TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia Radicación: 70-001-33-33-004-2016-00021-01 Demandante: Robert José Gándara Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural “INCODER” Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: retiro del servicio/ proceso disciplinario/ sanción de inhabilidad 1.
OBJETO A DECIDIR Decide el Tribunal, el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia del 2 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo –Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES: 2.1. La demanda. 2.1.1 Pretensiones1: el señor Robert José Gándara Tirado a través de apoderado judicial, acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dirigido contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, demandando lo siguiente: Declarar la nulidad de la Resolución No. 02569 y 03726 de fecha 28 de mayo de 2015 y 14 de julio de 2015 acto administrativo por medio del cual se destituye e inhabilita a ocupar cargos públicos.
Como consecuencia de la anterior declaración solicita que se efectúe el restablecimiento laboral ordenado a la entidad demandada a reintegrar a Robert José Gándara Tirado a un cargo igual, semejante o de superior categoría y remuneración al desempeñado en el momento en el que fue retirado. Que se ordene a favor de o de quien represente sus derechos el pago de todos los sueldos, primas, vacaciones, subsidios, bonificaciones, auxilio de cesantía, intereses que 1 Archivo DEMANDA_0302201662.pdf de SAMAI Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER se ocasionen entre la fecha en que fue ilegalmente retirado el señor Robert José Gándara Tirado del servicio hasta el momento en que fuere efectivamente reintegrado.
Requiere que se declare que no existió solución de continuidad de la relación de empleo público, durante todo el tiempo en el que dure la separación del servicio. Que se reembolse al señor demandante los aportes que debieron hacerse a la seguridad social (salud y pensión), por todo el tiempo de servicios, que se envíe un fondo de pensiones que disponga el accionante.
Que se ordene a la entidad demandada al pago de los intereses establecidos en el artículo 192 del C.P.C.C.A, así como al pago de ajuste de valor a favor del señor demandante. Solicita que se ordene dar cumplimiento al fallo que termine con el proceso dentro de los términos determinados en el artículo 192 del C.P.C.CA Que se condene a la entidad demandada en costas. 2.1.2 Hechos relevantes2: En el escrito de la demanda se señala que, el señor Rober José Gándara Tirado fue nombrado por medio de acto administrativo de nombramiento contenido en la Resolución de fecha 18 de marzo de 2005 como Profesional Especializado Código 2028 Grado 14 en el Municipio de Sincelejo (Sucre), siendo posesionado el 21 de abril de 2005.
Indica que el señor demandante, ocupó el empleo público desde el 21 de Abril de 2005 hasta el 28 de mayo de 2015, fecha en la cual fue notificada la Resolución N° 02569 que ordenaba la destitución e inhabilitación para cargos públicos y la Resolución No 03726 del 14 de julio de 2015, que ratifica la decisión. Sostiene que, el señor demandante fue desvinculado de su cargo mediante Resolución N° 02569 y 03726 “POR MEDIO DE LA CUAL SE ORDENA LA DESTITUCIÓN E INHABILITA AL SUSCRITO A OCUPAR CARGOS PÚBLICOS UN NOMBRAMIENTO” sin actuación administrativa previa que garantizara el debido proceso. 2.2 Actuación procesal: La demanda fue presentada el 3 de Febrero de 20163, mediante auto de fecha 25 de febrero de 2016, fue inadmitida la demanda4, siendo subsanada la demanda el 11 de marzo 20165, mediante Auto de fecha 17 de Junio de 2016, fue admitida la demanda6, mediante correo electrónico de fecha 1 de septiembre de 2016, se notificó la admisión de la demanda7, por medio de Auto de Fecha 24 de enero del 2017 se fijó fecha para audiencia inicial8, llevándose a cabo el 15 de marzo de 2017 en el cual se 2 Archivo DEMANDA_0302201662.pdf de SAMAI. 3 Folio 1 del Archivo 03ActaReparto.pdf del Expediente digital 4 Folio 1 del Archivo 05AutoInadmiteDemanda.pdf del Expediente digital 5 Folio 1-2 del Archivo 07SubsanacionDemanda.pdf del Expediente digital 6 Folio 1-2 del Archivo 15AutoAdmiteDemanda.pdf del Expediente digital 7 Folio 1-8 del Archivo 18NotificacionAuto.pdf del Expediente digital 8 Folio 1-8 del Archivo 24AutoConvoqueseAudienciaInicialpdf del Expediente digital Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER prescindió del término probatorio, y se decretaron pruebas 9, el Juzgado Cuarto Administrativo Profirió sentencia el 2 de agosto del 201810. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN11 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó los artículos 1,3,44 y 97 del CPACA.
En su concepto de violación, expuso que, el acto administrativo de nombramiento y posesión, genera una situación jurídica individual, particular y concreta entre la persona que ingresa a la función publica y la administración. En ese sentido, la activación de la revocatoria debe necesariamente estar precedida al respeto de TODAS las garantías que implica el debido proceso y el derecho a la defensa y que ello genera una falsa motivación en el contenido del acto administrativo.
Situación que ha sido retirada a través del articulo 97 de la Ley 1437 de 2011 y la jurisprudencia del Consejo de Estado al manifestar que: “en ese sentido, se mantiene la prohibición de revocar actos administrativos que hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, salvo que, de manera previa, expresa y escrita, medie el consentimiento del titular del respectivo derecho (…) en vigencia de la Ley 1437 de 2011 la administración solo podrá revocar un acto administrativo de carácter particular, en los eventos que cuente con consentimiento de del administrado, en caso contrario deberá cuestionar su constitucionalidad o legalidad a través del respectivo medio de control, en los términos del artículo 97 ibidem” En esos términos, en el sub lite ni se obtuvo el consentimiento previo ni se aplico el principio universal del debido proceso, ni mucho menos se inició procedimiento previo alguno. 2.3 Pronunciamiento de la demandada: La entidad accionada presentó contestación de la demanda, sin embargo como el apoderado de la entidad demandada no acreditó la calidad de apoderado de INCODER, por lo que se tuvo por no contestada. 12 2.4 La providencia apelada13: El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo-Sucre, mediante sentencia de 2 de Agosto de 2018, resolvió:
PRIMERO: NIEGUENSE las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: CONDENESE en costas a la parte demandante. TASENSE las agencias en derecho en un porcentaje del 0,1% de la cuantía total de las pretensiones. 9 Folio 1-3 del Archivo 26ActaAudienciaInicial.pdf del Expediente digital. 10 Folio 1-10 del Archivo 29Sentencia.pdf del Expediente digital. 11 Folios5-18 del ArchivoDEMANDA(.pdf) del expediente digitalizado - Normas Violadas y Concepto de Violación. 12 Folio 2 del Archivo 26ActaAudienciaIncial.pdf del Expediente digital. 13 Folio 1-10 del Archivo 29Sentencia.pdf del Expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER TERCERO: Por secretaría, HAGASE entrega al demandante, del saldo de gastos ordinarios del proceso, si los hubiere.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVESE el expediente. Como sustento de su decisión, manifestó que en el presente caso, se puede evidenciar que el 4 de noviembre de 2011, se inició actuación disciplinaria en contra del señor demandante Robert José Gándara Tirado, por una presunta irregularidad concerniente a una autorización, legalización y pago de comisión de servicios.
Por lo que arguye que, al señor demandante se le comenzó un procedimiento sancionatorio bajo los términos de la Ley 734 de 2002, cumpliendo con las correspondientes instancias procedimentales, además que se le permitió hacer uso efectivo de su derecho de defensa y debido proceso, por lo tanto indica que a lo largo de todo el proceso disciplinario no se visualiza irregularidad sustancial que permita acceder a las pretensiones de nulidad de los actos administrativos sancionatorios.
Por último indica, que en el presente caso no se configura la causal de nulidad de falsa motivación, toda vez que la decisión contenida en el acto administrativo acusado de nulidad corresponde con los motivos que dieron lugar a la destitución e inhabilidad del señor Robert José Gándara Tirado, debido a un proceso de sanción disciplinaria que se desarrolló bajo los extremos legales y constitucionales. 2.5.
El recurso de apelación14: Inconforme con la decisión del A quo, la parte demandante, recurre la misma, mediante escrito de fecha 17 de agosto del 2018, estando dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, solicitando la revocatoria de la decisión, exponiendo como argumento central, lo siguiente: Arguye que, los Actos Administrativos que dieron lugar a la destitución del demandante, es decir la Resolución N° 02569 de fecha 28 de mayo de 2015 y la Resolución N° 03726 de fecha 14 de julio de 2015, omitieron los elementos necesarios para su existencia y validez, por lo que dichas resoluciones no cumplen con el principio de legalidad que toda actuación administrativa debe cumplir, debido a que en este caso la legislación exige el cumplimiento previo de un procedimiento que permita al perjudicado conocer las faltas que se le imputan y demostrar su posible inocencia. Sostiene que, el señor Robert José Gándara Tirado, actuó de buena fe con la convicción absoluta que su conducta se encontraba ajena a cualquier culpabilidad, ya que simplemente se limitó a cumplir sus deberes laborales al desplazarse al municipio de Guática, con la respectiva autorización de la entidad, el cual le impuso el cargo de peculado por apropiación, a pesar de que el demandante reintegró el dinero que presuntamente había apropiado.
Afirma que, a pesar de habérsele dado la oportunidad de exponer las razones de su defensa, estos fueron considerados injustificados, sin ningún tipo de argumentos 14 Folio 1-3 del Archivo 31RecursoApelacion.pdf del Expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER jurídicos o probatorios, lo que provoca que el acto se encuentre viciado de nulidad por ilegal, por violación al debido proceso y por falsa motivación. Indica que, las resoluciones que se encuentran demandadas desconocen de forma despectiva y abusiva los argumentos de defensa planteados por el demandante, ya que los mismos independientemente de que hayan estado autorizados o no mediante acto administrativo resultan coherentes.
Explica que, la entidad demandada lo que hizo fue declarar la responsabilidad objetiva sin tener en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, debido a que no valoran adecuadamente su conducta, por lo que no pudo defenderse. Por último argumenta que con la decisión de desvincular al señor demandante de su cargo se le ha privado la posibilidad de tener una remuneración mínima vital, debido a que el salario que devengaba cuando laboraba en esa entidad, era el único recurso con el que se contaba para atender su subsistencia y la de su familia. 2.6.
Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 16 de noviembre de 2018, se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia término dentro del cual se pronunciaron las partes y el Ministerio Público. 2.6.1. Alegatos de conclusión: 2.6.1.1 De la parte demandante15, no alegó de conclusión. 2.6.1.2 De la parte demandada16El 12 de noviembre del 2019 la parte demandante presentó alegatos de conclusión argumentando que las consideraciones tenidas en cuenta por el Juzgado para negar las pretensiones de la demanda, no se encuentran ajustadas a la Ley, por el contrario configuran un flagrante desconocimiento de las garantías constitucionales.
Indica que el Ad quo al momento de negar las pretensiones tuvo en cuenta informes internos del INCORA, mientras que los argumentos presentados por el señor demandante no fueron tenidos en cuenta, ya que no se les dio el valor probatorio que estos tienen, toda vez que el demandante canceló el dinero que supuestamente había gastado sin consentimiento de la entidad demandada, lo que demuestra que el fallo fue sesgado, por lo tanto atenta contra los artículos 29 y 209 de la Constitución Política.
Por último argumenta que en el presente caso, el Ad quo no emitió un juicio de valoración a las pruebas aportadas en la demanda, las cuales demuestran que el demandante a la fecha de su retiro del servicio no tenía antecedentes disciplinarios ni tampoco penales. 2.6.2. El Ministerio Público17, guardó silencio en esta oportunidad. 15 Folio 1 del Archivo 13ConstanciaSecretarial.pdf del Expediente digital. 16 Folio 1-3 del Archivo 12AlegatosConclusion.pdf del Expediente digital. 17 Folio 1 del Archivo 13ConstanciaSecretarial.pdf del Expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER 3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1.- Competencia: Conforme a lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto. 3.2.
Problema jurídico: De conformidad con el estricto marco de la apelación, se trata de determinar si ¿las Resoluciones No. 02569 y 03726 de fecha 28 de mayo de 2015 y 14 de julio de 2015 acto administrativo por medio del cual se destituye e inhabilita a ocupar cargos públicos al señor Robert José Gándara, se encuentran viciadas de nulidad por haber sido expedidas con violación al debido proceso, derecho de defensa y falsa motivación? Para resolver este cuestionamiento debe la Sala abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) análisis integral de la actuación disciplinaria iv) Análisis integral a la luz de los cargos de violación y la solución al caso concreto. 3.3.
Análisis integral de la actuación disciplinaria. Dentro del proceso contencioso administrativo, particularmente en los que versen sobre el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, encuentra necesario esta Sala de Decisión resaltar que el estudio del mismo conlleva, entre otras cosas, al análisis encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.
Tal como lo ha considerado la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación18: b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria - criterios de unificación-. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.
(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también 18 Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: William Hernández Gómez, referencia: 11001032500020110031600, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.
En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. El control de legalidad integral de los actos administrativos sancionatorios, así propuesto, comprende implicaciones para el operador judicial, que lo habilitan para lo siguiente: Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras causales conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.
Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción, así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y;
(iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado. Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia. Revisar que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley. Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por el disciplinado 3.4 Análisis integral de la sanción disciplinaria a la luz de los cargos de violación invocados • De la violación del debido proceso y derecho de defensa Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.
La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria19.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Frente al particular el H. Consejo de Estado20 ha sido reiterativo frente a la posición de que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, toda vez que lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, o de la presunción de inocencia, es decir, solo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.
Decantado lo anterior, se analizarán las pruebas obrantes dentro del expediente para con ello determinar si el proceso disciplinario se surtió con observancia al debido proceso y al derecho de defensa y en estricto cumplimiento de la ley- Se encuentra demostrado que, el señor Robert José Gándara Tirado se posesionó el día 21 de abril del 200521, en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 16, en la oficina de Enlace Territorial No.03, GRUPO TECNICO TERRITORIAL con sede en Pereira, cargo para el cual fue nombrado mediante Resolución No.00500 del 16 de marzo de 2005 19 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia de (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00585-01(3623-14) Actor: GLORIA AMPARO CLAROS MEJÍA Demandado: MUNICIPIO DE MANIZALES - PERSONERÍA DE MANIZALES - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 21 Folio 50 del Archivo DEMANDA_0302201662.pdf de SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER Así mismo se encuentra demostrado por medio de constancia expedida el 30 de septiembre de 200822, por la coordinadora del grupo de talento Humano del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER que el señor Robert José Gándara Tirado trabajó en ese instituto desde el 21 de abril de 2005 y desempeñó los siguientes cargos y funciones: 1.
“PROFESIONAL ESPECIALIZADO Código 3010 Grado 16, en la OFICINA DE ENLACE TERRITORIAL No 3, Grupo Técnico Territorial con sede en Pereira desde el 21 de abril de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2007.
2. PROFESIONAL ESPECIALIZADO Código 2028 Grado 14, en la DIRECCION TERRITORIAL RISARALDA, desde el 1 de enero de 2008 hasta la fecha.” De acuerdo al Manual de Funciones del Instituto de Desarrollo Rural-INCODER el señor GÁNDARA TIRADO, en el cargo del cual fue declarado insubsistente desempeñaba las siguientes funciones: 1. Presentar a operadores y entidades prestadoras de servicios de asistencia técnica a los CONSEA y CMDR. 2.
Promover los Programas de Subsidios Con las comunidades directamente en los municipios. por medio de jornadas informativas en las oficinas de la dirección territorial. 3. Apoyar la promoción entre operadores y EPSAT del proceso dc inscripción en el Registro Único dc Operadores y EPSAT. 4. Recibir proyectos de beneliC1arios en las oficinas de la dirección territorial. 5.
Revisar criterios de elegibilidad a los beneficiarios y proyectos. 6. Registrar y publicar los beneficiarios inscritos 7. Presentar listado de beneficiarios inscritos en los CONSEA Y CMDR. Levantar el acta del CONSEA Y CMDR. 8. Elaborar respuesta enviarla a potencial beneficiario y operador en caso de ser rechazado o de requerir ajustes por parte del nivel central. 9.
Apoyar a los proyectos rechazados para alcanzar su viabilidad y presentación posterior. 10. Verificar los aportes de confinación al proyecto 11. Validar en campo el cumplimiento de las condiciones pactadas para el primer desembolso v elaborar v enviar el concepto favorable al nivel central. 12. Elaborar los términos de referencia para la contratación dc operadores y EPSAT. 13.
Estructurar cl contrato convenía de apoyo con operadores y EPSAT. 22 Folio 31-33 del Archivo DEMANDA_0302201662.pdf de SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER 14. Elaborar los términos de referencia para la contratación de la interventoría. 15.
Proyectar el acta de iniciación del proyecto. 16. Consolidar la información respecto a la interventoría, evaluación y control dc operadores y EPSAT. 17. Hacer seguimiento a operadores y EPSAT en los diferentes procesos. 18. Realizar y programar actividades de apoyo y acompañamiento a proyectos. 19. Realizar informes sobre avance de los proyectos y sus recomendaciones de política a partir de los avances y la evaluación de impacto. 20.
Participar en las jornadas de capacitación para generar cultura de información en la entidad y desarrollar las competencias necesarias para implementar el plan estratégico dc información y tecnología evaluación. 21. Las demás que le sean asignadas y que por su naturaleza corresponde. • Auto inicio investigación disciplinaria. Se encuentra probado que a través de auto de 4 de noviembre de 2011 se da inicio a la investigación disciplinaria No. 167 de 2011 por parte de la Secretaria General – Grupo de Control Interno Disciplinario, en el mismo se establece que mediante memorando con radicado No. 20113131886 de 8 de septiembre de 2011, el doctor RAMÓN ELÍAS JIMÉNEZ, en calidad de Director Territorial Risaralda pone en conocimiento una posible irregularidad denunciada por el Tesorero sobre el trámite y pago de una comisión. En lo que respecta al señor Robert José Gándara Tirado se deja por sentado que la conducta que dio lugar a la investigación, emerge al no asistir a una comisión en el Municipio de Guática y tramitar el pago de los viáticos de esta.
El día 31 de agosto de 2012 se profiere el auto de calificación de investigación disciplinaria en el que se dispuso: DESCRIPCIÓN DE LAS CONDUCTAS VIOLATORIAS, CARGOS CONTRA EL INVESTIGADO Y PRUEBAS QUE LO SUSTENTAN: Al señor ROBERT JOSÉ GÁNDARA TIRADO, en su condición de Profesional especializado Código 2028 Grado 14, para la época. de los hechos adscrito a la Dirección Territorial de Risaralda, podría tener comprometida responsabilidad, por haber exigido, cobrado y recibido la suma de $ 87.365 por presuntamente haber cumplido una comisión de servicios al municipio de Guática, departamento de Risaralda el día 11 de mayo de 2011, para lo cual aportó documentos públicos que contienen falsedad para justificar una situación administrativa falas; porque en realidad estuvo en las instalaciones del Comando de Policía Risaralda presenciando la videoconferencia sobre términos de referencia de la convocatoria de Acuicultura y Pesca 2011.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER CARGO PRIMERO: Realizar objetivamente UNA descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.
(Ley734 de 2002, articulo 48, numeral 1) Descripción típica que para el caso bajo examen, pude subsumirse en la definida en el Código Penal Colombiano, libro Segundo, parte especial, de los delitos en particular, titulo XV, delitos contra la Administración Pública, Capitulo primero, artículo 397, como: "Peculado por Apropiación: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de (96) a (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Esto en razón a que con la cancelación de la orden de pago N°42 el 24 de mayo de 2011, se hicieron efectivos los emolumentos de la orden de comisión de servicios N°42, solicitada el 29 de abril de 2011, del desplazamiento que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente no se cumplió. Consagra el tipo penal en cita que el servidor público, (cualidad que ejerce el investigado), que se apropie de bienes (dinero) del Estado, cuya administración, tenencia o custodia, se hubiera confiado en razón de las funciones, estará inmerso en el tipo penal de Peculado por Apropiación; condición que se da si se observa que al funcionario ROBERT JOSE GANDARA TIRADO, la Dirección Territorial Risaralda del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER -, le canceló unos viáticos con el convencimiento, que el Estado tenía esa obligación con él, es decir la Coordinación Administrativa y Financiera de la Territorial Risaralda, le entregó unos dineros, porque él, como servidor público, los exigió, y la Administración, se los canceló porque confió, que la obligación efectivamente se había derivado del ejercicio de la función propia del cargo.
CARGO SEGUNDO: Realizar objetivamente UNA descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a titulo de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. (ley 734 de 2022, articulo 48, numeral 1) Al tenor de lo establecido en el tipo penal descrito en el artículo 286 de la ley 599 de 200 que dice: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PUBLICO.
El servidor público que, en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, Consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación poro el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses " Conducta que se le atribuye al funcionario, por consignar en el certificado de permanencia y constancia de legalización de la comisión, hechos al parecer contrarios a la realidad.
Precisemos que la falsedad ideológica en documento público, se predica cuando el funcionario público, para el caso el investigado, en ejercicio de sus funciones, consigne una falsedad, situación que se presenta, como quiera que el funcionario GÁNDARA TIRADO, al legalizar la comisión 42, el día 11 de mayo de 2011, consigno hechos presuntamente falsos, toda vez que como se indicó en el cargo anterior, él no viajó al municipio de GUÁTICA, tal como lo consignó en el formato.
Cabe anotar que, como se analizó en el cargo anterior obran pruebas que indican que el investigado no cumplió la comisión de servicios que se le había autorizado, pero si presentó la documentación Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER necesaria para legalizarla, y tramitar el pago; consignando en las formas hechos que posiblemente faltan a la verdad, porque no hay explicación que justifique que una persona figure firmando los documentos de permanencia en un municipio y confirmar su asistencia a la videoconferencia en otro municipio.
CARGO TERCERO: Incurrir en las prohibiciones establecidas en el artículo 35, numeral 12, de la Ley 734 de 2002 que consagra que a todo servidor público le está prohibido: " Proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideológicamente falsos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una situación administrativa” El comportamiento del doctor GÁNDARA TIRADO, puede subsumirse en el ilícito disciplinario en cita; recordemos que el aquí investigado presentó para la legalización, certificado de permanencia y demás documentos soportes de la orden de comisión de mayo 11 de 2011 todos los documentos requeridos para el trámite y pago de la comisión de servicios.
EXCULPACIONES DEL INVESTIGADO: (…) en la diligencia de declaración bajo juramento que rindió en la Ciudad de Bogotá D.C, el 19 de octubre de 2011, al ser preguntado si asistió a la comisión de servicios que tenia programada para el 11 de mayo de 2011 a Guática, contestó categóricamente “…NO, NO ASISTÍ…” NORMAS VIOLADAS Y FALTAS QUE SE IMPUTAN se considera posiblemente infringido el artículo 6 de la Carta Política que consagra las fuentes de donde se deriva la responsabilidad de los servidores públicos, y en el presente caso de conformidad con lo expuesto, el servidor público pudo haber incumplido los deberes consagrados en el artículo 34, así como incurrir en la falta gravísima del artículo 48 de la ley 734 de 2002, numeral 1, cuyo texto es el siguiente:
ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: Numeral Primero: « Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. Como se dijo en los cargos primero y segundo el servidor público bajo examen (Robert José Gándara Tirado), con su comportamiento, puede estar inmerso en las faltas gravísimas descritas en este numeral, destacando que las consideraciones allí expuestas apuntan a la posible realización objetiva del comportamiento típico descrito en la ley penal como Peculado por Apropiación, en concurso con la posible Falsedad ideológica en documento público, conductas consideradas de naturaleza Gravísima.
Para el Cargo tercero, se considera que el investigado trasgredió el numeral 12 del artículo 35 del Código Único Disciplinario, que a la letra dice: " Proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideológicamente falsos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una situación administrativa” NATURALEZA DE LA FALTA Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER Para el señor ROBERT JOSÉ GÁNDARA TIRADO, al tenor de lo dispuesto en los artículos 43 y 48 numeral 1, de la ley 734 de 2022, la falta se imputa como GRAVÍSIMA, en virtud de la trascendencia de la misma, la concurrencia de la conducta disciplinable y la calidad que el cargo de servidor público le impone a toda persona que presta sus servicios al estado.
IMPUTACIÓN SUBJETIVA Calificación subjetiva que se hace para el comportamiento asumido por el doctor Robert José Gándara Tirado, se considera cometido a titulo de DOLO, teniendo en cuenta la actuación del funcionario, para quien no era desconocido el procedimiento que se debía seguir en el caso de las comisiones de servicio y que recibir pagos del Estado, sin haber sido ocasionados, redunda en un comportamiento irregular, pero aun así, legalizó el procedimiento que culminó con la cancelación de los viáticos, en otras palabras, se tomó la molestia de conseguir tiquetes de viaje, certificado de permanencia, acta con firmas de respaldo, todo esto para asegurar su cometido cual no era otro que defraudar al Estado, por lo tanto existe la intencionalidad de cometer hecho. • Descargos y auto decide sobre las pruebas de descargo Se demostró que a través de auto de 25 de octubre de 2012 se decidió sobre las pruebas de descargo presentadas así: El señor ROBERT JOSÉ GÁNDARA TIRADO con el propósito de desvirtuar las imputaciones que lo comprometen solicitó como pruebas: • Prueba Grafológica o grafo técnica por autoridad competente (personas expertas en el tema) de los documentos soportes de la comisión: Informe de comisión, Certificado de permanencia, fotocopia de listado del listado de asistencia y legalización de la comisión. Dichas pruebas se practiquen a los señores Alejandro Durán y Robert José Gándara Tirado, así como a la señora Ángela Arango Jaramillo. • Lo anterior con el fin de determinar, verdaderamente, quién diligenció los documentos mencionados. • Pruebas técnicas a los computadores utilizados para la época por el señor Alejandro Durán Molina y Robert José Gándara Tirado.
También, con el fin que, de determinar, verdaderamente, quién diligenció los documentos mencionados. • Indagar en el municipio de Guática (Risaralda) acerca de los funcionarios que gestionaron el certificado de permanencia, para esclarecer la verdad sobre quiénes diligenciaron ese documento. Frente a la solicitud probatoria se pronuncio el INCODER en los siguientes términos: Para el caso particular, la prueba grafológica o grafo técnico a los documentos enunciados por el investigado y la prueba técnica a los computadores, son impertinentes toda vez que el cargo segundo se fundamentó en el delito de falsedad ideológica en documento público, con ocasión de la legalización de la comisión de servicios al municipio de Guática, el día 11 de mayo de 2011, y el consecuente pago, presentando documentos soportes que daban cuenta de la realización de la misma cuando en realidad ese día se encontraba en la videoconferencia sobre los términos de referencia de la Convocatoria de Acuicultura y Pesca 2001 en la Ciudad de Pereira, es decir, la mencionada comisión de servicio no fue llevada a cabo por el señor Gándara Tirado y, sin embargo tramitó su legalización y pago.
En consecuencia, para la legalización de la comisión consigno una falsedad. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER a falsedad ideológica se define como: “la creación o inserción en un documento público original de hechos o circunstancias que no corresponden a la verdad por parte del servidor público” Téngase presente que al documento "FORMATO LEGALIZACIÓN DE COMISIÓN" correspondiente al No. 42 (folio 14) se anexó por parte del funcionario que suscribe el mismo, el certificado de permanencia. Ahora, el formato de informe de comisión (Folio 16) y el formato de liquidación de la comisión también se encuentran suscritos por el señor Gándara Tirado.
En ese sentido, la falsedad ideológica se presenta en la circunstancia de haber tramitado la legalización y el pago de la comisión de servicios con base en una comisión que efectivamente no realizó, anexando para el efecto documentos, como el certificado de permanencia, en donde se avalaba la realización de la comisión. El señor Robert José Gándara Tirado con las pruebas grafológicas y la prueba técnica a los computadores pretende comprobar que el no diligenció el informe de Comisión, el certificado de permanencia, la fotocopia del listado de asistencia y la legalización de la comisión, pues según él le pasaron esos documentos listos para el trámite del pago de la comisión de servicios, sin embargo, él firmó el informe de La comisión y el formato de la legalización de la comisión y así también, anexó el certificado de permanencia. En lo particular no se está ventilando una falsedad material, sino una falsedad ideológica, en donde los documentos son genuinos desde el punto de vista de su autor y de su contenido, no obstante, faltan a la verdad.
Así, atendiendo a la naturaleza del tipo penal, no es procedente practicar la prueba grafológica y la técnica, como se menciona por la doctrina arriba anotada. Independientemente de quien o quienes diligenciaron los documentos, el señor Robert José Gándara Tirado con la firma está responsabilizándose como autor del informe de la comisión y del formato de legalización de la comisión, y con respecto al certificado de permanencia, lo anexó de manera consiente aun sabiendo que en el mismo se consignaba una mentira.
Y, finalmente, presentó toda la documentación para el reconocimiento y pago de la comisión. Aquí no se está poniendo en tela de juicio la autenticidad de los documentos, así como tampoco se señala al investigado como autor de falsedad material en documento público. En el expediente existe material probatorio como declaraciones y documentos en donde objetivamente se advierte primero que el investigado no realizó la comisión de servicio por haber asistido a la videoconferencia, y segundo que legalizo la misma anexando la documentación a través de la cual acreditaba lo pertinente.
El mismo señor Gándara Tirado ha manifestado que por instrucciones del Director Territorial no llevó a cabo la comisión de servicio al municipio de Guática. No obstante, él gestionó la correspondiente legalización y pago de la comisión, lo cual tampoco ha sido objeto de negativa de su parte, tanto así que advierte que él devolvió la plata que se le canceló, correspondiendo a $87.365.00.
En consecuencia, las pruebas solicitadas no aportan nada al hecho materia de investigación porque no se está frente a una falsedad material sino ante una falsedad ideológica, la cual no se prueba a través de peritaje, y por ende, tampoco se desaprueba por éste medio; además, la prueba grafológica y la prueba técnica a los computadores, el investigado no las está requiriendo como medio de defensa con relación al hecho que con respecto a él generó la falsedad ideológica sino para vincular a terceros que no son sujetos de la investigación. •Indagar en el municipio de Guática (Risaralda) acerca de los funcionarios que gestionaron el certificado de permanencia, para esclarecer la verdad sobre quiénes diligenciaron ese documento.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER • Indagar con los asistentes a la reunión del 11 de mayo de 2011, quien (es) diligenció (aron) el certificado de permanencia, para esclarecer la verdad sobre quiénes diligenciaron ese documento. • Solicitar a la Tesorería de la Dirección Territorial de Risaralda los informes de comisión realizados por el señor Alejandro Durán Molina y por Robert José Gándara Tirado, a fin de compararlos y determinar el origen del informe de comisión al municipio de Guática.
Son pruebas impertinentes porque a través de las mismas no se desvirtúa el hecho Probado que el investigado legalizó y tramitó el pago de la comisión de servicio al municipio de Guática cuando el no realizó la misma. Las pruebas solicitadas no son pertinentes frente al objeto del proceso disciplinario particular. De igual manera, esa prueba, el investigado no la está requiriendo como medio de defensa con relación al hecho que con respecto a él generó la falsedad ideológica sino para vincular a terceros que no son sujetos de la investigación. Adicionalmente, para el caso no es relevante determinar quién diligencio certificado de permanencia toda vez que el señor Robert José Gándara Tirado e el momento que de manera consiente legalizó la comisión de servicio, adjunto e certificado de permanencia al respectivo formato, demostrando con ello que él s responsabilizaba de la información contenida en la documentación, la cual no coincidía con la realidad, consecuencialmente, el investigado faltó a la verdad.
Igual acontece con el informe de la comisión de servicio, suponiendo que el investigado no hubiere redactado el informe correspondiente a la comisión de servicio al municipio de Guática del 11 de mayo de 2011, en todo caso lo suscribió y por consiguiente, el señor Robert José Gándara Tirado asumió su autoría para efectos de legalizar y cobrar la comisión. • Averiguar si el 10 de mayo de 2011 se hizo la citación para la videoconferencia como lo afirma la señora Arango, o si era una actividad programada con anticipación. • Leer el contrato del señor Felipe Márquez quien era contratista de convocatoria y debía asistir a la videoconferencia, con el fin de advertir la contradicción de la señora Ángela • Arango cuando señala que programó a los contratistas de convocatoria. • Analizar la programación del mes de mayo de 2011, con el fin de observar que el funcionario Alejandro Durán también atendía convocatorias y no debió asistir de la comisión de Guática.
Cada una de las pruebas arriba relacionadas son impertinentes frente al objeto del proceso disciplinario que se adelanta en contra del señor Robert José Gándara Tirado. De acuerdo con el propósito que el mencionado señor busca con cada una de ellas, no se encuentra correspondencia con el hecho investigado, el cual se trata de la legalización y el trámite del pago de la comisión de servicio al municipio de Guática el 11 de mayo de 2011, a la cual no asistió el señor Robert José Gándara Tirado pero si presentó documentación soporte para la realización de esa comisión. En consecuencia, si la videoconferencia fue una actividad programada con anticipación o no; si de acuerdo con el contrato del señor Felipe Márquez, él debía asistir a la videoconferencia; sí la señora Ángela Arango programó o no a los contratistas de convocatoria; sí de acuerdo con la programación del mes de mayo de 2011 el funcionario Alejandro Durán debía atender convocatorias; son circunstancias irrelevantes frente a los cargos y que en nada varían la situación que generó la falsedad ideológica endilgada al investigado. • Copia de la denuncia realizada por el señor Raúl Garavito Ardila.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER El señor Raúl Garavito Ardila, en su calidad de Tesorero de la Dirección Territorial de Risaralda, rindió declaración juramentada dentro de la investigación disciplinaria, señalando que denunció la circunstancia presentada con el cobro de la comisión de servicio al municipio de Guática, sin especificar de qué manera lo realizó esa denuncia, ni ante quién. Ahora el investigado solicita dicha denuncia para ejercer su derecho de defensa, ya que manifiesta que él fue quien denuncio ese hecho en el Comité del 25 de julio de 2011.
Se procederá a solicitarle al señor Raúl Garavito Ardila que aporte al proceso la denuncia que en su oportunidad presentó con respecto al caso específico. Averiguar en el Banco de la República de Armenia las instrucciones para consignar. El investigado advierte que consignó los $87.365.00. En el Banco de la República de Armenia, sin embargo, solicita que se averigüe en el mencionado Banco las instrucciones para hacer las consignaciones de ese tipo, en el caso que se dude acerca de su versión consistente en que el cajero le hizo correcciones a la consignación que él realizó de acuerdo con las instrucciones dadas por el Director Territorial de Risaralda.
En el expediente se encuentra copia del recibo de consignación de la mencionada suma de dinero. No obstante, se solicitará a la Coordinación Administrativa y Financiera que informe si esa consignación efectivamente se realizó y los dineros ingresaron al tesoro nacional. En tal sentido, no se evidencia la pertinencia de realizar la averiguación solicitada por el señor Robert José Gándara. • Copia de acta No. 024 del 25 de mayo de 2011.
Aun cuando el señor Robert José Gándara al momento de requerir la copia del Acta 024, señala como fecha el 25 de mayo de 2011, en varios apartes de su escrito de descargos menciona al Comité del 25 de julio de 2011, así como se refiere en documentos del expediente. Además, el investigado aporta copia del acta No. 024 del 25 de julio de 2011.
En consecuencia, no se solicitará la copia del acta No. 024, y se dispondrá valorar como prueba legalmente allegada al proceso, la copia del acta No. 024 del 25 de julio de 2011 aportada por el investigado. • Recurso de reposición en subsidio de apelación contra el auto que decide sobre los descargos y las pruebas. Contra dicho auto, la parte investigada presentó recurso de reposición en subsidio de apelación al considerar que la prueba grafológica y la prueba técnica a los computadores, tiene como propósito demostrar que él fue inducido por la Coordinadora Técnica Angela Arango para que firmara los documentos gestionados por ella y el señor Alejandro Durán Molina, funcionario que lo remplazó en la comisión de servicio al municipio de Guática por orden de la señora Angela Arango, lo cual reconoce el señor Alejandro Durán Molina en su declaración y se constata en el Acta del 25 de julio de 2011.
Indica además que el despacho realizó una equivocada interpretación a la solicitud de la prueba grafológica y la prueba técnica a los computadores porque él no quiere vincular a terceros, ya que los señores Angela Arango y Alejandro Duran Jaramillo se encuentran vinculados al hecho. Éste último reconoce en su declaración que el 11 de mayo dictó la charla sobre convocatoria con Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER la señora Angela Arango.
Además, sí los está requiriendo como medio de defensa porque él fue inducido por las mencionadas personas. A su vez, señala que no aparece anexo al expediente No. 167 de 2011, ni el original ni la copia del certificado de permanencia. El señor ROBERT JOSÉ GÁNDARA TIRADO manifiesta que las demás pruebas que se mencionan como impertinentes, tienen el objetivo de defenderse del hecho que no estuvo en sus planes, sino que fue inducido por la señora Ángela Arango en colaboración con el señor Alejandro Durán Jaramillo.
Él no quiere vincular a terceros, sino contar los hechos como sucedieron. En el Acta del 25 de julio de 2011 y en las declaraciones de Mario Bocanegra Mogollón y Alejandro Durán Molina, se deduce la participación de Ángela Arango y Alejandro Durán. • Auto resuelve el recurso interpuesto. Mediante auto de 30 de noviembre de 2012 fue resuelto el recurso de reposición en subsidio de apelación contra la providencia que deicidio sobre las pruebas, en el cual se resolvió mantener incólume la providencia recurrida, admitir como prueba el recibo de la consignación a la cuenta No. 61011573 y conceder el recurso de apelación en el efecto diferido.
Sustentó su decisión en que al señor ROBERT JOSÉ GÁNDARA TIRADO no se le endilga una falsedad material y por ello los documentos son genuinos desde el punto de vista de su autor y de su contenido, no obstante, falta a la verdad, que si bien, el investigado señala que son pertinentes porque su propósito es demostrar que él fue inducido por la Coordinadora Técnica Angela Arango para que firmara los documentos gestionados por ella y el señor Alejandro Durán Molina, funcionario que lo remplazo en la comisión de servicio al municipio de Guática por orden de la señora Angela Arango, lo cual reconoce el señor Duran Molina en su declaración, sobre este aspecto consideran qye independientemente de una supuesta incitación por parte de la coordinadora Angela Arango, el señor Robert José Gándara Tirado, persona mayor de edad y con instrucción educacional del nivel profesional, de manera consiente firmó el informe de la comisión y el formato de la legalización de la comisión, así como, anexó el certificado de permanencia de este último, presentando esos documentos para la legalización y pago de la comisión. A su vez, la prueba grafológica a los computadoras no aporta nada a la defensa del investigado, porque de acuerdo con el propósito por el cual las solicitó, consistente en determinar quien diligencia los documentos soporte de la legalización de la comisión de servicios, la circunstancia de establecer las personas que los elaboraron, no exculpa al señor ROBERT JOSÉ GANARÁ TIRADO de que con esos documentos haya legalizado y tramitado el pago de la comisión de servicio, toda vez que los firmó, asumiendo con ello su autoría y responsabilizándose de que el contenido de los mismos faltara a la verdad.
Respecto a las demás pruebas solicitadas, se indicó que son impertinentes bajo el entendido que tienen por objetivo defenderse acerca de que nunca estuvo entre sus planes, sino que fue inducido por la señora Angela Arango en colaboración con el señor Alejandro Duran, señalan nuevamente que ninguna de esas pruebas desvirtúa el hecho materia de investigación, por lo tanto, el señor ROBERT JOSÉ GÁNDARA TIRADO no se Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER esta defendiendo del hecho a partir del cual se le formuló los cargos.
Además, para el caso no es relevante si él investigado planeó o no lo pertinente, ya que cuando sabia que por haberse encontrado en la videoconferencia sobre los términos de referencia de la convocatoria de Acuicultura y Pesca 2001 en la ciudad de Pereira, no asistió al Municipio de Guática. Po ultimo manifiestan que, en el evento en que la funcionaria Angela Arango le hubiera manifestado que cobrara los viáticos, como el aduce, el señor Robert José Gándara Tirado debió negarse a tal propuesta, toda vez que, como persona mayor de edad, con nivel educacional profesional y funcionario de la entidad, sabía que no podía legalizar y tramitar el pago de una comisión de servicio a la cual no asistió. • Fallo de primera instancia Se probó además que, el día 14 de mayo de 2014 se dictó fallo de primera instancia dentro de la investigación disciplinaria seguida al señor Gándara Tirado, resolviendo declarar responsable disciplinariamente al servidor público, sancionándolo con inhabilidad permanente, argumentando que se encuentra demostrado que el investigado aportó facilitó que fueran allegados los documentos que carecían de veracidad a fin de apropiarse en provecho económico de dineros públicos, por lo que se consumaron las faltas imputadas, como falsedad ideológica en documento público, lo cual permitió justificar ilícitamente una situación administrativa a fin de percibir reconocimiento patrimonial configurándose igualmente el punible de peculado por apropiación, comportamiento que se reprocha a titulo de dolo.
Para graduar la sanción en atención a la clasificación de DOLO, califican la falta cometida como gravísima en los términos del artículo 43 de la Ley 734 de 2022, razón por la cual dosifican la sanción impuesta con la destitución e inhabilidad general. • Recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y providencia que lo resuelve Frente a dicha decisión, el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción haciendo uso del recurso de apelación, el cual fue desatado a través de la Resolución 02569 de 201523 expedida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural el 28 de mayo del 2015,, tomando como decisión confirmar parcialmente el fallo de primera instancia, esto en atención a que fue modificada la sanción impuesta, decidiendo sancionar al señor Robert José Gándara Tirado con una inhabilidad de 10 años y siete meses. • Notificación de la Resolución que desata la apelación. Se encuentra probado que el 9 de junio del 201524, se notificó al doctor Leandro David Casas Tuiran (apoderado del señor Robert José Gándara Tirado) sobre el contenido de la Resolución No. 025699 del 28 de mayo del 2015, proferida por la Gerencia General, mediante la cual se profiere fallo de segunda instancia. 23 Folio 25-27 del Archivo DEMANDA_0302201662.pdf de SAMAI. 24 Folio 68 del Archivo DEMANDA_0302201662.pdf de SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER • Materialización de la sanción impuesta Resolución No 03726 de 201525, de fecha 14 de Julio del 2015, expedida por el INCODER, por medio del cual se hace efectiva la sanción disciplinaria al señor Robert José Gándara Tirado.
Por medio de oficio26, OFI16-00004623/ JMSC 110300, con fecha del 22 de enero de 2016, en el cual el Coordinador de Control Interno Disciplinario del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural emite respuesta. Acrisolado el proceso disciplinario de manera detallada, avizora esta Sala de Decisión que, el demandante en los hechos y en su concepto de violación manifiesta que el mismo se surtió con inobservancia al derecho al debido proceso y derecho defensa, en atención a que no se le concedió la posibilidad de otorgar su consentimiento previo para que su nombramiento y posesión fueran revocados.
A su vez, en el recurso de apelación indicó que, a pesar de haberle dado la oportunidad de exponer las razones de su defensa, estas fueron consideradas injustificadas, sin ningún tipo de argumentos jurídicos o probatorios, lo que provoca que el acto se encuentre viciado de nulidad por ilegal, por violación al debido proceso y por falsa motivación. En este orden, lo primero que debe precisar esta Sala es que la causal que dio lugar al retiro del servicio del empleo público que venía ocupando el actor, obedeció a la declaratoria de responsabilidad disciplinaria que trajo como consecuencia la inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años y 7 meses, en ese sentido, no pueden mal entenderse las razones que dieron lugar a su desvinculación. Puesto que, la revocatoria directa de los actos administrativos de nombramiento y posesión, solo puede darse en los términos establecidos del artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen, que vale la pena recalcar, procede en los casos que el empleado no reúna los requisitos señalados para el desempeño del cargo, sin que en el caso que nos atañe esa hubiese sido la situación particular que dio lugar a la finalización del vinculo laboral entre el señor Robert José Gándara Tirado y el INCODER.
Ahora bien, si bien el articulo 97 de la Ley 1437 de 2011 establece que cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular, no es menos cierto que la circunstancia particular del señor Robert José Gándara, no se enmarca dentro de un proceso de revocatoria directa del acto administrativo.
Bajo ese derrotero, no es posible que la administración tuviere que solicitar el consentimiento previo para el retiro del cargo, pues el mismo no obedeció a la revocatoria directa del acto de nombramiento y posesión, como lo considera el 25 Folio 12-26 del Archivo DEMANDA_0302201662.pdf de SAMAI. 26 Folio 28 del Archivo DEMANDA_0302201662.pdf de SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER demandante en su concepto de violación, pues no fue más que la consecuencia jurídica de la sanción que le fue impuesta en virtud del proceso disciplinario seguido en su contra. Ahora bien, se observa que en su recurso de apelación incorpora elementos de juicio totalmente nuevos a los aludidos en la demanda inicial, tales como la indebida valoración de las pruebas alegadas por el recurrente en el desarrollo del proceso disciplinario, cuestión que va en contravía con el principio de congruencia y de legalidad, tal como lo ha manifestado el H. Consejo de Estado27 a saber: “Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.” Así pues, es claro que las normas violadas y el concepto de violación que se desarrolla en la demanda, constituye el marco dentro del cual el juez en su sentencia debe pronunciarse para decidir la controversia, de manera que respete el principio de congruencia. (…) En atención al carácter de “justicia o jurisdicción rogada” que reviste a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en una acción el control de legalidad se contrae a los motivos de violación alegados por la parte actora y las normas que se señalen como vulneradas, en la oportunidad legal, por ser el libelo demandatorio un marco de referencia para que el operador jurídico emita su pronunciamiento judicial.
Así pues, es de la esencia del proceso contencioso en ejercicio de la acción de nulidad, la confrontación de los actos acusados con las normas superiores que se predican como transgredidas, labor que no es posible realizar cuando lo que se dice violado y sus argumentos atacan actos distintos a los demandados, ni tampoco el juez puede resolver sobre temas que no le han sido puestos a su consideración, pues en este evento el marco de la litis y su eventual estudio no conllevarían que se hagan las declaraciones pretendidas.
(…) El límite a la interpretación de la demanda por parte del juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio. En ese orden de ideas, no es pertinente realizar otro análisis frente a la vulneración del derecho de defensa y debido proceso, distinto al que fue plasmado y limitado por el 27 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA sentencia de 22 de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 63001-23-31-000-2010-00110- 01(19136) Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER demandante en su concepto de violación, cuestión que al analizarse, se vislumbró no era violatorio del debido proceso, pues como en párrafos anteriores se dijo, en este tipo de eventos, como el que nos ocupa, no era necesario agotar el procedimiento previo del consentimiento para revocar el acto administrativo de nombramiento, puesto que su retiro del servicio del empleo publico obedeció a una sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad.
Sobre el particular, es menester hacer hincapié en que la falsa motivación es un vicio del acto administrativo que se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se evidencia como inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico.
En el primer caso se revela el error de hecho y en el segundo el error de derecho. Sin que logre observarse, en el sub lite, la configuración del error antes aludido, por el contrario, se evidenció que el proceso disciplinario fue seguido desde el punto de vista sustancial y procesal adecuado, teniendo en cuenta la valoración probatoria suficiente para tomar la decisión que en derecho corresponde, sin que la misma hubiese sido alejada de la realidad o distorsionada de la misma.
En este orden, las meras y simples afirmaciones del demandante, no constituyen un elemento probatorio, ni menos aún llevan al juzgador a la persuasión en el grado de certeza acerca de que, efectivamente, los actos censurados están afectados por los vicios de falsa motivación y violación al debido proceso y derecho de defensa. En consecuencia, la Sala estima que la parte demandante no demostró que los actos cuestionados estuvieren afectados por falsa motivación, tal como lo analizó el a quo, lo que da lugar a confirmar la sentencia de primera instancia 3.6 Conclusión: De conformidad con lo manifestado, el Tribunal confirmará sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que no se logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado. 3.7 Condena en costas: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 4-2016-00021-01 Robert José Gándara vs Instituto de Desarrollo Rural INCODER RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar, la sentencia proferida el 2 de agosto de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído SEGUNDO: sin costas en esta instancia TERCERO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase al juzgado de origen, cancélese su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI - TYBA WEB o SAMAI y ARCHÍVESE el expediente.
El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CARDENAS