TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia Radicación: 70-001-33-33-007-2019-00232-01 Demandante: CARMEN TERESA COVO VERGARA Demandado: ESE UNIDAD SAN FRANSISCO DE ASIS Procedencia: Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Insubsistencia empleado en provisionalidad / no se prueba inscripción extraordinaria en carrera administrativa/ estatus de pensionada al momento de la insubsistencia 1.
OBJETO A DECIDIR Decide el Tribunal, el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia del 1 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo –Sucre, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES: 2.1. La demanda. 2.1.1 Pretensiones1: la señora Carmen Covo Vergara a través de apoderado judicial, acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dirigido contra la E.S.E Unidad San Francisco de Asís, demandando lo siguiente: Declarar la nulidad de la Resolución No. 00000548 de fecha 28 de diciembre 2018, notificado el 15 de enero de 2019, que declaró la insubsistencia de la demandante en el cargo de Auxiliar de Enfermería con OPEC 32724 con el código 412 grado 22 nombrada en propiedad en el Hospital Regional II Nivel de Sincelejo hoy Hospital Universitario de Sincelejo y luego transferida en propiedad a la E.S.E Unidad San Francisco de Asís desde el día 13 de Julio de 1998.
Declarar la nulidad de la Resolución No. 000262 de fecha 20 de marzo de 2019 que resolvió el recurso de reposición en subsidio de apelación, impetrado contra la Resolución No. 00000548 de fecha 28 de diciembre del 2018, por el cual fue declarada insubsistente del cargo del cargo Auxiliar de Salud que venía desempeñando en propiedad desde el 19 de Julio de 1980. 1 Folio 4 del Archivo FOLIO 1-200.pdf del Expediente digital Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada E.S.E Unidad San Francisco de Asís, a reintegrar a la señora Carmen Covo Vergara al cargo de Auxiliar de Salud distinguido con el OPEC- 32724 con el código 412 grado 22 que venía desempeñando en propiedad desde el 19 de Julio de 1980 en el Hospital Regional II Nivel de Sincelejo hoy Hospital Universitario de Sincelejo y posteriormente ante la entidad demandada E.S.E Unidad San Francisco de Asís de Sincelejo hasta la fecha en que fue declarada insubsistente.
Que se condene a la entidad E.S.E Unidad San Francisco de Asís a pagar a la señora Carmen Covo Vergara los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que fue declarada su insubsistencia hasta la fecha en que sea reintegrada al cargo que venía desempeñando y demás emolumentos inherentes al cargo de Auxiliar Área de la Salud o en su defecto hasta que la entidad COLPENSIONES le reconozca su pensión y la incluya en nómina de pensionada.
Igualmente que se condene, a la entidad demandada E.S.E Unidad San Francisco de Asís a pagar a la demandante señora Carmen Covo Vergara la indexación sobre las sumas que resulten como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia del cargo que venía desempeñando ante la entidad demandada. Que se condene a la entidad E.S.E Unidad San Francisco de Asís a pagar a la demandante los ajustes de dinero dejados de percibir como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia del cargo que venía desempeñando ante la entidad convocada. 2.1.2 Hechos relevantes2: En el escrito de la demanda se señala que, la señora Carmen Covo Vergara, se desempeñaba en el cargo de ayudante de Enfermería en la Unidad Intermedia San francisco de Asís, nombrada en propiedad con retroactividad el 01 de junio de 1980 mediante Resolución No. 02072 de fecha 02 de julio de 1980.
Indica que, la señora Carmen Covo Vergara fue transferida mediante acta de entrega y recibo del recurso humano por parte del Departamento Administrativo Social en Salud de Sucre a la Secretaría Municipal de Salud de Sincelejo, E.S.E Unidad San Francisco de Asís, mediante acta de posesión en propiedad en la entidad citada a través de resolución No. 000006 de fecha 3 de Julio de 1998 en el cargo de auxiliar de Enfermería, hoy Auxiliar Área Salud con retroactividad al 01 de enero de 1998.
Sostiene que, la señora Carmen Covo Vergara, fue declarada insubsistente del cargo en propiedad que ostentaba en la Unidad Intermedia San Francisco de Asís a través de Resolución No. 00000548 de fecha 28 de diciembre del 2018 y notificada el día 15 de enero del 2019. Refiere que, la actora impetro recurso de reposición en subsidio de apelación contra la Resolución No 00000548 de fecha 28 de diciembre del 2018 que la declaró insubsistente en el cargo de Auxiliar de Salud, los cuales fueron resueltos en forma desfavorable mediante Resolución No. 000262 de fecha 20 de marzo de 2019. 2 Folio 5-6 del Archivo FOLIO 1-200.pdf del Expediente digital Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. 2.2 Actuación procesal: La demanda fue presentada el 3 de julio de 2019 (folio 116), mediante auto de fecha 22 de agosto de 2019, fue admitida la demanda (folio 110-114), mediante correo electrónico de fecha 5 de septiembre de 2019, se notificó la admisión de la demanda (folios 131-136), la entidad demandada contestó la demanda y propuso excepciones, (fls. 137 -157), mediante auto de fecha 1 de julio de 2020, se Resolvió Excepciones Previas – Falta de Integración del Litisconsorcio3, por medio de Auto de Fecha 30 de Julio del 2020 se prescindió de la audiencia inicial igualmente de la audiencia de pruebas y Juzgamiento, y se decretaron pruebas4, el Juzgado Séptimo Administrativo Profirió sentencia el 1 de septiembre del 20205. 2.3 Pronunciamiento de la demandada: La entidad accionada presentó contestación de la demanda, oponiéndose a las pretensiones, para lo cual argumentó que, el acto administrativo acusado, es decir la Resolución 0000548 de fecha 28 de diciembre de 2018, se encuentra revestido de legalidad, toda vez que se ajusta a los parámetros legales establecidos por la corte constitucional en las sentencias SU- 446 de 2001, C- 640 de 2012, T-373 de 2017, SU – 691 de 2017, para la provisión de cargos de carrera ocupados provisionalmente por empleados públicos en condición de pre pensionados, madres o padres cabezas de familia, aforados sindicales y personas en condición de discapacidad física, psíquica o sensorial.
Indica que la resolución de insubsistencia era un acto administrativo de ejecución, lo que podría tornar improcedente los recursos interpuestos. Sostiene que, con la expedición de la Ley 790 de 2002, el gobierno nacional dio inicio al programa de renovación de la administración pública “PRAD” con el propósito de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva, lo que implicaría la supresión de entidades o cargos públicos.
Con respecto a lo anterior, el legislador dispuso la medida de Reten Social, entendiendo esta como la prohibición de desvincular a quienes le falten 3 años o menos para adquirir el Status de Pensionado, por lo tanto en los inicios de la ley 790 de 2002, prohibía despedir a los pre pensionados, posteriormente la jurisprudencia se encargó de extender el beneficio o prerrogativa del retén social, cuando se extendiera el retiro del servidor público por razones distintas a los procesos de supresión, fusión o liquidación de entidades públicas, sin embargo pese a la protección especial que se viene dando a estos servidores, la corte constitucional empezó a modular sus fallos estructurando un precedente, en donde advierte la posibilidad de desvincular empleados en provisionalidad que ostenta la condición de pre pensionado, cuando se configuren razones objetivas cuyo sustento normativo no solo proviene de la ley sino directamente de la misma constitución política, por ejemplo cuando el cargo sea ocupado provisionalmente no solo por un pre pensionado si no por otras personas en situación especial como son los limitados, los discapacitados psíquicos, o sensoriales, aforados sindicales, madres o padres cabeza de familia, son convocados a concurso publico de méritos en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 125 superior. 3 ACT_aU TORESUELVEEXCEPCIONES_ de SAMAI. 4 ACT_AU TOORDENA_4082020112742am de SAMAI. 5 ACT_SE NTENCIA_7092020104757am de SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Indica que, según constancia de registro de notificación de la Junta directiva la señora Carmen Covo Vergara, para el momento de su desvinculación gozaba de fuero sindical, pues hacía parte de la subdirectiva departamental del Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social Seccional Sucre, SINDESS SUCRE, ocupando el cargo de tesorera.
Colige que, la desvinculación de un empleado público con fuero sindical nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera que haya sido convocado a un concurso de méritos en el cual no participó o haciéndolo no logró integrar la respectiva lista de elegibles por no superar la prueba de conocimientos, resulta legítima en razón de la provisión del mismo con la persona que superó el respectivo concurso, sin que sea necesario u obligatorio obtener previamente la autorización judicial que contempla el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo.
Por lo anterior indica que no se puede afirmar que dicha actuación administrativa, configure una desviación de poder y mucho menos una falsa motivación, con la cual supuestamente se haya dado una vulneración a los derechos de estabilidad laboral reforzada y asociación sindical. Según lo anteriormente expuesto argumenta que, era procedente desvincular a la señora Carmen Teresa Covo Vergara, con número de identificación 64.541.994 en el cargo de Auxiliar Área Salud, sin necesidad de obtener previa autorización judicial para levantarle el fuero sindical que ostentaba como miembro de la subdirectiva de SINDESS SINCELEJO, debido a que su retiro del servicio, obedeció a la provisión del mencionado acto de carrera con el nombramiento del periodo de prueba del señor Nair José García Aguilar, quien ocupó el tercer puesto en la lista de elegibles, tal y como lo demuestra la resolución N° CNSC 2018110171425 del 5 de diciembre de 2018, emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Asevera que, si bien la señora CARMEN TERESA COVO VERGARA, ya cumple con los requisitos para pensionarse por vejez, es de anotar que dicho derecho se consolidó el día 10 de enero de 2011, fecha en la cual contaba con 55 años de edad y más de 20 años de servicios en el sector salud, por lo que desde el 28 de julio de 2016, fecha en la que Comisión Nacional del servicio Civil mediante convocatoria No 426 llamo a las ESES a concurso público de méritos, debió la accionante adelantar ante COLPENSIONES el trámite de su pensión de vejez.
Así mismo, si bien quien cumple con los requisitos para pensionarse, solo puede ser desvinculado hasta el momento en que a la entidad le notifiquen la inclusión en nómina del trabajador, dicho trámite es pertinente cuando la causal de retiro invocada es el cumplimiento de los mencionados requisitos, situación que no fue la ventilada en este caso, pues la razón objetiva argüida por la ESE para desvincular a la accionante, fue una distinta, esto es el nombramiento en periodo de prueba a quienes aprobaron el concurso público de méritos y hacían parte de una lista de elegibles cuyo término de vigencia se advierte, es de dos años, toda vez que de acuerdo al precedente judicial, en estos casos prima el derecho de quien por el mérito aspira ser nombrado en carrera administrativa en un cargo público.
Termino de vigencia de la lista de elegibles, que contrastaría con el tempo que le llevaría el reconocimiento de la pensión de la accionada tanto en sede administrativa como judicial, sin mencionar que una vez reconocida la pensión la accionada podría en base al artículo 150 de la ley 100 de 1993, optar por no aceptarla y Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. seguir vinculada a la entidad hasta llegar a la edad de retiro forzoso, lo cual afectaría los derechos de carrera de quien ganó el concurso de méritos, pues corre el riesgo que para cuando el servidor se retire por haberle sido reconocida la pensión o haber llegado a la edad de retiro forzoso, haya expirado el termino de vigencia de su lista de elegibles, que en el caso que nos ocupa es de solo dos años.
Por último reitera que era viable la desvinculación de la señora Carmen Teresa Covo Vergara, del cargo de auxiliar área de salud, debido a que esta obedeció al nombramiento en periodo de prueba del señor Nair José García Aguilar, quien aprobó el concurso de méritos convocado para proveer definitivamente el cargo que la accionante ocupaba en provisionalidad, ocupando el tercer puesto en la lista de elegibles, por lo que tomó posesión de su cargo el 1 de abril de 2019, por lo que afirma que la actora no fue la primera en ser desvinculada si no la tercera en orden de la lista, y su insubsistencia como tal no se materializó automáticamente el mismo día en el que fue notificada la misma, si no el 1 de abril de 2019 fecha en la cual se posesionó quien fue su reemplazo. 2.4 La providencia apelada6: El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo-Sucre, mediante sentencia de 1 de septiembre de 2020, resolvió:
PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES de la demanda presentada por la señora CARMEN TERESA COVO VERGARA contra la E.S.E. UNIDAD SAN FRANCISCO DE ASÍS de Sincelejo (Sucre), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: COSTAS DE LA INSTANCIA a cargo de la demandante. TÁSENSE conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C.G.P. Como sustento de su decisión, manifestó que en el presente caso no se pudo demostrar que la demandante no se encuentra inscrita en el escalafón de carrera administrativa, por lo que el juzgado no puede inferir que su nombramiento ocurrió en el año 1980 en el Hospital Regional de Sincelejo, trasladado en el año 1998 a la E.S.E Unidad San Francisco de Asís, tenga la esencia de un nombramiento en propiedad, que conlleve las garantías que son propias de la carrera administrativa.
Por lo que arguye que, la demandante desempeñaba un cargo de carrera en condición de provisionalidad, por lo que deja sin sustento el primer argumento de censura traído a este medio, el cual decía que la actora había sido retirada del servicio sin tener en cuenta que ocupaba un cargo de carrera administrativa, en propiedad. En cuanto a los beneficios del “Retén Social” el A Quo argumenta que, si se tiene en cuenta la fecha de nacimiento que aparece en la cédula de ciudadanía de la señora demandante, se puede inferir que a la fecha en el que se produjo su retiro de la entidad demandada, ya había superado el tope de edad exigido por la ley, el cual es de 57 años para mujer, y se encuentra demostrado que a la fecha de su desvinculación había prestado 38 años continuos de servicios, lo que garantiza el acceso al beneficio pensional. 6 ACT_SE NTENCIA_7092020104757am de SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Igualmente sostiene el Ad quo que la demandante no allegó prueba al presente proceso que permita evidenciar que se encontraba protegida por la garantía de fuero sindical, razón por la cual desestima la pretensión de fuero sindical aducida por la demandante, sin embargo el Juzgado aclara que la garantía de fuero sindical para los servidores o empleados públicos pierde su relevancia haciendo innecesaria la previa autorización judicial cuando los empleados provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él, tal y como sucede en el presente caso pues la señora Carmen Teresa Covo Vergara ocupaba el cargo de Auxiliar Área Salud en provisionalidad en la E.S.E Unidad San Francisco de Asís, no participó en la convocatoria al “Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de las empresas sociales del estado convocatoria No. 426 de 2016, primera convocatoria E.S.E. Afirma que, la censura por ausencia de motivación del acto acusado, también resulta desprovista de sustento en el presente caso, toda vez que la Resolución No. 0000548 del 28 de diciembre de 2018, se encuentra, ajustada a los requerimientos del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que en su parágrafo segundo estatuye que es reglada la competencia para los retiros de carrera y retiro debe efectuarse mediante acto motivado.
Por último, indica que en el presente caso no hay prueba que ponga en evidencia que el funcionario nominador actuó en este caso con desviación de poder, ya que no hizo uso de su facultad discrecional, como lo afirma la parte demandante, si no de su competencia reglada contenida en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, también porque ha quedado claro en este proceso que la demandante no se encontraba vinculada en propiedad al empleo público que desempeñaba, lo que hacía necesario determinar su retiro para permitir el ingreso de la persona que sí participó y superó válidamente el proceso de selección para ocupar dicho cargo. 2.5.
El recurso de apelación7: Inconforme con la decisión del A quo, la parte demandante, recurre la misma, mediante escrito de fecha 8 de agosto del 2020, estando dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, solicitando la revocatoria de la decisión, exponiendo como argumento central, lo siguiente: Solicita que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia inicial, debido a que el Juzgado de Primera Instancia no se pronunció sobre las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante, en los cuales se solicitaron se ordenara la suspensión de los actos administrativos demandados, ya que pasó por alto resolver las excepciones previas tal como consta en el expediente ya que no hubo pronunciamiento sobre la solicitud de medidas cautelares y mucho menos se le corrió traslado a la parte demandada para que se pronunciara sobre ella, y también a la parte demandante si estas fueron negadas o no, por lo que sostiene que se incurrió en un vicio de procedimiento que conlleva a una nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del C.P.A.C.A. 7 ACT_AG REGARMEMORIAL_9092020101104am en SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Arguye que, la Resolución N° 00000548 de fecha 28 de noviembre de 2018 que declaró la insubsistencia de la actora del cargo de auxiliar Área Salud, no es un acto de ejecución pues simplemente da cumplimiento a una situación administrativa es decir que, su vinculación a la E.S.E Unidad San Francisco de Asís, no ha estado condicionada a la permanencia en el encargo de un concurso público de méritos, por lo que resulta ilógico que una vez realizado el concurso público por parte de la E.S.E, terminaría en razón de ser de su nombramiento por ende el mismo llegaría a su fin.
Sostiene que, en el presente caso existe desviación de poder, pues al no ser un acto de ejecución, el funcionario que expide el acto administrativo, tiene facultades discrecionales para tomar la decisión y al no tener en cuenta las razones por las cuales se hizo el nombramiento de la señora Carmen Covo Vergara, como son: que fue nombrada en propiedad y tener derechos constitucionales amparados por la Carta Política, como ser aforado sindical y ser madre cabeza de familia y aun mas no habérsele dado la oportunidad de contradicción al no admitir y ordenar dentro del citado acto administrativo el derecho para interponer los respectivos recursos de Ley, por lo que la entidad de salud tiene la obligación de no dar por terminado dicho nombramiento, para que se declare la vacancia definitiva del cargo y esperar que la Comisión Nacional del Servicio Civil determine lo que se deberá hacer con dicho cargo o proveerse el mimo en caso de ser procedente de una nueva vinculación Afirma que, la señora Carmen Covo Vergara, gozaba de protección especial al ostentar la calidad de pre pensionada – ser aforada por formar parte del sindicato de la salud y madre cabeza de familia, sin alternativa económica, por lo que al desvincularla se le está causando un perjuicio grave e irremediable, sin contar con posibilidades de otro empleo por tener más de 55 años de edad y perder su única fuente de ingresos afectando su mínimo vital, seguridad social y vida digna.
Indica que, la declaratoria de insubsistencia debe encontrar límite en los fines que la ley imponga al servicio que se presta con la provisión y de manera general la remoción de los empleados siempre deberá obedecer al mejoramiento del servicio público, de tal forma que una desvinculación podrá entenderse motivada cuando las calidades del empleado permite ver que el servicio que se pretende prestar con el nombramiento se encuentra mejor garantizado y cuya eficiencia será superior al estado en el que se encontraba.
Explica que, la recurrente pertenecía al Retén Social, debido a que le faltan menos de tres años para adquirir la pensión. Argumenta que los funcionarios públicos que desempeñen cargos de carrera en provisionalidad, gozan de estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que implicaría que el acto administrativo que efectué la desvinculación deberá estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión. 2.6.
Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 26 de octubre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia término dentro del cual se pronunciaron las partes y el Ministerio Público. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. 2.6.1.
Alegatos de conclusión: 2.6.1.1 De la parte demandante, no alegó de conclusión. 2.6.1.2 De la parte demandada, no alegó de conclusión. 2.6.2. El Ministerio Público8, guardó silencio en esta oportunidad. 3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 3.1.- Competencia: Conforme a lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto. 3.2.
Problema jurídico: De conformidad con el estricto marco de la apelación, se trata de determinar si ¿la Resolución No. 0000548 de 28 de diciembre de 2018 que declara la insubsistencia de la señora Carmen Teresa Covo Vergara, del cargo de auxiliar de enfermería en la ESE San Francisco de Asís, se encuentra viciada de nulidad? Para resolver este cuestionamiento debe la Sala abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) Marco normativo de la carrera administrativa; ii) Estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera; iii) El ingreso automático a la carrera administrativa en Colombia- de los artículos 22 de la Ley 27 de 1992 y 1º del Decreto Reglamentario No. 2611 de 23 de diciembre de 1993 y su declaratoria de inconstitucionalidad y iv) Análisis crítico de las pruebas y la solución al caso concreto. 3.3.
Marco normativo de la carrera administrativa: Normatividad de los nombramientos en provisionalidad: La Constitución Política, en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los servidores públicos, determinando, las clases de empleos públicos, siendo la regla, los empleos de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.
Expresa que la forma de nombramiento será por concurso público y el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Por último, el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.
A partir de la expedición del Decreto 1732 de 1960, se reguló por primera vez la provisionalidad, se estableció la posibilidad de proveer los empleos de carrera con 8 9_ALDESPACHO_FALLORAD7201900(. pdf) NroActua 13 de SAMAI Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. empleados con nombramiento provisional por un lapso no mayor a 15 días; posteriormente con el Decreto 2400 de 1968, se previó la provisión de los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera – en tres (3) clases de nombramientos: i) ordinario: para los empleos de libre nombramiento y remoción. ii) En período de prueba: para los empleos de carrera, y iii) Provisional: con el objeto de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera9”, por el lapso de cuatro meses10, y en el artículo 26 ibídem estableció que dado que era un nombramiento que no pertenecía a la carrera, podía ser declarado insubsistente, sin motivar la decisión, pero la autoridad nominadora debía dejar constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida, preceptiva ésta declarada exequible por la Corte Constitucional mediante C – 734 de 2000, bajo el entendido que era necesario motivar la decisión aun cuando fuera posterior a la expedición del acto, todo ello, con el fin de evitar decisiones arbitrarias de la administración. Más tarde el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, en su artículo 107, señaló que, el nombramiento provisional era susceptible de ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivar la providencia, conforme a la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional para nombrar y remover libremente a sus empleados.
Por otro lado, la Ley 61 de 1987, en el artículo 4º, estableció entre las clases de nombramiento, el provisional con el fin de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”.11 La Ley 27 de 1992, reguló el nombramiento ordinario para los cargos de libre nombramiento y remoción, y respecto a los de carrera se dispuso el período de prueba o ascenso; y en el inciso segundo del artículo 10 estableció: “mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales.
El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales12”. Luego se profirió la Ley 443 de 1998, que en su artículo 8º reguló que los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se refiera a proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito y en el artículo 5º del Decreto 1572 de 1998, se consagró las excepciones para que los nombramientos provisionales tuvieran una duración por un término superior a cuatro (4) meses, 9 Art. 28 decreto 1950/73: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional.
(…)” 10 La ley 61/87 señaló el término de la provisionalidad en cuatro meses prorrogable por otro tanto – arts. 2º y 4º-. 11 Ley 443 de 2008, artículo 87: “Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.” 12 Ley 61 de 1987: “Artículo 18. de los nombramientos provisionales en caso de comisión. Mientras los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa se encuentren en comisión de estudios o desempeñen en comisión, cargos de libre nombramiento y remoción, los empleos de carrera de que sean titulares, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que dure la comisión, si no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.” Conc. art. 4º ibidem.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. sometidos estos a la formalización del concurso o de la situación administrativa de que se tratara, según fuere el caso. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la Ley 909 de 200413, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción c) Empleos de período fijo d) Empleos temporales El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública.
Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la misma normatividad.14 El artículo 5o de la precitada Ley, en desarrollo del artículo constitucional también citado, clasificó los empleos públicos de la siguiente forma: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS.
Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: Los de elección popular; los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a unos de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;
Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: ( ) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente;
Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.” 13 Artículo 1º Ley 909 de 2004 14 Articulo 2 ídem).
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. El título cuarto de la Ley 909 de 2004, establece la forma de ingreso y ascenso al empleo público; es así como el artículo 23 determina las clases de nombramientos en ordinarios, en período de prueba y en ascenso.
Los cargos de libre nombramiento y remoción se consideran su nombramiento como ordinario, y se hará de acuerdo a los requisitos del cargo y el procedimiento establecido en la Ley. Por su parte el nombramiento en carrera podrá ser en período de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de la Ley en cita.
Actualmente, la Ley 909 de 2004, ha previsto la posibilidad de proveer cargos de carrera mediante nombramiento en provisionalidad, en los eventos en que se presentan vacancias definitivas o temporales, entre tanto se asignan en propiedad o cesa la situación administrativa que originó la vacancia. La Ley 909 de 2004, aplicable al presente asunto, dada la fecha de desvinculación del empleo del accionante, la cual fue reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, que en su artículo 9º, dispuso: “Artículo 9°.
De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron” Ahora la discrecionalidad del nominador, sólo se predica, respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado; sin embargo, respecto de los empleos de carrera administrativa, los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera su retiro debe hacerse mediante acto motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, los que se producen en los siguientes casos: “a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Inexequible.
Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004, por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005. d) Por renuncia regularmente aceptada; Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;
Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
Parágrafo 1°. <Parágrafo INEXEQUIBLE> Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Sobre la provisión de empleos, el artículo 8° del Decreto 1227 de 2005 compilado en el Artículo 2.2.20.1.2. Del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, disponía: Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.
El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.15 PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Apartes en negrita SUSPENDIDOS provisionalmente> <Parágrafo modificado por el artículo 1 del Decreto 4968 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el 15 - Aparte tachado declarado NULO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 12 de abril de 2012, Expediente No. 9336-05, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso.
Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.
No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.
En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados.
El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado.16 Así mismo, la normatividad citada sobre la provisión de las vacancias temporales en empleos de carrera se reitera, reguló dicha situación así: ARTÍCULO 9o. <Artículo compilado en el artículo 2.2.5.3.3 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.
Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015> De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de 16 Demanda de nulidad contra los apartes en negrita de este artículo.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2566-12. Admite la demanda mediante Auto de 29 de agosto de 2009, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Declara la suspensión provisional de los apartes en rojo, mediante Auto de 5 de mayo de 2014, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
El artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, respecto a la desvinculación de los provisionales, estableció: “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”. El citado Decreto fue modificado mediante Decreto 3820 de 2005, en la cual se dispuso que la prórroga de la provisionalidad y el encargo se hará hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, reformado a su vez por los Decretos 1937 de 2007 y 4968 de 2007, mediante los cuales se amplió la prórroga y le asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, fijándole un procedimiento para ello.
Sobre la insubsistencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no gozan del fuero de estabilidad que ampara a aquellos que han ingresado mediante concurso de méritos, sí tienen derecho a cierto grado de estabilidad laboral, en el entendido de que no pueden ser desvinculados mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado17.
Finalmente, es preciso citar el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, indica: “Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”18. Esta disposición establece una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen. 3.4 La estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera: El artículo 27 de la Ley 909 de 2004, definió: "La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”. 17 Corte Constitucional, sentencia T-289 de 2011. 18 Ver Sentencias del Consejo de Estado SU-556 de 2014 y SU-054 de 2015 Ver Concepto Marco 09 de 2018 Departamento Administrativo de la Función Pública);
(Ver Concepto 20186000003511Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. De otra parte, los cargos públicos de libre nombramiento y remoción son los del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva y de los órganos de control en la administración central y descentralizada, tanto del nivel nacional como territorial, que implican confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.
La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera; sin embargo, los cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores. Ahora bien, los servidores públicos que son nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, con el fin de suplir una necesidad temporal del servicio, no les asiste el derecho a la estabilidad propio de quien accede a la función pública por medio de un concurso de méritos.
Empero, sí gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia. Así las cosas, el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, en su artículo 2.2.5.3.3, señaló sobre el nombramiento provisional: “ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.
El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.” (Negrilla fuera del texto original) Igualmente, la Corte Constitucional mediante SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio sobre el tema de retiro de los provisionales, refiere: “ En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente.
“(…)” Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. “En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales, que permitan que el funcionario desvinculado conozca las razones específicas, las cuales deben girar en torno a la prestación del servicio o al nombramiento en propiedad, garantizando con ello el debido proceso.
El criterio jurisprudencial reiterado del H. Consejo de Estado, es que se deberá efectuar el retiro de los nombramientos en provisionalidad mediante acto motivado, lo anterior de conformidad con lo dispuesto por la Ley 909 de 2004 artículo 41 parágrafo 2º19 y que se ha venido aplicando incluso, para las desvinculaciones que se produjeron antes de la vigencia de la misma.
Así se pronunció nuestro órgano de cierre:20 “(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004) (…) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, 19 “Artículo 41: (…) Parágrafo 2º.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.”(Negrilla fuera de texto) 20 Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Rad. 25000-23-25-000- 2005-01341-02(0883-08).
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado. 21 En la Sentencia SU-053 de 2015 se expuso: “Así, desde la sentencia SU-250 de 1998 hasta en los más recientes pronunciamientos, la Corte ha sostenido que: “necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción”.
La Corte Constitucional respecto a la obligación de motivar los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia puntualizó22: El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de ´razón suficiente´ en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión” Por su parte el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 2015, MP.
Jorge Octavio Ramírez Ramírez23, concluyó: A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 201024, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados 21 Posición reiterada por el Consejo de Estado Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia de 12 de octubre de 2011, con radicado No.05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11). 22 Sentencia SU-054 de 2015 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E), Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13), Actor: BEATRIZ OMAIRA MARÍN VÁSQUEZ, Demandado: NACIÓN-REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL. 24 Sección Segunda, radicado interno 0883-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Actor: María Stella Albornoz Miranda. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado25, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
De conformidad con lo expuesto se colige que, cuando se presenten vacancias temporales o definitivas en empleos de carrera administrativa, se puede acudir al encargo de los empleados públicos con derechos de carrera administrativa o al nombramiento en provisionalidad por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron, siempre y cuando dentro de la planta de personal de la entidad no haya empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados. 3.5.
El ingreso automático a la carrera administrativa en Colombia- de los artículos 22 de la Ley 27 de 1992 y 1º del Decreto Reglamentario No. 2611 de 23 de diciembre de 1993 y su declaratoria de inconstitucionalidad. En primer lugar, se tiene que el artículo 22 de la Ley 27 de 1992, estableció la posibilidad de acceder a la carrera administrativa, al consagrar que, dentro del año siguiente a su entrada en vigencia, los empleados del nivel territorial que llegaren a desempeñar cargos de carrera, tenían la posibilidad de ser inscritos en ella, acreditando el cumplimiento de los requisitos exigidos para su ejercicio; y que, en caso contrario, quedarían de libre nombramiento y remoción. Así mismo, señaló que, si tales empleados continuaban al servicio de la entidad, podían solicitar la inscripción, en el momento en que cumplieran los requisitos del cargo, debiendo acreditarlos en debida forma.
Posteriormente, dicha normativa fue regulada a través del artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 2611 de 23 de diciembre de 1993, que consagró una estabilidad relativa a favor de los empleados que hubieren solicitado o a quien se le hubiere certificado el cumplimiento de las condiciones y de los requisitos para ser inscritos automáticamente en el escalafón, en el sentido de que no podían ser removidos del servicio hasta tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil o las Seccionales, resolvieran sobre tal petición. Pues bien, en el caso en cuestión resulta preciso indicar que lo establecido en los artículos 5º y 6º de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992, que contemplaban dicha inscripción automática, acreditando las condiciones y requisitos exigidos, obviando con En similar sentido se pueden estudiar: sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, radicado interno 0319-2008, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; así como sentencia de la Subsección B de la misma Sección, del 17 de febrero de 2011, radicado interno 0387-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 25 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. ello que el pilar básico de la carrera administrativa es el mérito y que este se debe demostrar previo el ingreso en el servicio público, encontró su fin con la declaratoria de inexequibilidad de las anteriores disposiciones, por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 30 de enero de 1997.
Reviste importancia éste precedente de la Corte, porque en el mismo se consideró lo siguiente: “Para el caso en estudio, a los empleados que accedieron a la carrera administrativa con fundamento en las normas que serán declaradas inexequibles, no pueden desconocérseles los derechos que en virtud de ellas adquirieron. Es decir, quienes en desarrollo de los artículos 5o. y 6o. de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992, lograron obtener su inscripción en carrera administrativa, mantendrán esa situación, a pesar de esta declaración de inexequibilidad.
Si bien no se agotó un proceso de selección adecuado, estos empleados, que al entrar en vigencia las normas acusadas, una vez cumplidos los requisitos allí señalados, fueron inscritos en carrera, adquirieron unos derechos que no pueden ser desconocidos por este fallo. Derechos como el de permanecer en la carrera, a pesar de que su ingreso a ella no cumplió todos los requisitos para el efecto.
Pero aquellos funcionarios que aún continúan vinculados a la administración ocupando un cargo de carrera, sin hallarse inscritos como tales, no podrán solicitar su inscripción, pues para ello deberán someterse al correspondiente proceso de selección que cada entidad a nivel nacional o territorial adopte, a efecto de proveer cargos de esta naturaleza.
En conclusión, a partir de la notificación de este fallo, se negará cualquier inscripción en carrera, que tenga como fundamento las normas que por medio de esta sentencia serán declaradas inexequibles”. Se desprende entonces, según los lineamientos del fallo de la Corte Constitucional, y los efectos que allí señaló, que las inscripciones extraordinarias en la carrera administrativa, que se realizaron durante la vigencia de los preceptos legales que la consagraban, constituyen situaciones jurídicas consolidadas, a favor de aquéllos servidores públicos cobijados por los supuestos de hecho de tales normas y por tanto, los actos administrativos en tal sentido proferidos, gozan de presunción de legalidad.
Pero, igualmente se infiere que a partir de la notificación de citado fallo de inexequibilidad, esto es, a partir del 14 de febrero de 1997, los servidores públicos que continúen laborando en las diferentes Entidades, no podrán por manera alguna solicitar su inscripción automática en la carrera administrativa, pues para logar tal objetivo tendrán que someterse a un proceso de selección. De tal suerte, resulta que el artículo 1º del citado Decreto Reglamentario 2611 de 1993, que establecía un fuero de estabilidad, para aquellos empleados públicos que habían solicitado su inscripción extraordinaria en la carrera, quedó sin sustento jurídico ante la declaratoria de inexequibilidad de las normas que contemplaban tal posibilidad. 3.5.
Análisis crítico de las pruebas y la solución en el caso concreto: 3.5.1 De lo probado en el proceso La señora Carmen Teresa Covo Vergara fue nombrada para desempeñar el cargo de ayudante de enfermería de la Unidad Intermedia E.S.E San Francisco de Asís, a través de la Resolución No. 02070 de 2 de julio de 1980, según se demuestra: Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Que tomó posesión de su cargo en propiedad el día 3 de julio de 198026.
A su vez, posteriormente tomó posesion el día 3 de julio de 1998 en la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS el día 3 de julio de 1998. 26 Folio 67 del Archivo FOLIO 1-200.pdf del Expediente digital Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Se encuentra probado que mediante la Resolución No. 00000548 de fecha 28 de diciembre del 2018, se declara la insubsistencia de la actora, en los siguientes términos27: 27 Folio 25-31 del Archivo FOLIO 1-200.pdf del Expediente digital Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Que dicha decisión fue recurrida mediante recurso de reposición y en subsidio de apelación el día 29 de enero de 201928 A través de la Resolución N 000262 del 20 de marzo del 2019, “por la cual se resuelve un recurso de reposición y en subsidio el de apelación”, se decidió 29: Certificado de información laboral de fecha 17 de enero del 201930.
Certificado emitido por el Tesorera de la E.S.E de la unidad de salud san francisco de asís de Sincelejo31 que reza: Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones, aportada por Colpensiones. 32 Certificado Laboral de la señora Carmen Teresa Covo Vergara ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís33. Constancia de Registro Modificación de la Junta Directiva y/o Comité Ejecutivo de una organización sindical34 28 Folio 32 del Archivo FOLIO 1-200.pdf del Expediente digital 29 Folio 33-35 del Archivo FOLIO 1-200.pdf del Expediente digital 30 Folio 50 del Archivo FOLIO 1-200.pdf del Expediente digital 31 Folio 57 del Archivo FOLIO 1-200.pdf del Expediente digital 32 Folio 60-65 del Archivo FOLIO 1-200.pdf del Expediente digital 33 Folio 70-72 del Archivo FOLIO 1-200.pdf del Expediente digital 34 Folio 73-74 del Archivo FOLIO 1-200.pdf del Expediente digital Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Valoradas las pruebas que obran dentro del proceso, lo primero que debe analizarse es la clasificación del nombramiento de la señora Carmen Teresa Covo Vergara, por cuanto considera el apelante que al ser nombrada en propiedad en el año 1980, debió conservar dicha calidad y ello enervaba per sé un fuero de estabilidad laboral que fue roto de manera abrupta por parte de la E.S.E San Francisco de Asís, planteamiento frente al cual considera necesario esta Sala de Decisión realizar ciertas precisiones.
Si bien en Colombia en el artículo 22 de la Ley 27 de 199235, se contempló la posibilidad de acceder a la carrera administrativa de forma automática acreditando los requisitos especiales señalados en los reglamentos de cada Entidad o en otras disposiciones, obviando con ello, que uno de sus pilares básicos, es el mérito y que éste se debe demostrar previo al ingreso en el servicio público, dicha situación encontró su fin, con la declaratoria de inexequibilidad de las anteriores disposiciones, por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 30 de enero de 1997.
En dicha sentencia de constitucionalidad, se dejó por sentado que las inscripciones extraordinarias en la carrera administrativa, que se realizaron durante la vigencia de los preceptos legales que la consagraban, constituyen situaciones jurídicas consolidadas, a favor de aquellos servidores públicos cobijados por los supuestos de hecho de tales normas y, por tanto, los actos administrativos en tal sentido proferidos, gozan de presunción de legalidad, no obstante a partir de la notificación de citado fallo de inexequibilidad, esto es, a partir del 14 de febrero de 1997, los servidores públicos que continuaran laborando en las diferentes entidades, no podrían de manera alguna solicitar su inscripción automática en la carrera administrativa, pues para lograr tal objetivo tendrán que someterse a un proceso de selección. En ese sentido, realizadas las anteriores precisiones advierte la Sala, que revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, se advierte que la señora Carmen Teresa Covo Vergara no demostró haber realizado su inscripción extraordinaria en la carrera administrativa ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, ni antes ni después de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que permitía tal situación, razón por la cual, no es posible considerar que al momento que fue declarada insubsistente a través de la Resolución No. 00000548 de fecha 28 de diciembre del 2018, gozaba de un fuero de estabilidad revestida por su calidad de empleado en propiedad, como erróneamente lo considera la apelante, de modo que, no es posible continuar considerando que se encuentra inscrita en carrera administrativa, pues para lograr tal objetivo tendría que someterse a un proceso de selección y cumplir satisfactoriamente todas las etapas del mismo.
Decantado lo anterior, de la lectura del acto administrativo contenido en la Resolución No. 00000548 de fecha 28 de diciembre del 2018, se observa que los motivos que dieron lugar a la insubsistencia de la actora, obedecieron a: Que los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015: establecen que los empleos de carrera en vacancia definitiva se proveerán en periodo de prueba con los seleccionados mediante el sistema de mérito. 35 La Ley 27 de 1992 desarrolló el artículo 125 de la Constitución Política, expidió normas sobre la administración de personal al servicio del Estado y dictó otras disposiciones.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, mediante Acuerdo No. CNSC-20161000001276 del 28-07- 2016, "Por la cual se convoca a Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado objeto de la presente Convocatoria, "Convocatoria No. 426 de 2016, Primera Convocatoria E.S.E, modificado mediante los Acuerdos Nos. 20161000001416 de septiembre 30 de 2016 y el No. 20161000001466 de noviembre 23 de 2016, y aclarado por el Acuerdo No. 20181000002346 del 28 de junio de 2018, los cuales fueron publicados en la página web de la entidad www.cnsc.gov.co., dentro de las. cuales está la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS DE SINCELEJO - SUCRE, se dio apertura al concurso abierto de méritos para la provisión de los empleos de carrera administrativa.
Que cumplidas todas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. CNSC-20182110171425 del 05-12-2018, "por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer SEIS (6) vacante del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 32724, denominado AUXILIAR AREA SALUD, Código 412, Grado 22,-del Sistema General de Carrera de la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís, ofertado a través de la Convocatoria No. 426 de 2016 - Primera Convocatoria E.S.E." que fueron convocados a través de la Convocatoria No. CNSC - 20161000001276 del 28-07-2.016 Que las listas de elegibles del proceso de selección adquirieron firmeza el día 15 de diciembre de 2018 y la Comisión Nacional del Servicio Civil envió copia al nominador de la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo mediante correo electrónico del día 20 de diciembre de 2018 para efectuar los nombramientos en periodo de prueba en los empleos convocados a concurso, en estricto 'orden de mérito y de conformidad con el puntaje obtenido por las personas que ocupan un lugar de elegibilidad.
Que de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015, es deber del nominador de la entidad, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles en firme por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, proferir los actos administrativos de nombramiento y en consecuencia declarar la insubsistencia del nombramiento provisional de la persona que actualmente ostente su provisión. Que dentro de los cargos convocados a concurso y sobre los cuales ya existe lista de elegibles en firme, se encuentra el de AUXILIAR AREA SALUD, distinguido con OPEC No 32724, Código 412 /grado 22.
Que el mencionado cargo, se encuentra a la fecha provisto en provisionalidad por la señora CARMEN TERESA COVO VERGARA identificada con CC No 64541994, servidora que actualmente según registro de modificación de la Junta Directiva y/o Comité Directivo, goza de fuero sindical, pues hace parte de la Subdirectiva Departamental del Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social Seccional Sucre, SINDESS SUCRE, ocupando el cargo de Tesorera.
Además de ello, ostenta la condición de ser pre pensionada, y conforme a declaraciones extra juicio aportadas alega ser madre cabeza de hogar. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Que la señora CARMEN TERESA COVO VERGARA, no participó en el concurso de méritos, convocado para proveer el mencionado cargo.
Que para el mencionado cargo aspiro el(la) señor(a) NAIR JOSÉ GARCÍA AGUILAR identificado con CC No 9023070, quien de acuerdo a resolución No CNSC 20182110171425 del 5 de diciembre de 2018, emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ocupa el TERCER puesto dentro de la correspondiente lista de elegibles. Que con relación a la provisión de cargos de carrera ocupados provisionalmente por empleados públicos que ostentan la condición de aforados sindicales, prepensionados, madres o padres cabeza de familia, y la posible colisión de su derecho a permanecer en el empleo dada su situación de especial protección con el de aquel que aspira al cargo en razón del mérito, el artículo 24 del decreto 760 de 2005, reglamentario de la ley 909 de 2004 señala lo siguiente: Artículo 24.
No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos: o 24.1 Cuando no superen el período de prueba. o 24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él. o 24.3 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.
(…) Que en consecuencia y bajo los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, en el presente caso, es procedente efectuar la desvinculación de la señora CARMEN TERESA COVO VERGARA, identificada con CC No 64541994 en el cargo de AUXILIAR ÁREA SALUD; distinguido con OPEC No32724,código 412 grado 22, sin necesidad de obtener previa autorización judicial para levantarle el fuero sindical que ostenta como Tesorera de la Subdirectiva Departamental del Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social Seccional Sucre SINDESS SUCRE, toda vez que su retiro del servicio, obedece a la provisión del mencionado cargo de carrera con el nombramiento en periodo de prueba del señor(a) NAIR JOSÉ GARCÍA AGUILAR, identificado con CC No 9023070, quien de acuerdo a la resolución No CNSC 20182110171425 del 5 de diciembre de 2018, emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ocupó el puesto número TRES (3) en la respetiva lista de elegible, de la cual no hace parte la señora CARMEN TERESA COVO VERGARA por cuanto no participo en el concurso convocado para proveer dicho cargo.
En ese orden de ideas, no se vislumbra por parte de esta Corporación que el acto administrativo que se demanda se encuentre viciado de nulidad por desviación del poder como lo señala la parte actora, pues la desvinculación del empleo publico de la señora Covo Vergara obedeció al nombramiento de la lista de elegibles, producto de un concurso de méritos adelantado por la CNSC, para proveer los cargos que no se encontraran en carrera administrativa, tal como sucedió con el Cargo de Auxiliar de enfermería ocupado por la demandante, el cual, tal como se analizó en precedencia, no era un cargo de carrera administrativa, razón por la cual al tener la condición de provisional, podía ser ofertado a través de concurso público de méritos.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Siguiendo lo anterior, no encuentra este Tribunal que la Resolución No. 00000548 de fecha 28 de diciembre del 2018 a través de la cual se declara insubsistente a la actora, haya perseguido fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico, como la búsqueda del beneficio común o la satisfacción del interés general.
Ahora bien, en lo que respecta a la calidad de pre presionada que a juicio del recurrente no fue valorado al momento de su retiro del cargo ocupado, se indica que una vez valoradas las pruebas aportadas al proceso y al realizar un análisis normativo de su situación pensional, se puede colegir que para el 1 abril de 1994 fecha en la cual entró en rigor la Ley 100 de 1993 la señora demandante Carmen Teresa Covo Vergara tenía 38 años de edad, por lo cual es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, de tal modo, para la fecha de la desvinculación laboral de la Señora Carmen Covo del cargo de auxiliar de enfermería, hecho que aconteció el día 28 de diciembre del 2018 la accionante contaba con 61 años, es decir supera el termino de edad para adquirir el estatus de pensionado, sin contar que según Certificado de información laboral (CETIL) visible a Folio 50, se observa que se hicieron aportes a la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL) desde el 1 de enero de 1980 hasta el 30 de diciembre de 1997, dando un total de 867 semanas cotizadas y según certificado visible a folio 57 se advierte que la accionante en el momento en que prestaba sus servicios a la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís, se realizaron aportes desde el año 1998 hasta el 2009, arrojando un aproximado de 550 semanas cotizadas y de igual modo se puede evidenciar a folio 60, un certificado de semanas cotizadas a COLPENSIONES que desde el año 2009 hasta el 30 de noviembre del 2018 el accionante tenía un total de 463 semanas cotizadas en pensión, arrojando la sumatoria de todas estas, un aproximado de 1880 semanas cotizadas, superando en exceso los requisitos establecidos en la ley para adquirir el estatus de pensionado.
Dicho esto, no es posible considerar que la señora Covo Vergara ostentaba la calidad de pre pensionada, pues su derecho pensional al momento de su desvinculación de la E.S.E San Francisco de Asís ya se encontraba consolidado y su reconocimiento estriba de la iniciación de por su parte, del trámite correspondiente de tal prestación económica de vejez, de la cual es beneficiaria con antelación a la declaratoria de insubsistencia, razón por la cual no es posible considerar que hace parte del “reten social” pues en Sentencia de Unificación SU-003 de 2018, la Corte advirtió que la garantía a la estabilidad laboral de los prepensionados, se predica del trabajador que le faltare el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente, sin que en el caso que se analiza, conjuguen estos requisitos.
Para finalizar, se encuentra necesario pronunciarse sobre la solicitud de nulidad realizada en el recurso de apelación, la cual a juicio del apelante debía ser declarada en atención a que en la audiencia inicial no se corrió traslado de la medida cautelar solicitada, se advierte que el recurso de apelación no es la oportunidad procesal para ello, pues tal circunstancia debió ser advertida en la audiencia inicial y debe tenerse en cuenta que el incidente de nulidad debe promoverse en los términos del articulo 133 del CGP, por remisión expresa del articulo 208 de la Ley 1437 de 2011, por lo cual no se hará pronunciamiento algo sobre dicha petición, pues se itera, no es la oportunidad procesal para ello, aunado a ello se advierte que el Juez de primera instancia realizó control de Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. legalidad y declaró saneado el proceso, pronunciamiento contra el que no se manifestó nada por el recurrente apelante.
Corolario de lo expuesto, al no haberse demostrado las causales de nulidad del acto administrativo demandado, habrá de confirmarse la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 3.6 Conclusión: De conformidad con lo manifestado, el Tribunal confirmará sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que no se logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado. 3.7 Condena en costas: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar, la sentencia proferida el 1 de septiembre del 2020 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído SEGUNDO: sin costas en ambas instancias.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase al juzgado de origen, cancélese su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI - TYBA WEB o SAMAI y ARCHÍVESE el expediente. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 7-2019-00232-01 Carmen Teresa Covo Vergara vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CARDENAS