TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE RODOLFO HERNÁNDEZ SUÁREZ DEMANDADO PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 680012333000 - 2021 - 00699 - 00 ASUNTO SANCIÓN DISCIPLINARIA ALCALDE CANALES DIGITALES DE NOTTIFICACIÓN robertoardila1670@gmail.com jcastayala@gmail.com rodolfo.hernandez@gmail.com Rodolfo.hernandez.suarez@gmail.com procesosjudiciales@procuraduria.gov.co xmora@procuraduria.gov.co procesosnacionales@defensajuridica.gov.co Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia en el asunto de la referencia. I. LA DEMANDA 1.
PRETENSIONES. PRIMERA. Declárese nulo el acto administrativo complejo contenido en: 1) el fallo de primera instancia de fecha 08 de marzo de 2019 proferido por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial; y 2) el fallo de segunda instancia proferido el 17 de septiembre de 2019 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, ambos en el curso del proceso disciplinario de radicado IUS-2017-912098 y IUC-D-2017-1050008 SEGUNDA.
Condénese a la Procuraduría General de la Nación a que restituya de forma indexada a mi poderdante el valor de los salarios que fueron pagados con ocasión de la conversión de la sanción de suspensión en virtud del fallo sancionatorio proferido dentro del proceso IUS-2017- 912098 y IUC-D-2017- 1050008. TERCERA. Anúlese del registro de antecedentes disciplinarios la anotación correspondiente a la sanción disciplinaria impuesta en contra de Rodolfo Hernández Suárez en virtud del proceso IUS2017-912098 y IUC-D-2017- 1050008.
CUARTA. Condénese a la Nación – Procuraduría General de la Nación, al pago de costas y agencias en derecho del proceso. 2 HECHOS. Se indica en la demanda que el señor RODOLFO HERNANDEZ SUAREZ alcalde municipal de Bucaramanga para el periodo 2016-2019, efectuó el 17 de abril de 2017 declaraciones en un programa de Facebook Live: “[…]la orden la hizo un funcionario que tiene carrera administrativa y según los procedimientos dizque no se puede sacar.
Vamos a hacerle una guerra sin cuartel al señor Wilson Motta que tiene el celular para que lo llamen porque él es uno de los responsables, porque no hemos podido empezar las obras. El celular de Wilson Motta es 317… sería bueno que la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 2 ciudadanía lo llamara y le preguntara por qué hizo eso, en contravía de los derechos de la comunidad, eso es corrupción, pero con las normas que hay, laborales, que protegen la estabilidad de los funcionarios públicos… miren lo que hacen, se aprovechan de esas normas para desvirtuar las inversiones que con tanto esfuerzo hace la ciudadanía a través del presupuesto nacional… así como digo que este señor Wilson Motta autorizó el pago y digo que la empresa Corporación Ser Social gerenciada por el arquitecto Mauricio Tarazona, denme el número del teléfono para que lo llamen también[…]” Sostiene que, el 25 de septiembre de 2017durante un encuentro privado con los agentes de tránsito del Área Metropolitana de Bucaramanga, el ex – Alcalde expresó: “[…] Que hace una ciudad, con un cuerpo de tránsito que el colectivo de ciudadanos piensa así y los responsables son ustedes, tiene que quitar esa imagen que tienen, allá en la alcaldía cuando llegué una cueva de ladrones, y ya los desaparecimos, pero no es seguir en el mismo tema, de por Dios, nosotros queremos lo mejor pa ustedes, pa su familia, pa su trabajo les respetamos los derechos, pero el hecho de que tengan sindicato y que me vengan a chantajear, a decir que no se pueden sacar, los vamos a sacar, vamos a ver como es el tema, así era en la alcaldía, que no se podían hacer disciplinarios, he sacado más de cuarenta, y no por santos, allá había un ingeniero, un tal Motta.
Hacían obras por trescientos millones, cobraban cincuenta y se robaban doscientos cincuenta. Ahí ta desaparecido allá en la alcaldía, me hizo toda la repulsa, me puso cinco abogados, pero ahí vamos. Pidió una licencia y se fue para allá para Barranca. No permitimos en este gobierno que se roben la plata de los pobres, toda esa plata es para aplicársela a la ciudadanía más pobre de Bucaramanga, vaya a los barrios pobres si hay señalización, no hay, vaya a los barrios pobres a ver si hay semáforos, no hay y aquí nosotros malgastando la plata, enfrentando a la ciudadanía ah que la señora administradora, ella no va a tener, pues tráigame la novedad, averigüe quién es dueño porque eso es abandono de un carro, pero no estaban mal parqueados, porque esas bahías estaban aprobadas desde que se diseñaron los planos [ j. Usted viera la cantidad de ataques que nos hicieron por las redes, entre esos el ex alcalde Lucho Bohórquez que ustedes pertenecen a eso Vaya a ver lo que hicieron aquí, pregunten quien pavimentó los patios, pregunten, pregunten la calidad del pavimento, pregunten todo lo que dejaron de desorden, pregunten las mañas de los inspectores […]” Indica que por los anteriores hechos, la Procuraduría Delegada para la Vigencia Administrativa y Judicial inició en su contra el proceso disciplinario radicado IUS- 2017-912098 y IUC-D-2017-1050008, realizando evaluación de indagación preliminar mediante auto del 22 de enero de 2019, resolviendo continuar la acción disciplinaria mediante el procedimiento verbal, profiriendo además dos cargos, calificando las faltas como graves a título de culpa gravísima, profiriéndose fallo de primera instancia el 8 de marzo de 2019, sancionándolo con suspensión e inhabilidad especial por el término de dos meses, un mes por cada cargo.
Contra el fallo de primera instancia se interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto el 17 de septiembre de 2019 modificando la sanción a una suspensión del ejercicio del cargo de alcalde de Bucaramanga por el término de dos meses.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Constitucionales. Artículos 29 y 230 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 3 Legales. Ley 1437 de 2011, artículos 138, 162, 164 numeral 2, literal d, 166; Ley 1564 de 2012.
En cuanto al concepto de violación expone los siguientes cargos: 1. Violación de normas superiores en las que debe fundarse. Haciendo alusión al principio de legalidad y el quebrantamiento de normas constitucionales, incluye dentro de este cargo los siguientes argumentos: 1.1. Falsa y falta motivación, violación al derecho de defensa De la expresión “Guerra sin cuartel” Sostiene que la entidad demandada interpretó erróneamente la expresión “guerra sin cuartel” y para sustentar este argumento, trae a colación el significado de las palabras guerra y cuartel de la RAL, resaltando que la procuraduría debió haber entendido por dicha expresión que se trataba de una rivalidad que se desarrolla sin cuartel, es decir, sin batallón. En otras palabras, un enfrentamiento sin sede, nunca que “…se irá en ella hasta las últimas consecuencias, hasta la liquidación política del adversario, aun cuando éste se rinda o pida tregua”.
Enfatiza que, en la actividad política, por su propia naturaleza, supone la confrontación y el antagonismo, y que por ello las metáforas bélicas como “guerra sin cuartel” son de uso común en este contexto y su uso no puede ser considerado como una falta de respeto, y por ello se pregunta sí ¿Es irrespetuoso decir que se quiere llevar a cabo una acción con gran brío? O sí ¿Es irrespetuoso decir que no se va a desfallecer hasta lograr un objetivo?.
Trae a colación diferentes escenarios políticos en los cuales se ha usado la expresión guerra sin cuartel para mostrar que no constituye una falta de respeto, señalado las expresiones que si lo serían. De la divulgación del número de celular de Wilson Motta Indicando que en los actos acusados se incurrió en 3 falencias graves así: Incongruencia entre la adecuación típica y la conducta, señalando que la conducta investigada constituía una violación del numeral 6 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que consagra: “tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con las que tenga relación por razón del servicio”, clasificando la procuraduría como irrespeto informar a la ciudadanía el número del quejoso, y que en esa medida la entidad demandada incurrió en una expedición irregular del acto administrativo por falta de motivación, pues omitió el deber de indicar en el acto la vulneración de la norma trasgredida que tenía relación directa con su argumentación fáctica y jurídica, insistiendo que si la motivación giraba en torno a que se reveló información reservada, lo lógico era que señalara la vulneración del deber contenido en el numeral 4 del artículo 34 ibidem y no hacer tergiversaciones extensivas e irregulares para poder adecuar el actuar del investigado.
Agrega que hubo vulneración del derecho de defensa y expedición en contravía de las normas en la que debía fundarse, explicando que la entidad omitió fundamentar sus actos en el principio poenalia sunt restringenda que se deriva del artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 9 y 14 de la Ley 734 de 2002 al decidir darle aplicación subjetiva y extensiva al numeral 6 del artículo 34 ibid., con el único fin de que dar un número telefónico constituyera una violación al deber de “tratar con respeto, imparcialidad y rectitud”, incurriendo igualmente en falsa motivación por darle a una actuación un alcance que no tiene.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 4 Señala que “… La entidad incurrió en falsa motivación por darle al numeral 3 del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 un alcance que no tenía, pues dicha norma indica que son reservados los documentos e información contenidos en las hojas de vida que involucren derechos a la privacidad e intimidad, sin embargo, la Procuraduría lo interpretó como si estuviese prohibido dar información que esté contenida en la hoja de vida.
Nótese que la Ley 1437 de 2011 indica que solo tienen reserva los que involucren derechos a la privacidad e intimidad y no las hojas de vida”. También, en que “…Incurrió además en falsa motivación por darle a un concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio (en lo sucesivo, SIC) un alcance que no tenía al usarlo para justificar que el celular de Wilson Motta era un dato privado, pues existen leyes que consagran que 1) la información proporcionada por un funcionario público en uso de sus funciones es un dato público (Ley 1564 de 2012); 2) la información obtenida por la oficina de recursos humanos de una entidad estatal es un dato público (Literal b, artículo 6, Ley 1712 de 2014) y 3) los datos públicos son aquellos consignados en documentos públicos (f del artículo 3 de la Ley 1266 de 2008)”.
Además, afirma que la demandada incurrió en expedición irregular por falta de motivación porque obvió señalar por qué el literal f del artículo 3 de la Ley 1266 de 2008, 243 de la Ley 1564 de 2012, literal b no eran aplicables en el presente caso a pesar de que ambas normas regulan la clasificación del tipo de dato público. El literal f del artículo 3 de la Ley 1266 de 2008 señala que “dato público” es aquel que está consignado en un documento público.
Por su parte, el artículo 243 de la Ley 1564 de 2012 define como documento público el otorgado por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, o con su intervención, y el otorgado por un particular ejerciendo funciones públicas, o con su intervención. Agrega que la procuraduría no indicó las razones por las cuales se considera que dar un número de celular constituye la imposición de una sanción condena, castigo o pena a una persona a través del ejercicio de la justicia por su propia mano, ignorando completamente el contexto sociológico y cultural que estas tienen. 2.
Irregularidades respecto del segundo cargo Endilga como reproche, que en los actos administrativos acusados se realizó una interpretación subjetiva, extensiva y errónea de la conducta, se violó el principio de in dubio pro disciplinado, y se omitió analizar una prueba que era indispensable para la ilicitud sustancial, precisando que la procuraduría realizó una transcripción de la declaración que hizo el ex alcalde el 25 de septiembre de 2017 con una puntuación que altera su contenido dándole una interpretación más gravosa.
Sostiene que la Procuraduría incurrió en una violación a la presunción de inocencia y la alteración entre el video y audio con la transcripción, probando que se incurrió en falsa motivación. Agrega que también hubo una violación al debido proceso respecto del análisis de la ilicitud sustancial realizado por la Procuraduría, indicando que se procesó y sancionó bajo la presunción que el ex alcalde incurrió en declaraciones calumniosas en contra de Wilson Motta, explicando que, se obvió el actuar bajo el convencimiento que se habían desplegado actos de corrupción relacionados con los contratos estatales en los que Wilson Motta fungía como supervisor.
Sumado a lo anterior, también indica que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad porque se valoró la historia clínica del quejoso sin objetividad y en contravía de la presunción de inocencia, en la medida que dentro del análisis probatorio se asumió sin ningún soporte técnico o científico que las presuntas aflicciones a la salud del señor Wilson Motta eran producto de las manifestaciones hechas por el ex alcalde.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 5 Afirma que también se presentaron falencias en la calificación del grado de culpabilidad, el primero en la argumentación de la falta, resaltando que la Procuraduría partió de decir que la culpa gravísima se deriva de la violación de reglas de obligatorio cumplimiento como es la de cumplir los deberes y no incurrir en las prohibiciones establecidas en la ley, equiparando la culpa gravísima con la simple comisión de faltas disciplinarias, resaltando que según el razonamiento de la Procuraduría, toda falta disciplinaria implica culpa gravísima porque toda falta disciplinaria por su propia naturaleza, implica violación a la ley disciplinaria, interpretación que en su criterio desconoce el principio del efecto útil, explicando que al declarar que la violación de las reglas como es la de cumplir los deberes y no incurrir en las prohibiciones establecidas en la ley” da lugar a culpa gravísima en los términos del parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, está declarando que toda falta disciplinaria se comete con culpa gravísima (porque toda falta disciplinaria implica incumplir deberes o incurrir en prohibiciones) y, por tanto, está haciendo inútil la existencia de culpa grave y dolo.
Por último, sostiene que se desconoció igualmente el principio de favorabilidad, señalando que, si la Procuraduría considera que era procedente la culpa gravísima, debió estudiar también que era posible imputar culpa grave y ante la procedencia de ambas calificaciones, debió aplicar el artículo 14 de la Ley 734 de 2002 sobre el principio de favorabilidad y resolver a favor del disciplinado II.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que los actos demandados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, y frente a los hechos, señala que se trata de referencias al contenido de la causa disciplinaria y apreciaciones subjetivas de la parte actora, por lo que se atiene a lo que resulte probado.
Como argumentos de defensa indica que la interpretación que se le dio al término “guerra sin cuartel” es la que le da todo el mundo de forma adecuada y no como lo arguye el demandante, una simple “metáfora bélica”. Ahora frente a la presunta incongruencia entre la adecuación típica y la conducta, trae a colación los argumentos expuestos en el fallo disciplinario de segunda instancia, afirmando que en éste se resolvió dicho cargo el cual fue invocado en el recurso de apelación, y en el que se determinó que no le asiste razón al aquí demandante al considerar que hay falta de correspondencia en la denominación jurídica atribuida en el pliego de cargos y el fallo de primera instancia explicando que divulgar el número de teléfono celular del servidor público a quien lo involucra en actos de corrupción, irrespetándolo y violando sus derechos fundamentales, permitió la consumación del trato irrespetuoso, explicando que ese comportamiento contraria el ordenamiento jurídico Colombino, imputación que no se modificó ni se vulneró el principio de congruencia. Como refuerzo de su defensa frente a este cargo, hace precisiones sobre los datos personales y cómo un teléfono celular personal es un dato privado y no público, ello para mostrar que carece de validez la afirmación del demandante cuando dice que los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación al señalar que, según la normatividad vigente, el número telefónico de Wilson Motta no es un dato público y que por el contrario pertenecen al ámbito privado de la persona.
Sobre la expresión “Justicia por propia mano” trae nuevamente los argumentos del fallo disciplinario de primera y segunda instancia para concluir que fue correctamente argumentado, y que por consiguiente los reproches del demandante no tienen ningún fundamento ni jurídico ni lingüístico. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 6 Frente al segundo cargo, sostiene que los argumentos planteados por el demandante ya fueron resueltos por la Sala Disciplinaria en segunda instancia. Finalmente, precisa que, que los actos administrativos acusados se sujetaron a la constitucionalidad y legalidad y por tal razón son eficaces y deben producir sus efectos normales por haber guardado las formas prescritas para ello.
Su motivación está impregnada de razones y explicaciones convincentes, de argumentos jurídicos y de fundamentos que surgen del expediente y de reflexiones que analizan las pruebas y la tipificación de las conductas irregulares. Sostiene que dentro del trámite del proceso disciplinario se observaron las reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias que corresponden al debido proceso establecidos en beneficio del administrado, previstas por la ley como garantía para asegurar la vigencia de los fines estatales y salvaguardar los derechos de los asociados.
El demandante tuvo oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demostraran sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia, respetando en todo caso los términos y etapas procesales. II.TRÁMITE PROCESAL Por auto del 2 de noviembre de 2021 se inadmitió la demanda, el 11 de febrero de 2022 es admitida la demanda y luego de agotado del trámite pertinente, mediante auto del 13 de marzo de 2022 se decidieron las excepciones previas y el decreto de pruebas, se fijó el litigio y se corrió traslado para alegar de conclusión. IV.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DE FONDO Parte demandante. Reitera el reproche de incongruencia entre los cargos planteados en el pliego y la parte motiva del fallo, precisando que dicha incongruencia conlleva a afirmar que la motivación del acto impugnado por la vía judicial es falsa. Insiste que la entidad demanda dio una interpretación improcedente de las circunstancias fácticas que rodean el sub exánime y, por ende, también le dio a las mismas un alcance que estas no poseen.
Sostiene que, en un estado social de derecho, es natural que se presente confrontación de ideas y posturas políticas dentro del ejercicio normal de la función pública, que de no permitirse sería equivalente a afirmar que en Colombia se instauró la dictadura y que por consiguiente ya no serán admisibles los conflictos de carácter netamente políticos.
Indica que no es raro que los actores políticos del ámbito nacional usen la expresión “guerra sin cuartel” como sinónimo de confrontación política y que por consiguiente al fundar la Procuraduría su juicio de reproche en una interpretación extensiva, desterrada del ámbito netamente político y funcional llevándola erradamente al ámbito personal, no es admisible.
Afirma que no constituye un acto de irrespeto decir que se emprenderá una confrontación contra un adversario político dentro del marco legal que el legislador le otorgó al ejercicio de la función pública. De lo expuesto colige que sí existen dudas razonables con respecto a los cargos reprochados al sujeto disciplinable, precisando que amén de fallar en su contra la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 7 actuación disciplinaria se da una interpretación eminentemente subjetiva del deber objetivo del respeto que reviste a la función pública.
Manifiesta que las dos faltas le fueron imputas a título de culpa gravísima, resaltando que, para definir la antijuricidad y tipicidad de la falta disciplinaria enrostrada, no pueden dejarse sin resolver dentro de la actuación disciplinaria dudas como las enrostradas dentro de la demanda y en general en el trámite de este medio de control.
Precisa que no existe prueba que las palabras del entonces alcalde hayan devenido en actos persecutores ejecutados por éste, ni que sus expresiones denotaban riñas personales, sino instaban al debate político reglado expresamente por el legislador. Ahora, frente a la violación a algún tipo de dato sensible por parte del demandante, insiste que no se da y trae a colación nuevamente los argumentos esgrimidos en la demanda.
Por otro lado, refiere el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado Colombiano, para concluir que en aplicación de la Convención Americana, no le es dable a los órganos administrativos la aplicación de sanciones de suspensión, ni destitución ni que generen inhabilidad a una persona para elegir o ser elegido.
Por tanto, la Procuraduría no podía proferir un fallo que generara suspensión o inhabilidad al suscrito, ya sea inmediata, como el cumplimiento de la misma a partir del momento de la expedición del fallo, o que le genere una sobreviniente, como aquella que se produce al tener un número de sanciones dentro de un lapso de tiempo, como la descrita en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.
Hace un despliegue argumentativo sobre la obligatoriedad de aplicación de la convención americana de derechos humanos en el ámbito interno, así como la obligatoriedad de modificación del ordenamiento jurídico. Invoca como nuevo cargo de nulidad la vía de hecho – falla en el debido proceso y en el principio de legalidad por el desconocimiento de las formas propias del juicio disciplinario.
Parte demandada. Presenta sus alegatos de conclusión partiendo de la fijación del litigio y en primera medida se refiere a la competencia de la Procuraduría General de la Nación para juzgar a servidores públicos de elección popular. Señalando que a la luz de la correcta e integral interpretación del artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en armonía con lo dispuesto en la Constitución Política y en la Ley 734 de 2002, la competencia de la PGN para disciplinar funcionarios públicos electos popularmente no se perdió y se mantuvo incólume al menos hasta tanto se realicen modificaciones normativas que definan y determinen otra cosa, como sustento de su afirmación, referencia las sentencias de la Corte Constitucional C- 086 de 2019, C-634 de 2011, C-816 de 2011 y C-588 de 2012 y del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Doctor William Hernández Gómez, Radicado 11001-0325-000-2012-00276-00, precisando que no se ha vulnerado ningún precedente jurisprudencial.
Frente al reproche que hace el demandante con respecto a la interpretación de la Procuraduría de la expresión emitida por el entonces alcalde “Guerra sin cuartel”, es la que le da todo el mundo de forma adecuada y no como lo arguye el demandante una simple “metáfora bélica”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 8 Reitera el argumento expuesto en la contestación a la demanda frente al reproche de incongruencia entre adecuación típica y la conducta con respecto a la divulgación del número de celular de Wilson Motta, así como sobre la expresión “justicia por propia mano”.
Ministerio Público. Solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda y para ello hace un análisis jurídico y jurisprudencial frente al control judicial integral del acto administrativo sancionatorio disciplinario. Hace una explicación de los elementos de la responsabilidad disciplinaria, indicando frente a la tipicidad de la conducta que la falta en materia disciplinaria se estructura a partir de la infracción al deber funcional, recordando que quienes ejercen una función pública deben desempeñar el empleo, cargo o función, con diligencia, eficiencia; absteniéndose de ejecutar actos que impliquen ejercicio indebido del cargo o función, sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones de ley, abstenerse de recibir remuneración por servicios no prestados, ceñirse en sus actuaciones a los postulados de la buena fe, vigilando y salvaguardando los intereses del Estado y ante todo consultando permanentemente los intereses del bien común. Precisando que en el caso concreto se abrió investigación disciplinaria en contra del señor RODOLFO HERNANDEZ SUAREZ por la presunta comisión de la falta disciplinaria consagrada en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 y Art. 34.6 y 35.23 ibidem, al incumplir el deber de tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con las que tenga relación por razón del servicio, trayendo a colación la sentencia C- 030 del 1 de febrero 2012 a través de la cual se analiza el principio de tipicidad que informa el juicio disciplinario con respecto a dicha causal.
Enfatiza, que el demandante no discute la ocurrencia de los episodios que motivaron la intervención de la autoridad disciplinaria, sino la valoración típica que de los mismos hizo el operador disciplinario, mostrando que la tesis que sostiene el demandante según la cual, las palabras del actor, en su condición de alcalde de Bucaramanga, exteriorizadas en hechos que tuvieron lugar los días los días 17 de abril y 25 de septiembre de 2017, no tuvieron el alcance ni la intencionalidad que les asignó el operador disciplinario, sino que, las conclusiones registradas en los actos acusados, son el producto de una lectura que excede el acontecer fáctico, con la intención de subsumirlo en el tipo disciplinario que finalmente se le reprochó. En criterio del Ministerio Público, la proposición de la parte demandante desconoce las responsabilidades implícitas en la categoría de servidor público, intentando desconectar el hecho investigado del contexto que le sirvió de base, como argumento para alejarlo o excluirlo del reproche disciplinario.
Resaltando que lo cierto es que i) el trato irrespetuoso tuvo lugar, así se acreditó durante el juicio disciplinario; ii) provino del actor, quien para la época fungía como alcalde Bucaramanga, iii) estuvo dirigido contra persona que también compartía la calidad de servidor público, en este caso, el señor Wilson Motta, profesional universitario especializado del municipio de Bucaramanga; iv) en un contexto del que es más coherente predicar su direccionamiento como ataque personal que como declaración general de lucha anticorrupción. Destaca que el hecho de haber señalado el mandatario municipal de corrupto en un acto público a un funcionario de la Administración, sin mediar pronunciamiento definitivo de autoridad competente, por más procesos que en su contra se encuentran en trámite, aunado al hecho de invitar a la ciudadanía, previa divulgación del número de teléfono móvil del señor Motta, para que por esa vía, diera cuenta de sus hechos, claramente, además de violentar el principio de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 9 presunción de inocencia, el cual está llamado a garantizar, deteriora las relaciones interpersonales al interior de la entidad, afectando por lo tanto, el servicio público, la prestación de las labores que tienen a su cargo e incluso los deberes funcionales que debe acatar, dentro de los cuales se encuentra no faltar a los deberes enlistados en la ley, en este caso, el ordinal 6 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 en cuanto insta a todo servidor público a “tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con las que tenga relación por razón del servicio”.
Subraya que, los calificativos y la agresión verbal objeto de juicio, con miras a su adecuación típica, no pueden catalogarse como lo pretende el accionante, fruto de un carácter combativo. Insistiendo que, prevalecen en este ejercicio las exigencias que, en tratándose de servidores públicos, superan a las de la ciudadanía en general, esperándose de los primeros, el ejercicio honorable y respetuoso de las funciones inherentes al empleo.
Afirma que poco importa para la configuración de la falta disciplinaria si en los pronunciamientos que se le reprocharon disciplinariamente al accionante, se develó o no información sometida a reserva. Importa sí, su encasillamiento como un tratamiento que desbordó los límites de respeto que deben enmarcar las relaciones de los agentes del Estado.
Y ello es así, en la medida en que si bien pudo configurarse la falta disciplinaria que aduce la demanda al divulgar en acto público el número de celular del señor Wilson Motta, lo cierto es que, en un primer momento, tal actuación rompió o desconoció uno de los principios sobre los que se cimienta esta normativa, concretamente el principio de finalidad, en virtud del cual, el dato divulgado reposa en la base de datos de la entidad sólo para efectos del vínculo laboral existente entre el titular y la entidad y no, para su divulgación al público, menos con los propósitos que el actor le asignó: la rendición de cuentas a la ciudadanía por la supuesta comisión de actos de corrupción, rompiendo todo análisis de proporcionalidad con la lucha anticorrupción que adujo como justificación. Ahora, con respecto al elemento de culpabilidad, afirma que constituye un supuesto ineludible para la declaratoria de responsabilidad del funcionario.
Que en el caso en concreto en el acto sancionatorio proferido por la Procuraduría General de la Nación contra el alcalde de Bucaramanga, se le imputó la comisión de faltas disciplinarias a título de culpa gravísima, encontrando, del análisis del material probatorio arrimado con la demanda, una motivación que de manera razonable y con suficiencia argumentativa y probatoria, permite atribuir que la falta disciplinaria es imputable en los términos indicados en los actos acusados, derivándose las consecuencias negativas ya conocidas.
Finalmente, en cuanto a la dosificación de la sanción, revisa los artículos 44 y siguientes de la Ley disciplinaria que en su orden desarrollan las clases de sanciones, reservando la destitución e inhabilidad general para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima y la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial paras las faltas graves dolosas o gravísimas culposas, siendo este el caso que nos ocupa, ejerciéndose la dosificación dentro de los extremos o techos previstos.
Por último, concluye señalando que, contrario al cargo de nulidad formulado, la entidad demandada fue respetuosa del debido proceso en el trámite disciplinario adelantado contra el señor RODOLFO HERNANDEZ SUAREZ, en su condición de alcalde de Bucaramanga, Santander y que la conclusión de responsabilidad con fundamento en la cual se impusieron las sanciones disciplinarias, se ajustan a las resultas del material probatorio recaudado, no siendo por ello, causa para Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 10 irrogar daño antijurídico alguno que sea susceptible de indemnización bajo esta cuerda procesal.
IV. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO. Consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad de la providencia del 8 de marzo de 2019 mediante la cual se impone una sanción disciplinaria al demandante, y, de la providencia del 17 de septiembre de 2019 mediante la cual se decide en forma desfavorable el recurso de apelación. Así mismo, se deberá establecer si es procedente ordenar a la entidad demandada la devolución del valor que canceló el actor por concepto de la conversión de la sanción de suspensión en virtud del fallo sancionatorio proferido dentro del proceso IUS-2017- 912098 y IUC-D-2017-1050008.
V. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 1. Régimen probatorio en el derecho disciplinario. Según el artículo 128 de la Ley 734 de 2002, se requiere que todas las decisiones disciplinarias cuenten con fundamento probatorio, y que las pruebas hayan sido legalmente producidas y aportadas por los sujetos procesales o de oficio por el operador disciplinario, teniendo en cuenta que la norma impone en cabeza del Estado la carga de prueba.
Por su parte, el artículo 129 ibídem dispone que el encargado de adelantar el trámite disciplinario debe investigar con rigor los hechos y circunstancias que demuestren existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del implicado y del mismo modo los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Además, por principio la autoridad disciplinaria debe encontrar la verdad real para lo cual efectuará una valoración ponderada y razonadas de las pruebas recaudadas en el trámite.
En sentencia de fecha 15 de mayo de 20131 el Honorable Consejo de Estado señaló que el artículo 129 de la Ley 734 de 2002 “desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino, además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximen de responsabilidad al mismo.
Lo anterior en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor”. Ahora, en lo relativo a la apreciación de las pruebas, el artículo 141 del Código Disciplinario Único consagra que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta, y frente a este aspecto en decisión del 13 de febrero de 20142 la Sección Segunda del Órgano de Cierre de la Jurisdicción señaló que el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria amplia, incluso más que el Juez penal, lo que lo autoriza para “moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado”.
Es claro entonces que no puede existir una decisión de sanción disciplinaria sin la convicción y certeza probatoria adecuada que acrediten la existencia de la falta 1 Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). 2 Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 11 y la responsabilidad3 pues la existencia de dudas implica necesariamente que estas se resuelvan a favor del investigado en aplicación del principio in dubio pro disciplinado al no desvirtuarse la presunción de inocencia4, pues esta garantía aplica para todas las actuaciones sancionadoras del Estado5. 2.
El debido proceso en la actuación disciplinaria. En sentencia de fecha 10 de noviembre de 20166, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado reiteró la línea jurisprudencial7 adoptada en los eventos donde se debate la legalidad de actos que imponen sanciones disciplinarias, y recordó que el derecho disciplinario es la forma del ejercicio de la potestad sancionatorio del Estado, y en su trámite se debe procurar el respeto de las garantías del debido proceso (legalidad de la falta disciplinaria, publicidad, imparcialidad, cosa juzgada, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción de las pruebas entre otros), y este se entiende garantizado siempre que al disciplinado se le otorgue la posibilidad de refutar todos los cargos a través de la solicitud, decreto y práctica de pruebas que considere le son favorables así como la posibilidad de controvertir la que se citen en su contra.
También ha sido enfática la Alta Corporación8 en señalar que no toda irregularidad que pueda darse en el trámite disciplinario constituye una violación al debido proceso ni conlleva la nulidad de los actos administrativos que impongan una sanción, pues para que esta decisión se genere, la irregularidad debe ser de tal magnitud que de haber sido diferente hubiese podido modificar la decisión. 3.
Competencia de la Procuraduría General de la Nación para restringir el ejercicio de los derechos políticos a funcionarios de elección popular. En relación con la competencia de la Procuraduría General de la Nación se indicó en la sentencia T 433 de 2019 la Honorable Corte Constitucional: “Particularmente, en relación con el alcance de esta competencia respecto a servidores públicos de elección popular, esta Corporación ha hecho énfasis en que los derechos políticos si bien son fundamentales, no son absolutos, como ningún derecho de esa naturaleza.
En concordancia, el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) evidencia que los derechos humanos reconocidos en ese instrumento jurídico internacional pueden ser limitados, al determinar que “ (l)as restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que derechos políticos, como el derecho a ser elegido, admiten limitaciones que, “ por un lado, propugnen por la defensa y garantía del interés general y, por el otro, aseguren un comportamiento acorde con los supremos intereses que les corresponde gestionar a quienes se encuentren al servicio del Estado.
Igualmente, el Consejo de Estado ha señalado que “ los servidores públicos de elección popular no pueden eludir o ser ajenos al control disciplinario sobre su gestión, por el hecho de haber sido elegidos popularmente, por el contrario, esos servidores públicos adquieren una más acentuada responsabilidad en el ejercicio impoluto de la función encomendada, por la confianza depositada por sus electores en desarrollo del principio democrático para que cumplan sus obligaciones y deberes con el mayor decoro y esfuerzo posible. 3 Artículo 142 de la Ley 734 de 2002 4 Artículo 9 de la Ley 734 de 2002 5 Así lo expuso el H. Consejo de Estado, en decisión del 9 de julio 2015.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189- 00(0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. 6 Radicación 11001-03-25-000-2011-00529-00(2043-11) 7 Sentencias del 16 de febrero de 2012. Radicación: 11001-03-25-000-2009-00102-00(1454-09); 10 de marzo de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00615-00(2368-11); 25 de febrero de 2016.
Radicación: 11001-03-25-000-2012- 00148-00(0639-12; 4 de febrero de 2016 radicado 11001-03-25-000-2012-00146-00(0627-12). 8 En la citada sentencia de fecha 10 de noviembre de 2016. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 12 Ahora bien, la Procuraduría General de la Nación, para ejercer sus funciones de investigación y sanción, puede acudir a diferentes instrumentos que aseguran una labor efectiva.
Entre estas herramientas jurídicas se encuentra la suspensión provisional, que también puede recaer sobre servidores públicos de elección popular. En ese sentido, mediante la Sentencia C-028 de 2006 se señaló que la facultad que le otorgó el legislador a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias temporales o permanentes que impliquen restricción del derecho de acceso a cargos públicos, no se opone al artículo 93 constitucional ni tampoco al artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, este último, referente a los derechos políticos.
En el mismo sentido, mediante la Sentencia C-086 de 2019, siguiendo el precedente jurisprudencial, se recordó que “ la competencia para suspender provisionalmente a un servidor público, incluso de elección popular, se funda en la competencia del operador disciplinario para investigar y sancionar disciplinariamente a los servidores públicos, conforme al antedicho precedente, debe concluirse que la norma demandada es compatible con las normas previstas en el artículo 23 de la CADH y en el artículo 40 de la Constitución. Particularmente, la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar, ha sido objeto de diferentes pronunciamientos en sede de constitucionalidad y de tutela, a saber, Sentencias C-028 de 2006, C-500 de 2014, C-101 de 2018, C-106 de 2018, C-086 de 2019, SU-712 de 2013 y SU-355 de 2015, en los cuales se ha resuelto la aparente tensión existente entre el artículo 277.6 de la Constitución Política y su desarrollo legal en la Ley 734 de 2002, frente al artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).
En este análisis, se ha estudiado (a) el alcance del bloque de constitucionalidad; (b) los pronunciamientos de los órganos autorizados de interpretación; y, conforme con ello, se ha concluido que (c) no existe contradicción entre estos instrumentos jurídicos y la mencionada competencia de la Procuraduría. En los siguientes párrafos se hará alusión a las consideraciones centrales desarrolladas para resolver el debate: […] (c) No existe contradicción entre el artículo 23 de la CADH y el artículo 277.6 de la Constitución Política Una vez se ha precisado lo anterior, la Corte Constitucional ha indicado que el artículo 23 de la CADH no consagra una determinación taxativa sobre las eventuales restricciones a los derechos políticos, si bien se establecen algunos parámetros, estos no comprenden una lista cerrada: el objeto de la Convención al establecer las causas por las que, prima facie es posible limitar los derechos políticos, no consiste en excluir el margen nacional de apreciación, la autonomía política de los Estados y negar la posibilidad de cumplimiento de buena fe y adaptado a sus propias necesidades, de los compromisos internacionales, sino excluir la discriminación o la arbitrariedad en la fijación de límites a los derechos.
Bajo ese entendido se ha señalado que la interpretación y aplicación del artículo 23 de la CADH exige un análisis de la arquitectura institucional del Estado “ esto es, del contexto en el que se inserta, como lo reconoce la Convención al indicar que corresponde a la ley reglamentar el ejercicio de los derechos políticos y el mecanismo de sanción. Así entonces, en el marco jurídico interno la limitación de derechos políticos, temporal o definitiva, resulta constitucional si se respeta el debido proceso, los principios que rigen el ius puniendi del Estado y tiene fines constitucionalmente legítimos, como la protección a la dignidad humana.
En palabras de esta Corporación: la limitación que conoce el derecho político de acceso a cargos públicos debido a la imposición de una sanción disciplinaria, no resulta ser desproporcionada o irrazonable, por cuanto busca la obtención de fines constitucionalmente válidos, en especial, la salvaguarda de la moralidad pública. Esta competencia también se fundamenta en la naturaleza de la PGN, en palabras de la Corte Constitucional: es un organismo de control: forma parte del ministerio público, que no se encuentra dentro de ninguna rama del poder público y, por tanto, no está sometida en modo alguno a interferencias políticas.
En tanto órgano autónomo responsable de adelantar el proceso disciplinario, la Procuraduría General de la Nación es independiente de los demás órganos del Estado, de manera semejante a como lo son los jueces, como lo ha destacado este tribunal, al momento de interpretar de manera sistemática y armónica con la Constitución el artículo 23 de la CADH.
Además, sus actos son susceptibles de control judicial, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 13 La Corte Constitucional hizo referencia a la sentencia del 15 de noviembre de 2017 del Honorable Consejo de Estado, en donde se indicó que la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias se restringe a actos de corrupción, pero indicó que “sin embargo, la competencia de la PGN para investigar y sancionar a servidores públicos no está restringida a faltas relacionadas con corrupción, según se evidencia en el artículo 277.6 de la Constitución Política, la Ley 734 de 2002 y lo dicho por la Corte Constitucional mediante las sentencias de constitucionalidad C-028 de 2006, C-500 de 2014, C- 101 de 2018, C-106 de 2018, C-086 de 2019.
Estos pronunciamientos hicieron tránsito a cosa juzgada y, por consiguiente, tienen carácter vinculante, a diferencia de lo que sucede con la providencia del Consejo de Estado, la cual no es una sentencia de unificación, tiene efectos inter partes y no refleja una postura unánime ni reiterativa” Para resolver el caso concreto del señor RODOLFO HERNÁNDEZ SUÁREZ se indicó en la providencia que la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular se encuentra prevista en el artículo 277.6 de la Constitución Política y el artículo 157 de la Ley 734 de 2022, además, “la aparente tensión existente entre el artículo 277.6 de la Constitución Política y el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos constituye un asunto resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad C-028 de 2006, C-500 de 2014, C-101 de 2018, C-106 de 2018, C-086 de 2019 y de unificación SU-712 de 2013 y SU-355 de 2015, así como por las dictadas por el Consejo de Estado, Sección Segunda del 23 de agosto de 2015, 15 de noviembre de 2018 y 4 de abril de 2019, en las cuales se ha señalado que una interpretación sistemática de estos instrumentos permite concluir que la PGN es competente para investigar y sancionar servidores públicos de elección popular, con excepción de aquellos cuyo régimen disciplinario se encuentre establecido constitucionalmente”.
La Corte explicó que la competencia de investigación y sanción de la Procuraduría General de la Nación encuentra fundamento en lo siguiente: - La naturaleza de la entidad, pues de trata de un ente de control autónomo, responsable de adelantar el proceso disciplinario en forma independiente de los demás órganos del Estado. - Los actos que emita son susceptibles de control ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en el caso de medias provisionales de ha aceptado la procedencia de la acción de tutela. - Los objetivos perseguidos son constitucionalmente válidos, pues se busca la protección de los derechos humanos como la dignidad humana y la moralidad pública. - El artículo 23 de la CADH no consagra una determinación taxativa sobre las eventuales restricciones a los derechos políticos, además, el objeto de la Convención no es excluir el margen nacional de apreciación, la autonomía política de los Estados y negar la posibilidad de cumplimiento de buena fe y adaptado a sus propias necesidades de los compromisos internacionales. - El ejercicio de funciones está limitado por el respecto de principios y derechos constitucionales, lo que exige el obligatorio respecto al debido proceso y la prohibición de incurrir en actos discriminatorios o arbitrarios, asó como de los principios que rigen el ius puniendi del Estado en el marco de los procesos disciplinarios.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 14 En el fallo, la Corte Constitucional también se refirió a la medida cautelar proferida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso de GUSTVO PETRO VS COLOMBIA para señalar que “esta decisión no constituye un precedente vinculante para el caso bajo estudio en atención a que, primero, la Comisión dictó una medida cautelar, la cual, por su misma naturaleza, no constituye un pronunciamiento de fondo, de hecho, la Comisión, en la parte decisiva, hizo énfasis en que no constituye un prejuzgamiento sobre violación alguna a los derechos protegidos en la Convención Americana de Derechos Humanos u otros instrumentos aplicables.
Segundo, la entidad fundamentó esta medida en que la gravedad, urgencia e irreparabilidad de la decisión implicaban la separación del cargo del señor Gustavo Francisco Petro Urrego y la inhabilidad por 15 años, elementos fácticos que difieren al estudiado, porque la medida de suspensión provisional que recae sobre el demandante no implica la separación definitiva del cargo, sino por un periodo de 3 meses.
En consecuencia, se trata de elementos jurídicos y fácticos distintos, los cuales no pueden ser considerados como un precedente de aplicación directa en el caso bajo análisis”. VI. CASO EN CONCRETO 1. Hechos probados9. Dentro del plenario obra expediente disciplinario No. IUS – E – 2017 –912098 / No. IUC – 2017 – 1050008 por queja presentada por el señor WILSON MOTTA RODRIGUEZ dentro del cual se adelantaron las siguientes actuaciones: • Auto de apertura de indagación preliminar en contra del señor RODOLFO HERNANDEZ SUAREZ proferido el 20 de diciembre de 2017, en el mismo se decretó y ordenó la práctica de pruebas. • Versión libre presentada por el señor RODOLFO HERNANDEZ SUAREZ el 5 de marzo de 2018. • Auto de pruebas en etapa procesal diferente a descargos del 23 de marzo de 2018. • El 22 de enero de 2019 se profiere auto que ordena continuar con la acción disciplinaria a través del procedimiento verbal previsto en el capítulo primero del título XI del libro IV de la Ley 734 de 2002 y como consecuencia se ordenó citar a audiencia pública al señor RODOLFO HERNANDEZ SUAREZ en condición de Alcalde Municipal de Bucaramanga imputando los siguientes cargos: 9 La Sala se remite al expediente disciplinario allegado en medio digital por parte de la Procuraduría General de la Nación y que reposan en el link de la anotación 13 SAMAI del24 de noviembre de 2022, dentro del escrito de contestación a la demanda.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 15 Endilgando como normas presuntamente infringidas la Ley 734 de 2002 Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. [ ] 6. Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a todas las personas con que tenga relación por razón del servicio.
Y Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 23. Proferir en acto oficial o en público expresiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o las personas que intervienen en los mismos. • En el mes de febrero de 2019, el disciplinado RODOLFO HERNANDEZ SUAREZ a través de apoderado presenta descargos, haciendo análisis de las pruebas que obran en el proceso disciplinario para concluir que no se configura ni la existencia de manifestaciones irrespetuosas ni la existencia de declaraciones injuriosas o calumniosas por su parte. • El 8 de marzo de 2019 en audiencia pública se profiere fallo de primera y en este se estableció que los cargos endilgados se encuentran probados por infracción al deber legal establecido en el numeral 6 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 e incurrir con su conducta en la prohibición establecida en el numeral 23 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. • Contra la anterior actuación, el disciplinado interpuso recurso de apelación alegando falta de competencia de la procuraduría, indebida interpretación de la expresión “guerra sin cuartel”, violación al principio de congruencia, afirmando que el cargo era referido solamente a un presunto trato irrespetuoso y se falló por violación de la ley de datos personales. • El 17 de septiembre de 2019 se profiere fallo de segunda instancia por la Sala disciplinaria desatando cada uno de los cargos endilgados por el apelante; frente a la falta de competencia hace un análisis jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado para señalar que el apelante partió de supuestos equivocados sin seguir la jurisprudencia que le permitiera inferir que efectivamente la PGN si tiene competencia para sancionar funcionarios públicos de elección popular.
Con respecto a las falencias endilgadas al primer cargo, como son i) indebida interpretación de la expresión “guerra sin cuartel”, ii) haber suministrado el número de teléfono de WILSON MOTTA RODRIGUEZ y si se hizo iii) “justicia por propia mano”, indicó que se imputó la conducta Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 16 irrespetuosa de atribuir la realización de actos de corrupción a una persona, destacando que estas expresiones verbales públicamente difundidas son las que la ley disciplinaria define como falta disciplinaria y objetivamente es la conducta realizada.
Precisa que el cargo consiste “en su condición de alcalde municipal de Bucaramanga, el lunes 17 de abril de 2017, públicamente ante medios de comunicación y ciudadanía, trató irrespetuosamente al servidor público del mismo municipio WILSON MOTTA RODRIGUEZ, mediante expresiones verbales en las que lo acusó de actos de corrupción”. Estudiando el análisis que se hizo en el fallo de primera instancia sobre las expresiones verbales realizadas por el entonces alcalde para concluir que fue correcto, sin variar el núcleo de la conducta, de su tipificación y de la imputación de la falta, apreciando que el burgomaestre procesado, en vez de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de WILSON MOTTA, le irrespetó atribuyéndole actos de corrupción e invitando a la comunidad con nombre propio a hacerle a aquel una guerra sin cuartel para cuyo propósito suministró el número de su celular.
Sobre el suministro del número de teléfono celular precisó que dicha acción contribuyó a la consumación del trato irrespetuoso y a la realización de la falta disciplinaria. Frente al cargo de violación al principio de congruencia, hace un cuadro comparativo para contrastar dentro del primer cargo, la imputación fáctica y jurídica del pliego de cargos y el fallo de primera instancia, concluyendo que la expresión guerra sin cual no cambió en la situación fáctica ni en la jurídica del pliego de cargos, manteniéndose el marco de la imputación fáctica realizada en el auto de citación a audiencia y que en esa medida la motivación de la decisión de primera instancia sobre la expresión guerra sin cuartel, no vulneró el principio de congruencia. • Obra en el plenario, prueba que da fe de la vinculación del señor WILSON MOTTA RODRIGUEZ al Municipio de Bucaramanga en el cargo de Profesional especializado Código 222 grado 28 2.
Conclusiones. Procede la Sala a decidir los cargos de nulidad planeados en la demanda. 2.1. Falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para restringir el ejercicio de los derechos políticos a funcionarios de elección popular. Deber de aplicar la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En relación con este cargo, la Sala se remite a lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial expuesto en esta providencia en el que trajo a colación la sentencia T 433 de 2019 mediante la cual la Honorable Corte Constitucional precisó que la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular se encuentra prevista en el artículo 277.6 de la Constitución Política y el artículo 157 de la Ley 734 de 2022, y, que la aparente tensión entre artículo 277.6 de la Constitución Política y el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos constituye un asunto resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad C-028 de 2006, C-500 de 2014, C-101 de 2018, C-106 de 2018, C-086 de 2019 y de unificación SU-712 de 2013 y SU-355 de 2015, así como por las dictadas por el Consejo de Estado, Sección Segunda del 23 de agosto de 2015, 15 de noviembre de 2018 y 4 de abril de 2019.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 17 Así mismo, la decisión adoptada en el caso GUSTAVO PETRO vs COLOMBIA no constituye un precedente vinculante dado que la medida cautelar allí dictada no corresponde a un pronunciamiento de fondo, y además, por la decisión tuvo como fundamento la ireparabilidad de la decisión en cuanto al separación del cargo e inhabilidad por el término de 15 años, mientras que para el caso del RODOLFO HERNÁNDEZ se trata de una suspensión en el cargo, que conforme a los fallos atacados corresponde a una suspensión de 8 meses.
Así las cosas, para la Sala, la Procuraduría General de la Nación si tiene competencia para investigar y sancionar al señor HERNÁNDEZ SUAREZ así el hecho investigado haya sido cometido mientras este se desempeñaba como Alcalde de Bucaramanga. Por lo anterior, este cargo no tiene vocación de prosperar. 2.2. Análisis incorrecto de la expresión “guerra sin cuartel”, desconocimiento de las normas de protección de datos y de cuáles son consagrados como datos públicos / Violación del principio de congruencia, toda vez que el primer cargo se refería a presunto trato irrespetuoso, pero el fallo se emitió por supuesta vulneración de datos personales.
Este cargo se abordará, partiendo de la premisa que los hechos sobre los cuales se fundamenta la autoridad disciplinada para iniciar la investigación son ciertos, resaltando la Sala que el reproche se hace es frente a la interpretación que le impregna el fallador disciplinario a las expresiones que dieron origen al proceso disciplinario.
El demandante considera que la interpretación que le da la procuraduría a la expresión “guerra sin cuartel” es alejada de la realidad y que la definición que invoca en el fallo de primera instancia no concuerda con la consagra en la RAL, que su intensión no fue la que quiso hacer ver el operador disciplinario. No comparte igualmente, la apreciación del fallador disciplinario en cuanto considera que el número celular del quejo sea un dato privado, señalando que, al estar en la hoja de vida, publicada ésta en la plataforma digital se convierte en datos públicos, sin que el suministrar dicha información sea irrespeto a las personas con las cuales tenga relación por razón del servicio.
Al respecto es preciso señalar, tal como lo conceptuó el Ministerio Público que la posición asumida por la parte demandante desconoce las responsabilidades implícitas en la categoría de servidor público, intentando desconectar el hecho investigado del contexto que le sirvió de base, como argumento para alejarlo o excluirlo del reproche disciplinario.
Pues efectivamente y tal como lo reconoce el demandante y lo resalta el Ministerio Público, el trato irrespetuoso tuvo lugar, así se acreditó durante el juicio disciplinario; ii) provino del actor, quien para la época fungía como alcalde Bucaramanga, iii) estuvo dirigido contra persona que también compartía la calidad de servidor público, en este caso, el señor Wilson Motta, profesional universitario especializado del municipio de Bucaramanga; iv) en un contexto del que es más coherente predicar su direccionamiento como ataque personal que como declaración general de lucha anticorrupción. La conducta que se le reprocha al entonces mandatario municipal y por la cual resultó sancionado correspondió con el señalamiento que éste le hiciera al quejoso en acto público sin tener en ese momento un soporte probatorio que respaldara su enjuiciamiento, un pronunciamiento definitivo de autoridad Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 18 competente, llevándolo al escarnio público e invitando a la comunidad le exigiera a dicho funcionario una rendición de cuentas previo suministro de su número celular personal, conducta que efectivamente se encuadra en el tipo disciplinario de “tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con las que tenga relación por razón del servicio”.
Para esta Sala como para el Ministerio Público, poco importa si en los pronunciamientos que se le reprocharon disciplinariamente al accionante, se develó o no información sometida a reserva. Importa sí, su encasillamiento como un tratamiento que desbordó los límites de respeto que deben enmarcar las relaciones de los agentes del Estado.
Y ello es así, en la medida en que si bien pudo configurarse la falta disciplinaria que aduce la demanda al divulgar en acto público el número de celular del señor Wilson Motta, lo cierto es que, en un primer momento, tal actuación rompió o desconoció uno de los principios sobre los que se cimienta esta normativa, concretamente el principio de finalidad, en virtud del cual, el dato divulgado reposa en la base de datos de la entidad sólo para efectos del vínculo laboral existente entre el titular y la entidad y no, para su divulgación al público, menos con los propósitos que el actor le asignó: la rendición de cuentas a la ciudadanía por la importa para la configuración de la falta disciplinaria supuesta comisión de actos de corrupción, rompiendo todo análisis de proporcionalidad con la lucha anticorrupción que adujo como justificación. Por lo anterior, este cargo no tiene vocación de prosperar. 2.3 Falencias en la calificación del grado de culpabilidad.
La investigación disciplinaria en contra del señor RODOLFO HERNANDEZ SUAREZ se inicia por la presunta comisión de la falta disciplinaria consagrada en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 y Art. 34.6 y 35.23 ibidem, endilgándosele domo normas presuntamente infringidas la Ley 734 de 2002 Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. [ ] 6.
Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a todas las personas con que tenga relación por razón del servicio. Y Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 23. Proferir en acto oficial o en público expresiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o las personas que intervienen en los mismos.
La adecuación a la norma punitiva se manifiesta al incumplir el deber de tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con las que tenga relación por razón del servicio. Pero para la adecuación al principio de tipicidad que informa el juicio disciplinario con respecto a dicha causal, se tiene que, en su condición de alcalde municipal de Bucaramanga, el lunes 17 de abril de 2017, en forma pública ante medios de comunicación y ciudadanía, trató irrespetuosamente al servidor público del mismo municipio WILSON MOTTA RODRIGUEZ, mediante expresiones verbales en las que lo acusó de actos de corrupción. Estudiando el análisis que se hizo en el fallo de primera instancia sobre las expresiones verbales realizadas por el entonces alcalde para concluir que fue correcto, sin variar el núcleo de la conducta, de su tipificación y de la imputación de la falta, apreciando que el burgomaestre procesado, en lugar de garantizar el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 19 ejercicio de los derechos fundamentales de WILSON MOTTA, le irrespetó atribuyéndole actos de corrupción e invitando a la comunidad con nombre propio a hacerle a aquel una guerra sin cuartel para cuyo propósito suministró el número de su celular; el disciplinado RODOLFO HERNANDEZ SUAREZ hizo manifestaciones irrespetuosas, injuriosas o calumniosas, cargos endilgados que se encuentran probados por infracción al deber legal establecido en el numeral 6 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 e incurrir con su conducta en la prohibición establecida en el numeral 23 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.
Resalta el demandante que la Procuraduría partió de decir que la culpa gravísima se deriva de la violación de reglas de obligatorio cumplimiento como es la de cumplir los deberes y no incurrir en las prohibiciones establecidas en la ley, equiparando la culpa gravísima con la simple comisión de faltas disciplinarias, resaltando que según el razonamiento de la Procuraduría, toda falta disciplinaria implica culpa gravísima porque toda falta disciplinaria por su propia naturaleza, implica violación a la ley disciplinaria, interpretación que en su criterio desconoce el principio del efecto útil, explicando que al declarar que la violación de las reglas como es la de cumplir los deberes y no incurrir en las prohibiciones establecidas en la ley” da lugar a culpa gravísima en los términos del parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, está declarando que toda falta disciplinaria se comete con culpa gravísima porque toda falta disciplinaria implica incumplir deberes o incurrir en prohibiciones y, por tanto, está haciendo inútil la existencia de culpa grave y dolo.
Al respecto, el artículo 13 del Código Disciplinario Único, dispone que "En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa." Y en su artículo 19 se contempla que, al estar excluida cualquier forma de responsabilidad objetiva, la decisión administrativa sancionatoria debe fundarse en la prueba que demuestre la culpabilidad del servidor público, esto es, que permita imputar plenamente la falta atribuida, a título de “dolo” o de “culpa”.
De ahí también la necesidad de motivar cuantitativa y cualitativamente el acto sancionatorio. Encontrando la Sala que la motivación del acto sancionatorio fue razonada y fundamentada en las pruebas arrimadas al trámite disciplinario, garantizando el derecho de defensa y debido proceso, sin que sea desproporcionada la imputación en los términos indicados en los actos cuestionados, pues se resalta que la conducta asumida por el entonces mandatario municipal fue consiente y voluntaria, estando a su arbitrio la decisión de actuar o no hacerlo, con la correspondiente asunción de la consecuencia que ello traería. En conclusión, la Procuraduría endilga una conducta disciplinaria a título de culpa gravísima que corresponder a los supuestos fácticos, señalados con antelación, y que el legislador ha previsto para esa categoría, estando sustentada con argumentos y pruebas;
Si existe una adecuación de la conducta con la calificación jurídica de culpa gravísima, la calificación de la falta cometida por el entonces alcalde municipal fue acertada, no prosperando este cargo. Y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda. VII. CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 numeral 1 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte actora por resultar vencida en el proceso, las que se liquidarán por conducto de la Secretaría del Tribunal.
Las agencias en derecho serán fijadas por el Ponente en auto separado. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Disciplinario Expediente No. 680012333000- 2021 - 00699 - 00 Sentencia de primera instancia 20 Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. CONDENAR EN COSTAS a la parte actora conforme a lo expuesto en precedencia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia ARCHIVAR el expediente, previas constancias de rigor en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala Virtual, según Acta No. 032 de 2023 [Firmado Electrónicamente] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Firmado Electrónicamente] [Firmado Electrónicamente] MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrado Magistrada