70001333300420210002501 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-004-2021-00025-01 Demandante: María Esperanza Luna Blanco Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)- Departamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías / Docente / prescribe/ confirma

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE- SUJ004 del 25 de agosto de 20161, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20202; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, declaró probada la excepción de prescripción invocada por la parte demandada Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2021-00025--01 María Esperanza Luna Blanco Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES5: la señora María Esperanza Luna Blanco, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta de los acto administrativo ficto producto del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta a las peticiones presentadas el día 27 de octubre del 2017 y el 16 de julio del 2020, en la cual le solicitaba a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las partes demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías. Del mismo modo, solicitó el reconocimiento y pago de los ajustes de valor, así como el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la Sanción Moratoria. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó el demandante, que presta sus servicios como docente al servicio del Departamento de Sucre, razón por la cual el día 30 de abril de 2014, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tenía derecho, bajo la radicación 2014- CES-013959.

Mediante Resolución N° 1084 de 28 de agosto de 2014, le fue reconocida la cesantía solicitada, por valor de $7.377.282, siendo cancelada el día 26 de enero de 2015, esto es, con posterioridad a los 70 días hábiles que establece la Ley 1071 de 2006. Manifestó también, que el 27 de octubre de 2017, y el 16 de julio del 2020, solicitó ante la entidad convocada, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la tardanza en el pago de las cesantías, sin que emitiera respuesta a las mismas, lo que conlleva a los actos fictos negativos que ahora se demandan. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN7 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 91 de 1989 (Art. 5 y 15), Ley 244 de 1995 (Art. 1 y 2) y Ley 1071 de 2006.

(Art. 4 y 5) En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones del magisterio, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada por el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás 5 Pag. 1 del Archivo 0001333300420210002500_DEMANDA_2202202123400pm_bacffc7d43774d1087a666f2ed107005.pdf(.pdf), cargada en SAMAI. 6 Pag. 2-3 del Archivo 0001333300420210002500_DEMANDA_2202202123400pm_bacffc7d43774d1087a666f2ed107005.pdf(.pdf), cargado en SAMAI. 7 Pag 4-11 del Archivo 0001333300420210002500_DEMANDA_2202202123400pm_bacffc7d43774d1087a666f2ed107005.pdf(.pdf),cargado en SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2021-00025--01 María Esperanza Luna Blanco Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar en 30 días siguientes a la solicitud, por tratarse de Emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Por lo tanto, alega que en virtud de estas circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. 2.4.1. LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO8, Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, y manifestado que de existir responsabilidad le corresponde asumirla a la entidad territorial, Departamento de Sucre/ Secretaria de Educación Departamental, considerando que fue dicho ente quien retardó la emisión de la resolución a través de la cual se cancelaron las cesantías definitiva a la accionante, y que esto consecuentemente hizo tardía la remisión oportuna de dicha decisión a la fiducia para proceder al respetivo pago.

Expresó que, pese a que no está provisto en la ley 91 de 1989 ni en la ley 962 del 2005, si le corresponde al Fomag, el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, y que la presencia de problemas operativos en las Entidades Territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG, esto gracias a que de acuerdo al artículo 56 de la ley 962 de 2005 el cual dispone que la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última entidad territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, y que estas deben recibir y radicar las solicitudes expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria, las moras pueden surgir de distintas circunstancias tales como i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal, Y que en cualquiera de estas, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial por el incumplimiento de los términos indicados en la ley 1071 de 2006, situación gravosa para la nación. Propuso las excepciones de prescripción extintiva del derecho a la sanción mora, días de sanción moratoria, serían inferiores a los expresados por el accionante, salario sobre el 8 Archivo Agregar Memorial(.pdf) NroActua 6, cargado en SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2021-00025--01 María Esperanza Luna Blanco Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia que se calcula la sanción moratoria, sería inferiores al expresado por el demandante, valor de la sanción mora, sería inferior a la solicitada por el demandante, sanción moratoria debe ser cancelada por el ente territorial, buena fe, cobro de lo no debido, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, no procedencia de la condena en costas, y la excepción genérica.

DEPARTAMENTO DE SUCRE. Guardó silencio en esta oportunidad. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA9. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo, en la sentencia del día 25 de noviembre de 2022 declaró probada la excepción de prescripción invocada por la parte demandada Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio.

Sin condena en costas. Fundamentó su decisión en que del acopio probatorio, se concluye que la demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías el día 30 de abril de 2014, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías, de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 13 de agosto de 2014.

Determinada la fecha desde la cual se originó la sanción moratoria, es preciso establecer si en el presente proceso ha operado el fenómeno de la prescripción. Según la sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 de 25 de agosto de 2016, 4 reiterada dicha posición en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, 5 que establecen en los casos de sanción moratoria en la consignación anualizada de cesantías, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la causación de la mora, so pena de configurarse la prescripción extintiva, aplicando el artículo 151 del CPL.

Si bien la mencionada sentencia fue para establecer la prescripción en la sanción establecida en la ley 50 de 1990, dicho criterio fue aplicado en sentencia de 15 de febrero de 2018, 6 donde se estudió la sanción moratoria en aplicación de la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Hecho el recuento anterior observa que la reclamación de la sanción moratoria es a partir del 14 de agosto de 2014, fecha en que se encontraba en mora para el pago la entidad, por lo que el demandante debía presentar la reclamación para su pago hasta el 14 de agosto de 2017, siendo presentada tal reclamación el día 27 de octubre de 20177, operando de esta forma el fenómeno de la prescripción en el presente asunto. 2.6 EL RECURSO10.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante, MARÍA ESPERANZA LUNA BLANCO interpuso recurso de apelación contra dicha providencia, al estar inconforme con la consideración del A Quo sobre la operación del fenómeno de la 9 Archivo 24_SENTENCIAANTICIPADA(.pdf) NroActua 15, cargado en SAMAI. 10 Archivo 6_RECEPCIONRECURSOAPELACION_16RECURSOAPELACIONPA(.pdf) NroActua 17, cargado en SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2021-00025--01 María Esperanza Luna Blanco Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia prescripción en el presente caso, al considerar que: “Hecho el recuento anterior se observa que la reclamación de la sanción moratoria es a partir del 14 de agosto de 2014, fecha en que se encontraba en mora para el pago la entidad, por lo que el demandante debía presentar la reclamación para su pago hasta el 14 de agosto de 2017, siendo presentada tal reclamación el día 27 de octubre de 2017, operando de esta forma el fenómeno de la prescripción en el presente asunto.

Por lo tanto, se negarán las súplicas de la demanda.” Expresa la parte demandante que, el Honorable Consejo de estado en múltiples ocasiones se ha referido a la no prescripción del derecho cuando se trata del contrato realidad y se reconocen prestaciones sociales, y que estos argumentos son exactamente los mismos ajustables al caso que nos ocupa; teniendo en cuenta la sentencia de 04 de marzo del 2010 bajo radicado N° 85001-23-31-000-2003-00015-01 con magistrado ponente el Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, quien estableció que “….

De otra parte, en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demandada, la Sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo.

Ahora, sobre las sumas causadas, debe precisarse que, como inicialmente se indicó, no opera el fenómeno prescriptivo por tratarse ésta de una sentencia de carácter constitutivo, a partir de la cual nace el derecho a favor de la actora”. Enuncia entonces que, debido a que el tema en cuestión es un proceso declarativo que busca determinar la existencia de la tardanza en la cancelación de las cesantías que fueron reconocidas y canceladas por fuera de los términos legales para lo cual es necesario constituir inicialmente a partir de qué momento se contabilizarán los términos para efectos de determinar el momento en base del cual se contabilizará la sanción por mora, situación que es exactamente igual a lo establecido en la sentencia que citan, por lo que considera que no existe prescripción del derecho. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Cuarto. Archivo 70001333300420210002500_Acta Reparto_2202202123425pm_17276 0f414504be69aaa7cbd3230d1d9.p df(.pdf), cargado en SAMAI. 22 de febrero de 2021 Auto admite Archivo 0001333300420210002500_ACT_A UTOADMITE_2503202195850am_ aaee3fa038dd400cafd0a84d74ad b2d3.pdf(.pdf) NroActua 3, cargado en SAMAI.

Mediante auto del 25 de marzo de 2021, se admitió la demanda y se ordenó la notificación personal de: Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – y del DEPARTAMENTO DE SUCRE, al Representante del Ministerio Público delegado ante icho Juzgado y al Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 004-2021-00025--01 María Esperanza Luna Blanco Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Representante de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. Notificación personal por buzón electrónico Archivo Se envió a:AGENCIA DE DEFENSA JURIDICA Notificación (Email) Se envió a:GOBERNACION DE SUCRE Notificación (Email) Se envió a:ANA GABRIEL HENAO HERRERA Notificación (Email) Se envió a:NACION MINISTERIO DE EDUCACION FONPREMAG Notificación (Email) (.pdf) NroActua 3, cargado en SAMAI. 13 de abril de 2021 -Defensa Jurídica -Gobernación de sucre -Procuraduría -Nación ministerio de educación fonpremag Contestación de la demanda por parte de la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Archivo Agregar Memorial(.pdf) NroActua 6, cargado en SAMAI. 25 de mayo de 2021 Contesto la demanda en término. Sentencia de primera instancia Archivo 24_SENTENCIAANTICIPADA(.pdf) NroActua 15 cargada en SAMAI. 25 de noviembre de 2022 Recurso de apelación presentado por la demandante Archivo 26_RECEPCIONRECURSOAPELACI ON_16RECURSOAPELACIONPA(.p df) NroActua 17, cargado en SAMAI. 29 de noviembre de 2022 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Archivo de carpeta de segunda instancia Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre.

Archivo ActaReparto(.pdf), cargado en SAMAI. 14 de febrero de 2023 Se admite el recurso de apelación Archivo 6_AUTOADMITERECURSOAPELACION_AUTOADMI T(.pdf) NroActua 3, cargado en SAMAI. 15 de marzo de 2023 Al despacho para fallo Archivo 9_AlDespacho(.pdf) NroActua 7, cargado en SAMAI. 28 de abril del 2023

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE, guardó silencio en esta oportunidad.

3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, guardó silencio en esta oportunidad. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: Guardó silencio en esta oportunidad.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2021-00025--01 María Esperanza Luna Blanco Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, la totalidad de días que conforman la sanción moratoria. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) la prescripción de la sanción moratoria; y, iv) el análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2021-00025--01 María Esperanza Luna Blanco Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201711 concluyó que, en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201812, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de 11 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2021-00025--01 María Esperanza Luna Blanco Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley13 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 13 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2021-00025--01 María Esperanza Luna Blanco Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 14 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995.

De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 201615, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202016.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador y por ello, está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: 14 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2021-00025--01 María Esperanza Luna Blanco Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado17 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.

CASO CONCRETO: Acorde con el problema jurídico que viene planteado, procede la Sala a analizar la totalidad de la sanción moratoria que le corresponde a la señora María Esperanza Luna Blanco. Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 1084 de 28 de agosto de 201418, proferida por el Secretario de Educación del Departamento de Sucre, en virtud de la solicitud radicada 2014-CES-013959 del 30 de abril de 2014, se reconoció a favor de la señora María Esperanza Luna Blanco la suma de $7.377.282 por concepto de liquidación parcial de cesantías.

De los cuales se ordenó girar la suma de $7.377.282. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. 18Páginas 17-18 del archivo 70001333300420210002500_DEMANDA_2202202123416pm_b244a01d293848d8a8f78ee2bee28c98.pdf(.pdf), cargado en SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2021-00025--01 María Esperanza Luna Blanco Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Asimismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por valor de $7.377.282, el 26 de enero de 2015, como se constata con la certificación expedida por Fiduprevisora, tal como pasa a demostrarse: El 27 de octubre de 2017, la demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, de la cual no obtuvo respuesta, por lo que se encuentra configurado el denominado acto ficto negativo, del cual se depreca su nulidad.

Y posteriormente el día 16 de julio de 2020, la demandante elevó derecho de petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, de la cual no obtuvo respuesta, por lo que se encuentra configurado el denominado acto ficto negativo, del cual se depreca su nulidad.

Ahora bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías definitivas, en tanto la petición de la prestación social, 2014-CES-013959, se radicó el del 30 de abril de 2014, de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200619, venció el 22 de mayo de 2014, y la Resolución 1084 sólo se expidió hasta el 28 de agosto de 2014, esto es, 63 días hábiles después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo NO se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de 19« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

N° 004-2021-00025--01 María Esperanza Luna Blanco Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200620), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201121) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5122], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200623.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías; esto es, el 30 de octubre de 2014 (fecha que se itera no fue objeto de debate judicial y que fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la Resolución N° 1084 de 28 de agosto de 2014), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deben contarse así: ➢ Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200624): 22 de mayo de 2014. ➢ Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7625): 09 de junio de 2014. 20 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 21 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 22 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 23 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 24 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2021-00025--01 María Esperanza Luna Blanco Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia ➢ Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200626): 19 de agosto de 2014. ➢ De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 20 de agosto de 2014; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 25 de enero de 2015, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200627, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 26 de enero de 2015 tal como se evidencia de la certificación expedida por la Fiduprevisora.

Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 20 de agosto de 2014 al 25 de enero de 2015, que equivalen a 159 días. Con relación al recurso, conviene precisar que, desde el día 20 de agosto de 2014, la accionante tenía 3 (tres) años para solicitar el pago y reconocimiento de la sanción moratoria, es decir que tenía hasta el día 20 de agosto del 2017, sin embargo la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción el 27 de octubre de 2017, es decir 60 días después de haberse cumplido el término de los tres años con que contaba la solicitar el pago de la sanción moratoria, conforme ello, la Sala encuentra, que en el presente caso ha operado el fenómeno de la prescripción. En ese orden, se colige que, ha operado el fenómeno de la prescripción extintiva tal como lo sostuvo el A quo, debiéndose confirmar la decisión tomada primera instancia. 5.1.

Conclusión: Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 25 de noviembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo-Sucre, conforme a lo expuesto. 5.2. Condena en costas. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso prosperó parcialmente y por ello, no condenará en costas en esta instancia. aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 26 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 27 «Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2021-00025--01 María Esperanza Luna Blanco Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 5.3. Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY