70001333300220180001601 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-002-2018-00016-01 Demandante: Esther Cecilia Díaz De Gómez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

Procedencia: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Reliquidación de pensión / Factores salariales aplicables / Régimen de la Ley 33 de 1985 / Sentencia de unificación docentes 1. ASUNTO A DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos que tengan relación directa con la reliquidación de las pensiones de los docentes, a fin de aprovechar la sentencia de unificación pronunciada por el H. Consejo de Estado el 25 de abril de 20192, en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.

Anunciado lo anterior, procede el despacho a desatar, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante5, contra la sentencia del 27 de junio de 20196, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

C. P: César Palomino Cortés, Sentencia del 25 de abril de 2019, Actor: Abadía Reynel Toloza. Radicado: 2015- 569-01 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. 5Folios 1-7 del Archivo 24RecursoApelacion.pdf del Expediente Digital. 6 Folios 1-7 del Archivo 22Sentencia.pdf del Expediente Digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 2.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones7: La señora Esther Cecilia Díaz De Gómez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho dirigido contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicita la nulidad parcial de la Resolución Nº 0542 del 27 de abril de 20158, expedida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre, mediante la cual se le reconoce la Reliquidación Pensional a favor del demandante.

Así mismo, que se declare que el señor Esther Cecilia Díaz De Gómez tiene derecho a que LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 4 de febrero de 2015, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada para que se reconozca, y pague a la señora Esther Cecilia Díaz De Gómez la pensión ordinaria de jubilación a partir del 4 de febrero de 2015, liquidada con el 75% de todo lo devengado en los 12 meses anteriores al retiro del servicio.

Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución N º 0542 del 27 de abril de 20159, suscrita por el Secretario de Educación Departamental de Sucre, que reconoció la pensión. Que se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la 7 Folios 1-2 del Archivo 01EscritoDemanda.pdf del Expediente Digital. 8 Folios 1-2 del Archivo 01EscritoDemanda.pdf del Expediente Digital. 9 Folios 1-2 del Archivo 01EscritoDemanda.pdf del Expediente Digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG nómina del pensionado, que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.

Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferentes mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.

Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla la totalidad de la condena. Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 2.2.

Hechos relevantes10La señora Esther Cecilia Díaz De Gómez, alega que laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad. Argumenta que la base de liquidación pensional, en su reconocimiento incluyó sólo la asignación básica, horas extras, prima de alimentación, prima de grado, la prima de vacaciones, prima de navidad, omitiendo tener en cuenta la prima de servicios, bonificación mensual Decreto 1566 y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado. 10 Folios 4 del Archivo 01EscritoDemanda.pdf del Expediente Digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Agrega que la entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según se indicó en sentencia del 21 de noviembre de 1996, con el consejero ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 2.3.

Actuación procesal: Se interpuso la demanda el 29 de enero de 201811, se admitió mediante auto del 30 de enero de 201812, Se notificó el auto admisorio a los sujetos procesales y a la demandada entidad, el 21 de marzo de 201813, la entidad demandada se pronunció sobre el escrito de la demanda el día 29 de mayo de 201814, Mediante auto del 11 de Diciembre de 2018 se fijó fecha para realizar la audiencia inicial15, la cual se realizó el día 23 de mayo de 201916.

El 27 de junio de 2019 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia concediendo las pretensiones de la demanda, sin condena en costas17. El 15 de mayo de 2019 la parte demandante presentó recurso de apelación18 solicitando se revoque el fallo de primera instancia, el recurso fue concedido mediante auto del 21 de agosto de 201919 2.4 Pronunciamiento de la parte demandada La Nación- Ministerio de Educación- FOMAG, 20 Contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, manifestando sobre los hechos que se atiene a lo que se encuentre probado respecto de los dos primeros y que el tercero no es un hecho si no la identificación de la parte demandada.

Argumenta que el monto de la pensión en debate fue bien liquidado toda vez que, los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión son los establecidos en la ley, por lo cual la entidad no incumplió ninguna norma al momento de proferir este acto administrativo. 11 Folios 1 del Archivo 02ActaReparto.pdf del Expediente Digital. 12Folios 1 del Archivo 05AutoAdmite.pdf del Expediente Digital. 13 Folios 1 del Archivo 08Notificacion.pdf del Expediente Digital. 14 Folios 1 del Archivo 11ContestacionDemanda.pdf del Expediente Digital. 15 Folios 1-5 del Archivo 16AutoFijaFecha.pdf del Expediente Digital. 16 Folios 1-11 del Archivo 19ActaAudiencia.pdf del Expediente Digital. 17 Folios 1-10 del Archivo 22Sentencia.pdf del Expediente Digital. 18 Folios 1-7 del Archivo 24RecursoApelacion.pdf del Expediente Digital. 19 Folios 1-7 del Archivo 27ActaAudiencia.pdf del Expediente Digital. 20 Folios 1-18 del Archivo 11ContestacionDemanda.pdf del Expediente Digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Interpuso además las excepciones de: - Inexistencia de la obligación: toda vez que la pensión se liquidó en debida forma de conformidad con lo ordenado por la ley, teniendo en cuenta todos los factores sobre los cuales se cotizó la pensión. - cobro de lo no debido: ya que considera que no existe sustento normativo o legal que justifique la prosperidad del medio de control. - Prescripción: Solicitando que en caso tal de encontrarse en derecho el demandante, se declare el fenómeno sobre obligaciones dinerarias que no fueron cobradas dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad del derecho pensional. - Falta de legitimación en la causa por pasiva: Replica que la entidad encargada de responder en este proceso es la secretaría de educación departamental. - Compensación: Indica que, en la situación de encontrarse en derecho a la reliquidación, sean compensadas las sumas de las de dinero pagadas por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. - Excepción genérica o innominada: Solicitando que si en el transcurso del trámite procesal resultan probados hechos que configuren una excepción previa, sea declarada de oficio al momento de proferir fallo.

El Ministerio Público. No rindió concepto para este asunto. 2.5. La sentencia recurrida21. El juez de instancia concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: 21 Folios 1-7 del Archivo 22Sentencia.pdf del Expediente Digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Como soporte de su decisión el Juez de instancia, indicó que, el acto administrativo Resolución No. 0542 de fecha 27 de abril de 2015 no incluye el factor salarial de bonificación mensual decreto 1566/2014, recibida por la demandante un año anterior a la adquisición de su estatus pensional, lo que generaría un deterioro de sus derechos, por lo que se declaró la nulidad parcial de dicho acto administrativo.

Por último, indica que en el presente caso se configuró la prescripción, debido a que si se contabiliza los 3 años a partir de la fecha de la presentación de la solicitud esto es el día 17 de marzo de 2015, por lo que se decreta la prescripción trienal de algunas mesadas a reajustar causadas con anterioridad al 17 de marzo del 2012. 2.6.

El recurso de apelación. La parte demandante,22 inconforme con la anterior decisión, sostuvo su recurso bajo los siguientes argumentos: 22 Folios 1-7 del Archivo 24RecursoApelacion.pdf del Expediente Digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG En primer lugar señala que, al proferirse la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, del 26 de Agosto de 2010, expediente No. 150012331000200502159- 01, radicación interna No. 1738-2008, teniendo clara tanto la posición del Órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo, como su derecho a reclamar y basado en la confianza legítima en la administración de justicia, alentaron al demandante a acudir a la jurisdicción para que se le reconociera la pensión de jubilación con todos los factores salariales a que tenía derecho.

Argumenta que el operador judicial, debe observar que el presente proceso fue radicado bajo el precedente establecido con la Sentencia de Unificación del año 2010, y que luego fue reformada por otra y que, en el futuro puede seguir este curso; manifestando que con ello, en el caso presente se evidencia inseguridad jurídica, al haberse cambiado en distintas formas el precedente el Consejo de Estado.

Aborda un análisis jurisprudencial, acudiendo a las sentencias T-284 de 1994, C-250 de 2012 y C-284 de 2015 sobre la seguridad jurídica, para concluir que, no es admisible que el Consejo de Estado haya emitido la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, contrariando el precedente establecido por la Sentencia de Unificación del año 2010, que anteriormente había abarcado el tema y vulnerando con ello los principios de igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica, unidad y coherencia del ordenamiento jurídico.

Señala que, el juez de instancia está en el deber de analizar cómo regula la ley 91 de 1989 los aportes al Fondo del magisterio, que se hacen para el reconocimiento de las pensiones de los docentes; debido a que resulta evidente que los docentes vinculados al fondo, que ingresaron al servicio público con anterioridad al 27 de junio de 2003, aportan sobre todos los factores salariales pagados por nómina estatal.

Por último, reprocha que para aplicarse un cambio jurisprudencial como en el presente caso, debe hacerse lo suficientemente argumentado, lo cual a su juicio, no sucedió en el sub examine; aunado al hecho de que el Consejo de Estado ha determinado que se deben aplicar los criterios vigentes a la ocurrencia de los hechos, respetándose los precedentes y las leyes existentes, máxime cuando la sentencia de unificación del 2019, no deja taxativamente sin efecto a la del 2010, de la cual solicita su aplicación. 2.7.

Actuación en segunda instancia: A través de auto del 20 de noviembre de 201923 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionante en contra de la sentencia aludida y por medio de auto del 29 de enero de 2020 se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión24. 2.8. Alegatos de conclusión 2.8.1.

La parte demandante: se abstuvo de presentar sus alegatos de conclusión. 23 Archivo ACT_AUTOADMITEAUTOAVOCA_2011201991713am de SAMAI. 24 Archivo ACT_AUTOCORRETRASLADO_3001202092729am de SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 2.8.2.

La parte demandada FIDUPREVISORA S.A. en calidad de Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo- FOMAG25, rindió sus alegatos de conclusión, expresando que si bien, el régimen deprecado por la demandante para liquidar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la fecha y tipo de vinculación es el establecido en la Ley 33 de 1985 y que se debe aplicar lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por el H. Consejo de Estado, también trae a colación el pronunciamiento reciente de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, del 25 de abril de 2019 el cual sienta el precedente obligatorio.

En consecuencia, plantea que no corresponde en el presente caso reliquidar la pensión de la docente, toda vez que no es posible incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, por los argumentos esbozados en la sentencia de 25 de abril de 2019, la cual sentó un precedente obligatorio, con relación a los hechos y pretensiones enlistadas en la demanda y en la medida que del precedente jurisprudencial se colige que no es posible incluir todos los factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado aportes en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, y que tampoco existe una prueba sobre los factores que el demandante devengaba en el año inmediatamente anterior o sobre los que se realizaron aportes o no. 2.8.3.

Concepto del Ministerio Público: el delegado del Ministerio Público ante esta Colegiatura, se abstuvo de presentar concepto en el presente asunto. 3. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.1.

Problema Jurídico: Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad del apelante, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la señora Esther Díaz De Gómez tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación docente, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado. 25 Folios 20 del Archivo 28RecursoApelacion.pdf del Expediente Digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) El régimen pensional docente, ii) La sentencia de Unificación de abril 25 de 2019 sobre los factores a considerar al momento de liquidar la pensión docente y, iii) Caso concreto. 3.2.

Régimen pensional docente: En virtud del proceso de nacionalización, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como un administrador de las prestaciones sociales de los docentes tanto nacionales como nacionalizados y territoriales, la predicha Ley en su artículo 15 señala el régimen que se debe aplicar al personal docente: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Ver art. 6, Ley 60 de 1993. 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Ver Radicación 479 de 1992; Radicación 525 de 1993 Radicación 537 de 1993 Sala de Consulta y Servicio Civil Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(Subrayado fuera de texto) 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG medio año equivalente a una mesada pensional.

Ver Artículo 211 Ley 115 1994 Derecho a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989. B. (…) Artículo 19º.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones". Parágrafo 1º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.

Radicación 479 de 1992. Sala de Consulta y Servicio Civil. De lo anterior se desprende que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional o las que se expidan en el futuro, es decir, que por remisión de la Ley 91 de 1989, a éstos les es aplicable la Ley 33 de 1985, pauta normativa que constituía en la época el régimen general de pensión; y que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen vigente que tenían en su entidad territorial, dicha ley señala: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley…”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG De otro lado, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, al siguiente tenor: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES.

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (…)”. Luego la Ley 115 de 1994, Ley General de Educación, confirmó que el régimen de jubilación aplicable para los docentes nacionales era la Ley 33 de 1985, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 115.

RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.

En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. A su vez el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece el nuevo Régimen prestacional de los docentes oficiales señalando: “Artículo 81. Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Igualmente, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Subrayado fuera del texto original) Cabe resaltar que, para la época en que se expidió la ley 91 de 1989, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, la cual le es aplicable a la demandante, por remisión de la Ley 91 de 1989, debido a que la señora Esther Díaz De Gómez, empezó a trabajar como docente el 31 de mayo de 197426, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 812 de 2003 por lo tanto le es aplicable la Ley 33 de 1985, por ser esta la que cobija a los empleados del sector público sin distinción alguna.

Ahora bien, la predicha Ley dispone que la pensión de jubilación será reconocida con el 75% del salario promedio de los factores salariales y demás sumas de dinero que reciba el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, percibidos durante el último año de servicios y que sirvieron de base para realizar los aportes, norma esta que fue modificada por la Ley 62 la cual en su artículo 1º señala: Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. “(…) valga anotarlo, no existe contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL pensional, pues en caso de no haberse cotizado sobre factores que deban ser tenido en cuenta, la sentencia del 4 de 26 Folio 21 del Archivo 01EscritoDemanda.pdf del Expediente Digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos. Por tanto, no le asistió razón al Tribunal accionado cuando en la sentencia cuestionada aseguró que se afectaba la sostenibilidad del sistema en materia económica y financiera, por no existir prueba de que se hubiera cotizado sobre los factores salariales cuya reliquidación pretendía, ya que en situaciones como la del actor, lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, es que sobre aquellos factores salariales que deban incluirse en la reliquidación y sobre los que no se hubiera cotizado, se ordene realizar los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.” Es pertinente aclarar, que respecto del Ingreso Base de Liquidación previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es posible su aplicación a los docentes por dos razones: ⮚ La primera, por cuanto este es aplicable a aquellos servidores que pertenezcan al régimen de transición que establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y ⮚ En segundo lugar, debido a que fue la misma Ley en su artículo 279, la que excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 de la aplicación del Sistema Integral de seguridad Social de la precitada ley 100. 3.3.

Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación N° 0935- 17SUJ-014-CE-S2-201927 del 25 de abril de 2019, varió el criterio que venía siendo adoptado de forma consistente y reiterada por la Sección Segunda de esa Corporación en la Sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluirán todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Señaló la alta Corporación que debe definir el alcance del criterio de interpretación que sustentó la sub regla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985. Expresó que en dicha sentencia de unificación la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en lo que respecta al ingreso base de 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Pensión Ordinaria de Jubilación de los Servidores Públicos del orden Nacional previsto en la ley 33 de 1985: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión sólo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a período y factores. Lo que quiere decir que el período es el de un (1) año y los factores Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el período que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. (Negrillas del despacho) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✔ Edad: 55 años ✔ Tiempo de servicios: 20 años ✔ Tasa de remplazo: 75% ✔ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. 3.3.2 Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

“68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG para hombres y mujeres en 57 años28.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”.

Para aclarar, el Régimen Pensional de los docentes vinculados al Servicio Público Educativo Oficial, el Tribunal Rector de lo contencioso administrativo realizó un cuadro comparativo de los dos regímenes en el cual expuso: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable ● Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ● Ley 33 de 1985 ● Ley 62 de 1985 ● Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 ● Ley 100 de 1993 ● Ley 797 de 2003 ● Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✔ Edad: 55 años (H/M) ✔ Tiempo de servicios: 20 años ✔ Edad: 57 años (H/M) ✔ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9º de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo – Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%29 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Período Factores Período Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario 28 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 29 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

Reglas de Unificación sobre el I.B.L. en Pensión de Jubilación y Vejez de los docentes: De todo lo expuesto extrajo las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 3.4. El caso concreto: En el presente asunto, pretende la parte actora se declare la nulidad de la Resolución Nº 0542 del 27 de Abril de 201530, a través de la cual la Secretaría 30 Folio 18 del Archivo 01EscritoDemanda.pdf del Archivo Expediente.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG de Educación Departamental de Sucre–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció y liquidó la pensión vitalicia de jubilación a una docente de vinculación NACIONAL y frente al cual, se estableció en su parte resolutiva (artículo cuarto) que únicamente procedía el recurso de reposición y al no ser obligatorio, se acudió directamente a la jurisdicción a demandar el citado acto administrativo.

Como restablecimiento del derecho, impetra se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales a que por ley tiene derecho devengados en el último año de servicios anterior al status31. Pues bien, se encuentra debidamente acreditado dentro del proceso lo siguiente: ⇒ La señora Esther Cecilia Díaz De Gómez nació el 03 de septiembre de 195432; en consecuencia, cumplió 55 años de edad el 3 de septiembre de 2012. ⇒ El demandante, empezó a trabajar como docente el 06 de junio de 1974.33 ⇒ Según la Resolución Nº 0542 del 27 de abril de 2015 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una reliquidación pensional”, se le reconoció pensión por medio de Resolución 0889 del 29 de diciembre de 2009. ⇒ Prestó sus servicios, como docente con vinculación nacional34, al menos hasta el 04 de febrero de 201535 La pensión le fue reconocida teniendo como factores salariales el promedio de: (i) asignación básica mensual, (ii) Promedio Horas Extras, (iii) promedio de prima de alimentación, (iv) promedio prima de grado, (v) prima de vacaciones (vi) prima de navidad.

Así mismo, se logró demostrar que la señora Esther Cecilia Díaz De Gómez devengó durante el último año de servicios 2015-2016 anterior a la fecha de retiro forzoso, los siguientes factores salariales36: 31 Así lo solicita en las pretensiones de la demanda en el ítem de restablecimiento del derecho visible a páginas 2 del archivo 01EscritoDemanda.pdf del expediente digital. 32 De acuerdo con la fotocopia de la cédula visible a Folios 17 del archivo 01EscritoDemanda.pdf del expediente digital. 33 De acuerdo con los certificados de tiempos de servicios presentes a Folio 21 del archivo 01EscritoDemanda.pdf del expediente digital. 34 De acuerdo con la parte considerativa de la resolución demandada, al no estar en discusión. 35 De acuerdo con la parte considerativa de la resolución demandada, al no estar en discusión 36 Folio 20 del Archivo 01EscritoDemanda.pdf del Archivo Expediente.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG De acuerdo con lo expuesto y de conformidad con la sentencia de unificación tantas veces reseñada, al encontrarse vinculado la demandante con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, el régimen que le es aplicable, es el contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, los cuales cumplió a cabalidad, por lo tanto, tiene derecho a que la pensión sea reliquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para realizar los aportes, los que se deben tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación y el porcentaje del reconocimiento.

Pues bien, vertiendo los considerandos preliminares al caso concreto, se observa, que lo pretendido por la actora en la presente demanda es que se re liquide su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional, que en el presente asunto, lo es la inclusión de la prima de servicios, Bonificación mensual Decreto 1566 del 1 de junio/2014.

Sobre este particular acota la Sala que, en principio, se desprende tanto del cuadro comparativo que figura en la sentencia de unificación37 N° 0935-17SUJ-014-CE-S2-201938 como del párrafo 48 de la misma, que los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tienen derecho a la pensión de jubilación equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente es así como señala: 37 Ver Párrafo 70 de la Sentencia de Unificación 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985” (resalto de la Sala).

En este caso en concreto, la pretensión se refiere a la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales a que tiene derecho en el último año de servicio y encuentra esta colegiatura que los factores devengados en ese periodo y sobre los cuales se solicita su inclusión para efectos de la respectiva reliquidación, coinciden parcialmente con los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, tal como se detalla a continuación: Ley 62 de 1985 Factores salariales efectivamente devengados según certificados de salarios39 Factores reconocidos por la resolución N. º 0542 de 27 de abril de 2015.

La asignación básica mensual; Asignación básica (sueldo) Asignación básica Los gastos de representación; Las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. Dominicales y feriados; Horas extras, Horas extras La bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna en día de descanso obligatorio. x Prima de alimentación x Prima de grado Prima vacacional docente 1/12 Prima vacacional docente 1/12 Prima de navidad Prima de navidad Prima de servicios X Bonificación mensual D 1566/ 2014 X 39.

Folio 21 del Archivo 01EscritoDemanda.pdf del Expediente Digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Ahora bien, de acuerdo comprobantes de pagos aportados por la parte demandante, la señora Esther Cecilia Díaz de Gómez, devengó además de la asignación básica, la prima vacacional docente, la prima de navidad, la prima de servicios, y la bonificación mensual del Decreto 1566 del 2014, de los cuales, no fue incluido las dos últimas al momento del reconocimiento pensional, y que no se encuentran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y ésta colegiatura acoge lo expuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en la cual se modifica la línea que con antelación venía predicando tanto el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa como este Tribunal, sobre la base para ordenar el reconocimiento y la reliquidación pensional; esto es, teniendo en cuenta para efecto de la liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, tesis que perdió vigencia con la sentencia de unificación pluricitada, que ordena reliquidar la pensión de aquellos docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2013, con el 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente y como factores a tener en cuenta, únicamente los enlistados en la Ley 62 de 1985.

Ahora, si bien es cierto que la bonificación mensual del Decreto 1566 de 201446, no se encuentra incluida en el listado taxativo de la Ley 62 de 1985 a que hace referencia la mencionada sentencia de unificación, también lo es que dicha bonificación, fue creada para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, la cual constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, tal como lo señala el artículo 1° inciso 2 del predicho decreto47 el cual por tener el carácter de reglamentario adiciona la Ley 33 de 1985 respecto de ese factor salarial pero sólo en el periodo en que fue devengado dentro del año anterior a la adquisición del status y en concordancia con el período en que la misma ley ordenó que fuese reconocido, de conformidad con las pretensiones de la demanda.

Con respecto a la prima de servicios para docentes oficiales, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ- 215001333301020130013401 (38282014), Abr. 14/16, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: “(i) La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG (ii) En aplicación del artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, la seguirán percibiendo.

(iii) De acuerdo con lo anterior, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al mencionado factor de salario. (iv) Así mismo, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción y, por ende, a ellos no les es aplicable la prima de servicios.” Luego, a través del Decreto 1545 de 2013 se reguló el reconocimiento de la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, a saber: “Artículo 1.

Prima de servicios. Establécese la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial que presta sus servicios en las instituciones educativas de preescolar, básica y media, la cual será cancelada a partir del año 2014 en los términos que a continuación se señalan: 1.- En el año 2014, la prima de servicios será equivalente a siete (7) días de la remuneración mensual de la docente o directivo a 30 de junio del respectivo año. 2.- A partir del año 2015, y en adelante, la prima de servicios que establece el presente Decreto será equivalente a quince (15) días de la remuneración mensual de la docente o directivo docente a 30 de junio del respectivo año. Parágrafo.

La prima de servicios que se establece en el presente Decreto será cancelada por las respectivas entidades territoriales certificadas en educación en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año. […]» Ahora bien, la pregunta que surge a continuación, es si después de su creación normativa, ¿dicha prima de servicios puede ser considerado un factor para reliquidar la pensión de la docente?, y para responder debemos acudir al decreto de creación y allí no se expresa que aquella será factor para liquidar las pensiones de los docentes; es más, expresamente se indica en su artículo 5º que La prima de servicios que se establece en el artículo 1º del Decreto 1545 de 2013, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: 1.

Vacaciones. 2. Prima de Vacaciones. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 3. Cesantías. Finalmente y para dar respuesta a una de las aristas de la apelación relacionada con los efectos en el tiempo de los cambios jurisprudenciales, este Tribunal resalta que la propia sentencia de unificación N° 0935-17SUJ-014-CE-S2-201940 del 25 de abril de 2019, fija los efectos de dicha decisión, al respecto resulta oportuno transcribir los párrafos 73, 74, 75 y 76 de sus consideraciones, así como el numeral segundo de la parte resolutiva, que dan respuesta a las inquietudes del recurrente, así: 73.

Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política26.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada Y el numeral segundo de su parte resolutiva estatuye: Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

C. P: César Palomino Cortés, Sentencia del 25 de abril de 2019, Actor: Abadía Reynel Toloza. Radicado: 2015- 569-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Bajo las anteriores premisas y al tener la sentencia de unificación tantas veces reseñada carácter de vinculante y de obligatorio cumplimiento, resulta procedente acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, dado que sólo es posible ordenar la reliquidación de la pensión de que goza el accionante, con base en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo referente a la edad, al tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo, y en lo referente al I.B.L. se tendrán en cuenta sólo aquellos del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin incluir ningún factor que no se encuentre enlistados en el mencionado artículo, de tal suerte que de los elementos deprecados por la actora a incluir en su reliquidación pensional, sólo es posible acceder a la reliquidación de la pensión con la inclusión de la Bonificación Mensual del Dec. 1566/14, devengadas en el último año de servicio anterior a la adquisición del status, de acuerdo a lo pretendido por la parte actora y con base en lo señalado por el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación y se encontró demostrado que la Entidad Oficial, omitió incluir dichos emolumentos en el acto de reconocimiento pensional, tal como fue considerado por el Juez de Primera Instancia. Conclusión: En este orden de ideas, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda, buscan la nulidad parcial del acto administrativo que reliquidó la pensión, así como la petición de restablecimiento encaminada a que se tuviesen en cuenta para tal operación todos los factores devengados por la parte demandante en su último año de servicios anterior al status; se confirmara la sentencia apelada que accedió parcialmente lo solicitado; teniendo en cuenta la variación de la línea jurisprudencial que venía sosteniendo la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, modificación en el entendimiento de que la pensión ordinaria de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad y al tiempo de servicio y respecto del I.B.L., se tomarán en consideración aquellos detallados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que es vinculante para este Tribunal porque proviene de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esa Corporación y en razón a que, tal como se estableció en líneas anteriores, se encontró probado que la entidad demandada omitió incluir la totalidad de los factores salariales enlistados en la norma aplicable; debiéndose reliquidar la pensión del docente con la inclusión de la Bonificación Mensual del Decreto 1566/14, conforme a como fue expuesto con anterioridad en la parte motiva de la providencia, por ser considerada factor salarial para todos los efectos pensionales, máxime cuando este se devengó dentro del año anterior a la adquisición del status de pensionado, por lo cual, se revocará el fallo de primera instancia en lo concerniente al reconocimiento de factores adicionales al ya reseñado. 3.7.

Condena en Costas. Nos encontramos frente al escenario en que se mantiene la decisión de primera instancia que confirmó parcialmente las pretensiones de la demanda y que, se produjo un cambio sustancial en la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la interpretación de qué factores debían tenerse en cuenta para efectos de la liquidación o reliquidación pensional docente, que el mismo se presentó después de la radicación de la demanda y en desarrollo del trámite procesal, por ello y en razón a las actuaciones realizadas en esta instancia; en aplicación del criterio objetivo valorativo ya Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-002-2018-00016-01 Esther Cecilia Díaz de Gómez Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG enunciado, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante conforme las previsiones del artículo 365 del CGP.

Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia adiada el 27 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión ordinaria virtual de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS