra debidamente fundamentado y, por ende, ajustado a derecho, sin que se configure ninguna causal que vicie la legalidad del mismo. Al observar el acto demandado, se extrae con claridad los motivos por los cuales se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en aplicación del Decreto 1794 de 2000 y que es bien sabido, corresponden a causas legales debidamente soportadas en el trámite pertinente que antecedió al mismo, plasmadas en el acto administrativo demandado, el cual goza de legalidad, bajo los fundamentos facticos, jurídicos y jurisprudenciales que existen frente al caso en particular.
La parte demandante no probó la veracidad de sus afirmaciones, para lo cual, debió de acreditar las circunstancias que según afirma fueron el motivo que realmente generó dicha decisión, pues sobre ello solo obran en la demanda manifestaciones sin respaldo probatorio, que no pasan de ser meras apreciaciones subjetivas y desde ningún punto de vista pueden considerarse como hechos.
4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Este Tribunal, mediante decisión del 25 de enero de 2023, resolvió, entre otros aspectos: i) Admitir el recurso de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la Sentencia, ii) La parte demandante podrá pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión y iii) Si el Ministerio Público, a bien lo tiene, puede emitir concepto, hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia8.
Así, no se presentaron pronunciamientos en esta instancia9 y el señor delegado del Ministerio Público ante este Tribunal, se abstuvo de rendir concepto10.
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Competencia Al tenor del art. 153 del CPACA11, el Tribunal es el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP12, 8 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003201900415016300123 /Índice 7. 9 Ibidem/Índice 13. 10 Ibidem. 11 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 12 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.13 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2.
Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandada, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que condenó a la demandada a reliquidar y pagar el subsidio familiar del actor, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, a partir del 4 de junio de 2015? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primera instancia se ajustó a derecho, por ende, amerita ser confirmada.
Los argumentos que permiten arribar a estas conclusiones se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) Subsidio familiar para los soldados profesionales; ii) Efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009; iii) El principio de progresividad, prohibición de regresividad y discriminación; iv) Derechos adquiridos y expectativas legítimas; y, v) El caso concreto. 5.3.
Subsidio familiar para los soldados profesionales La Corte Constitucional ha definido el subsidio familiar, de la siguiente manera: 13 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO “El subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento.4 Es decir, se considera una prestación social legal encaminada en salvaguardar las necesidades básicas en cabeza del núcleo familiar, buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación para las personas con ingresos bajos.
El sistema de subsidio familiar fue definido en la Ley 21 de 1982: ARTICULO 1o. El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
En el caso específico de las Fuerzas Militares, el régimen salarial y prestacional es de carácter especial, implementándose el Subsidio Familiar, mediante el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000: "ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia de/presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente." Posteriormente, dicho Subsidio fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, de la siguiente forma: “ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. ARTÍCULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del.
Decreto 179 de 2000. Así, se dejó el subsidio familiar vigente sólo para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia de dicho decreto lo estuvieren percibiendo y aclarando su valor, con la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. Posteriormente, el 24 de junio de 2014, se expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, a partir del 1° de julio del 2014: ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago (Negrillas de la Sala).
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto (Negrillas de la Sala).
ARTÍCULO 2 º. Extinción del subsidio familiar. El subsidio familiar de que trata el literal a) del artículo 1 de este decreto, se extingue por cesación de la vida conyugal en los siguientes casos: 1. Por declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio. 2. Por sentencia judicial de divorcio válida en Colombia. 3. Separación judicial de cuerpos. 4.
Terminación de la Unión marital de hecho.
PARÁGRAFO. Se ordenará la extinción cuando se presente alguno de los casos anteriores, siempre que no hubiere hijos a cargo por los que exista el derecho a percibir el subsidio familiar. ARTÍCULO 3º. Disminución o extinción del subsidio familiar por razón de los hijos. El Subsidio Familiar de que trata el literal c. del artículo 1 de este decreto, se disminuye o extingue según corresponda, por los hijos por los cuales fue reconocido, por muerte, matrimonio, independencia económica, o haber llegado a la edad de veintiún (21) años.
PARÁGRAFO 1. Se exceptúa los hijos estudiantes hasta la edad de 24 años y los hijos inválidos absolutos, cuando se compruebe que dependen económicamente del Soldado Profesional e Infante de Marina Profesional de las Fuerzas Militares.
PARÁGRAFO 2. Para Los efectos del subsidio familiar de que trata el artículo 1 de este decreto, se entiende por: Estudiante: La persona que concurre regularmente a un centro de educación, capacitación, formación o especialización, por períodos anuales o semestrales, durante todos los días académicos hábiles de cada una de las semanas comprendidas en dichos períodos, con una intensidad de cuatro (4) horas diarias como mínimo.
Dependencia económica: Aquella situación en que la persona no puede atender por sí misma a su congrua subsistencia, debiendo recurrir para ello al sostenimiento Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO económico que pueda ofrecerle el soldado profesional o infante de marina profesional del cual aparece como dependiente.
ARTÍCULO 4 º. Prohibición pago doble subsidio familiar. En ningún caso habrá lugar al reconocimiento de doble subsidio familiar. Cuando el cónyuge o compañera permanente del Soldado Profesional e Infante de Marina Profesional de las Fuerzas Militares preste sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional, el subsidio familiar se reconocerá al cónyuge o compañera permanente que perciba mayor asignación básica, si ésta fuere igual, recibirá el subsidio quien acredite mayor tiempo de servicio al Ministerio de Defensa Nacional.
PARÁGRAFO. El Soldado Profesional e Infante de Marina Profesional de las Fuerzas Militares cuyo cónyuge preste servicio en otra entidad oficial, para tener derecho al subsidio familiar pagado por el Ministerio de Defensa Nacional, debe acreditar que su cónyuge ha renunciado a dicha prestación en la entidad en donde trabaja, mediante certificación expedida por esta última.
ARTÍCULO 5 º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 5.4.
Efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 Del compendio anterior, se vislumbra que el subsidio familiar que había sido creado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009 y entonces únicamente quedó vigente para aquellos soldados profesionales e infantes de marina Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO profesionales que al 30 de septiembre de 2009 lo estuvieren percibiendo.
Posteriormente el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección "B" en sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia del consejero CÉSAR PALOMINO CORTÉS en la radicación 11001-03-25- 000-2010-00065-00(0686-10), decidió: Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” El alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, resultaban ser contrarias al principio de progresividad consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar la prohibición de regresividad de los derechos sociales y la discriminación, razón por la cual declaró la nulidad del citado decreto con efectos ex tunc.
Tales efectos, implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, es decir, se entiende vigente y desde el Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 5.5.
Los principios de progresividad, prohibición de regresividad y discriminación La obligación de no regresividad constituye una limitación que la Constitución y los tratados de derechos humanos imponen sobre los poderes legislativo y ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los derechos económicos, sociales y culturales.
De tal forma que: “La obligación veda al legislador y al titular del poder reglamentario la adopción de reglamentación que derogue o reduzca el nivel de los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza la población. Desde la perspectiva del titular del derecho, la obligación constituye una garantía de mantenimiento de los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza desde la adopción del tratado de derechos humanos que los consagre, y de su nivel de goce, a partir de dicha adopción de toda mejora que hayan experimentado desde entonces.
Se trata de una garantía de carácter sustantivo, es decir, de una garantía que tiende a proteger el contenido de los derechos vigentes”. 5 (Negrillas fuera del texto original). La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido prolija al reconocer el principio de progresividad de los derechos sociales, determinando que hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada uno de estos derechos, lo cual implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección no se puede retroceder frente al nivel de protección al que se ha llegado o conseguido6.
El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección de un derecho social existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso y la necesidad de realizar un juicio de constitucionalidad más severo en el caso de que se presenten legislaciones regresivas de éstos derechos7.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO Sobre esta presunción de inconstitucionalidad del retroceso en materia de derechos sociales, la Corte Constitucional advirtió en la Sentencia C-038 de 2004: “El mandato de progresividad implica que, una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad.
Como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta, sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo.
Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social” (Negrillas ajeno al texto original). Conforme lo ha precisado el Tribunal Constitucional, el test de proporcionalidad en materia de regresividad de los derechos sociales ha utilizado los tres pasos que se plantean en el juicio de igualdad, es decir: a) el principio de idoneidad, que consiste en verificar si la medida regresiva tiene un fin constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique; b) el presupuesto de la necesidad, en donde se valora si de todas las medidas posibles, la que escogió el legislador es la menos regresiva; y c) la proporcionalidad, en sentido estricto que consiste en confrontar el principio de no regresividad con otros principios constitucionales como la garantía de sostenibilidad del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente al principio constitucional que se enfrenta a éste.
Verbigracia, en la Sentencia C-038 de 2004, ya mencionada, se dijo que si se utiliza como presupuesto de justificación de la regresividad de un derecho social el fomento del empleo, el mismo Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO debe constatar, “(i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo; y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”.”8 5.6.
Derechos adquiridos y expectativa legítima En la Sentencia anteriormente mencionada el Consejo de Estado, expuso la tesis sobre “las expectativas legítimas” que han sido desarrolladas tanto por la Corte Constitucional como por los doctrinantes, y cuyo sustento se encuentra en los principios del Estado Social de Derecho, en la seguridad jurídica de las personas en sus derechos, en el deber del Estado de realizar progresivamente los derechos sociales y en el principio de confianza legítima.
“La Corte Constitucional respecto de la aplicación del principio de progresividad y no regresividad, concretamente tratándose del tema pensional, cuando quiera que ha encontrado una medida regresiva la ha reputado inconstitucional prima facie y por tanto ha aplicado el “test de no regresividad”. No obstante, ha valorado si se trata de retrocesos o normas regresivas que atienden derechos adquiridos o de mera expectativa, concluyendo en la necesidad de acuñar una categoría intermedia de protección que denominó “expectativa legítima”9.
Fue así como a partir de la Sentencia C-789 de 2002, que la Corte Constitucional admitió que no solamente era posible aplicar el principio de no regresividad cuando se trataba de derechos adquiridos y no de meras expectativas, estableciendo la figura de las “expectativas legítimas”. Concepto que se vulnere el derecho al trabajo de manera desproporcionada e irrazonable, es posible aplicar el principio de no regresividad.
En ese sentido se pronunció la Corte10: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO “Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.
Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión”.
Acorde con lo dicho, la Corte Constitucional definió el concepto de “expectativa legítima”, aseverando que estas suponen “una probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, si se mantienen las condiciones establecidas en una ley determinada. Tales expectativas pueden ser modificadas por el legislador en virtud de sus competencias, si ello se requiere para cumplir fines constitucionales, pero no pueden ser modificadas de una manera arbitraria en contraposición a la confianza legítima de los ciudadanos”11.”12 A manera de ilustración, tratándose de la reliquidación de la asignación de retiro, el Consejo de Estado, ha establecido respecto del subsidio familiar de los soldados, a través de la Sentencia SUJ-15 del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda, M.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, que unificó lo siguiente: «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: (…) 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%5 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20006 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO 3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.
(…) (Negrillas de la Sala Para destacar). 5.7. El Caso concreto Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas, el Tribunal encuentra: 1. Junto con el escrito introductorio, la parte accionante aportó los siguientes documentos14: 1.1. Derecho de petición presentado ante la entidad accionada: “PRIMERA: Se me reconozca el subsidio de familia regulado en el DECRETO 1794 DE 2000 Artículo 11 concerniente al 4% de mi salario básico, más la prima de antigüedad, por tener derechos adquiridos y ser más beneficioso que el regulado en el DECRETO 1161 DE 2014.
SEGUNDA: Se cancele el retroactivo del subsidio familiar desde el día 08 de marzo del año 2009, hasta la fecha de reconocimiento o pago del nuevo subsidio. TERCERA: Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del subsidio familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió cancelar concerniente al Decreto 1794 de 2000” 1.2.
Acto administrativo 20193112316591 MDN- CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 26 de noviembre de 2019, mediante el cual la entidad dio respuesta a la solicitud 20193676651393: 14 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda Instancia/Nulidad Restablecimiento del derecho/63001-3333-006-2020-00264- 01/Archivo 1.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO 1.3. A través de Escritura pública 806, otorgada el día 3 de julio de 2014 ante la Notaría Única del círculo de Quimbaya, se efectuó la declaración de unión marital de hecho entre el demandante, señor DIDIER FERNEY ORTIZ y YEINY JOHANNA VALBUENA GARCÍA, con efectos desde el día 8 de marzo de 2009. 1.4.
Según el registro civil de nacimiento 31451743, Eder Ferney Ortiz Valbuena, nació el día 8 de marzo de 2011 y es hijo del demandante DIDIER FERNEY ORTIZ y YEINY JOHANNA VALBUENA GARCÍA. 1.5. Carné de servicios de salud elaborado por la dirección general de sanidad militar, en favor del menor ORTIZ VALBUENA EDER FERNEY, como afiliado de su padre, DIDIER FERNEY ORTIZ. 1.6.
Carné de servicios de salud elaborado por la dirección general de sanidad militar, en favor de YEINY JOHANNA VALBUENA GARCÍA, como afiliada de su compañero, DIDIER FERNEY ORTIZ. 1.7. Oficio 20057/MDN-COGFM-JEMCO-DIGSA-SUBTG- GRUAV-1.10 del 25 de noviembre de 2019, dirigido al accionante y que tiene como asunto “Afiliación Subsistema de Salud Fuerzas Militares”, mediante el cual se lee: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO 1.8.
Certificación 605305, expedida el 20 de noviembre de 2019 por el coordinador del grupo de afiliación y validación de derechos de la dirección general de sanidad militar, en la cual se hace constar: 1.9. Certificación expedida por la dirección de personal del Ejército Nacional, en la que se lee: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO 1.10.
Desprendible de nómina del 28 de mayo de 2018, correspondiente al soldado profesional GERARDO ARTURO MELO LÓPEZ, en el que se vislumbra que percibe subsidio familiar equivalente al 20%, por valor de $218.747. 2. Se deja constancia que mediante auto del 12 de septiembre de 2022, el Juzgado a-quo tuvo “por NO contestada la demanda, teniendo en que no se allegó ningún pronunciamiento, a pesar de estar debidamente notificada la demandada” 15. 3.
Como se determinó con antelación el a quo acogió las pretensiones de la demanda, e inconforme con dicha decisión, la demandada presentó el recurso de apelación, al considerar, básicamente, que: i) No se encuentra acreditado que el accionante haya efectuado reclamación alguna o haber puesto en conocimiento de la entidad, su cambio de estado civil16. 4.
Para el Tribunal, es claro que el accionante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, pues aunque la entidad ha venido liquidando y pagando el subsidio familiar al demandante aplicando el Decreto 1161 de 2014 y en cuantía equivalente al 20% de su asignación básica por haber contraído matrimonio, según el acto administrativo 20193112316591 MDN-CGFMCOEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 26 de noviembre de 2019, pues tal determinación se adoptó mientras estuvo vigente el Decreto 3770 de 2009, 15 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003201900415016300123 /Índice 6. 16 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003201900415016300123 /Índice 13.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO que imposibilitaba a aquel reconocérsele el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000. 5. Es así como habiéndose declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009, debe aplicársele el Decreto 1794 de 2000, pues es dicha normativa y no el Decreto 1161 de 2014, la que regula lo referente al derecho al subsidio familiar del demandante, en razón a la fecha en que declaró la unión marital de hecho–3 de julio de 2014, con efectos desde el 8 de marzo de 2009–.
Aclarando que las dos disposiciones son excluyentes, pues si un soldado profesional tiene derecho a percibir el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, queda automáticamente excluido del subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014, como expresamente lo dispone el parágrafo 3° del artículo 1° de esta última disposición. 6.
Por otro lado y en cuanto al argumento de la recurrente, según el cual, el no reportar su cambio de estado civil con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de 2014, esto es, con anterioridad al 25 de junio de 2014 no le impide acceder a la liquidación del subsidio en la forma solicitada en la demanda, siguiendo el criterio del Consejo de Estado: “La Sala encuentra además que la medida contenida en el Decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.17 Dicho criterio ya fue adoptado por esta Corporación Judicial, en sentencia del 3 de julio de 202018. 7.
Así que la ausencia de reportar a la entidad sobre su cambio de estado civil entre el 30 de noviembre de 2009 y 23 de junio de 2014, sería una carga excesiva para el interesado, en este caso el soldado profesional DIDIER FERNEY ORTIZ, pues durante dicho período había sido derogado el Decreto 1794 de 2000, que era el fundamento del deber de informar.
Para la Sala se atenta contra las garantías laborales del soldado y el principio de favorabilidad que lo cobija, el exigir tal requisito, cuando en su momento, no era viable en absoluto la petición. 8. Baste lo anterior, para concluir que, con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al accionante el 17 C.E. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. C. P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 8 de junio de 2017.
Rad. 11001-03-25-000-2010-00065- 00(0686-10) Actor: FUNDACIÓN COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL” Demandado: GOBIERNO NACIONAL 18 TAQ, Sala Quinta de Decisión, M.P. Luis Javier Rosero Villota, Sentencia 119 del 3 de julio de 2020, Rad. 63001-3333-005-2018-00281-01 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, le sea realizado bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad y, por ende, el acto administrativo demandado, por el cual se le negó tal petición, sí resulta nulo, como bien lo declaró la primera instancia. En ese orden de ideas, los argumentos de reproche no prosperan. 9.
En cuanto a la prescripción se encuentra que fue bien determinada temporalmente por el juzgado de instancia. 10. Por otro lado, respecto de la condena en costas es importante destacar: 10.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2.
Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”19 10.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201820, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda, conforme la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia. 19 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 20 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00415-01 DIDIER FERNEY ORTIZ SOGAMOSO Vs. NACIÓN - MINDEFENSA-EJÉRCITO TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 36 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co