TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Radicación: N° 70001-33-33-002-2014-00110-02 Demandante: Alin Romero Oviedo Demandado: Gobernación De Sucre- Escuela De Bellas Artes De Sucre Procedencia: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: funcionario de hecho / Profesor bellas artes / niega/ revoca 1.
OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 09 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo-Sucre, mediante el cual se concedieron parciamente las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora Alin Romero Oviedo, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, presentó demanda contra la Gobernación De Sucre-Escuela de Bellas Artes de Sucre, en la que pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 101.11.03/OJ de 12 de febrero de 2013, procedente de la Gobernación de Sucre, recibido el 14 de febrero del 2013 en el cual despachan desfavorablemente a las pretensiones expuestas, por considerar no tener ningún tipo de relación laboral ni reglamentaria con los demandantes, señalando que ellos tienen una relación contractual hace varios años con la Escuela de Bellas Artes de Sucre, la cual goza de autonomía administrativa y financiera.
Pide, además declarar nulo el acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 29 de abril del 2013, procedente de la Escuela de bellas Artes de Sucre, en que se afirma que el demandante viene vinculado contractualmente con la escuela a través de órdenes de prestación de servicios, que es cierto la intensidad horaria y el valor del salario que reciben relacionado en la petición que el suscrito presentó, es decir, las 80 horas mínimas de trabajo al mes, y el salario mensual de $550.000, año 2013, y en dichos NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 términos se despacha desfavorablemente a las pretensiones expuestas en la petición, por considerar que económica, técnica, jurídica y materialmente no es procedente.
Insta a que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Institución De Educación para el Trabajo y Desarrollo Humano Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre y a La Gobernación de Sucre solidariamente, que a título de restablecimiento del derecho o a título de reparación del daño causado, se disponga a reconocer y pagar a ALIN ROMERO OVIEDO, C.C No.64.569.185 de Sincelejo; las sumas de dinero correspondientes a nivelación y/o diferencia salarial, prestaciones sociales tales como: • Cesantías, • Intereses de cesantías, • Compensación en dinero de vacaciones no disfrutadas, • Prima de vacaciones, • Primas de servicio, • Prima de navidad, • Aportes al sistema de seguridad social en salud, • Riesgos profesionales • Pensión, • Pensión moratoria por no pago de prestaciones sociales, • Sanción moratoria por el no pago de prestaciones sociales, • Bonificaciones y primas extra legales;
Requiere además todos los demás derechos laborales reconocidos por las entidades demandadas derivado de la fuerza de trabajo que prestó como instructora desde el mes de enero de 2003 hasta diciembre de 2012, debidamente indexados y reconociendo los intereses legales correspondientes hasta que se haga efectivo el pago; más los perjuicios de orden moral estimados en 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Solicita también, que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos que indica los artículos 192 y 299 de la ley 1437 de 2011; y a Condenar en costas a la parte demandada como lo indica la Sentencia C-539 de fecha 28 de Julio de 1.999, en concordancia con el artículo 392 del C.P.C. 1.2 Hechos Relevantes1. Indica que, la señora Alin Romero Oviedo, prestó sus servicios como instructora hora catedra en la institución de educación para el trabajo y desarrollo humano Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre (la cual fue creada mediante Decreto 00463 de 1970, de la Gobernación de Sucre, como una entidad autónoma descentralizada, por lo tanto es una entidad Estatal del orden Departamental).
La demandante prestó personalmente sus servicios mínimo 20 horas semanales, es decir, 80 horas mensuales, y recibió como último salario $535.000, es decir, año 2013, menos del salario mínimo legal mensual vigente, sin ningún tipo de prestación social. 1 Fl. 1 del cuaderno principal No 1, del expediente físico. NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 Durante el tiempo que laboró, la demandante jamás suscribió algún tipo de contrato o acta de posesión que la vinculara con las entidades demandadas, sin embargo, prestó sus servicios y fuerza de trabajo desde el mes de enero del año 2003 hasta diciembre de 2012, en la Escuela de Bellas Artes, cumpliendo sus labores de instructora en el área de artes plásticas, teniendo que cumplir con las instrucciones y directrices impartidas por la entidad en cabeza del director de dicha escuela, cumplir los horarios establecidos, los programas y calendarios académicos establecidos por la entidad, utilizando las aulas escolares de la entidad y todos los demás implementos que la misma le suministrara para cumplir con el objeto para el cual fue creada legalmente, que no es otro que enseñar el arte y la cultura necesaria para formar personas de bien que le sirvan a la sociedad.
La señora Romero Oviedo mientras laboro en dicha escuela no fue nombrada ni vinculada por algún tipo de relación legal o reglamentaria y tampoco suscribió ningún tipo de contrato con La Escuela de Bellas Artes o con la Gobernación de Sucre; fue vinculada verbalmente, laborando el número mínimo de 20 horas semanales con responsabilidad y apego a las instrucciones y horarios dados por el director de turno. El día 22 de enero de 2013, la parte demandante presento derecho de petición ante la Gobernación de Sucre, cuya respuesta se recibió el día 12 de febrero del 2013 mediante oficio No. 101.11.03/OJ, en el cual se despachan desfavorablemente a las pretensiones expuestas, por considerar no tener ningún tipo de relación laboral, legal, ni reglamentaria con la demandante, y señalan que se trataba de una relación contractual de hace varios años con la escuela de bellas artes de sucre.
Por su parte la escuela de Bellas Artes de Sucre, en respuesta a petición presentada el día 8 de abril de 2013; el día 29 de abril del 2013 afirma que la demandante fue vinculada contractualmente con la escuela a través de órdenes de prestación de servicios. Confiesa y acepta el Director de la Escuela que es cierto la intensidad horaria y el valor del salario que recibía relacionado en la petición que la suscrita presentó, es decir, las 80 horas mínimas de trabajo al mes, y el salario mensual de $550.000, año 2013, y en dichos términos despacha desfavorablemente a las pretensiones expuestas en la petición, ya que según su parecer, económicamente técnicamente, jurídicamente y materialmente no es procedente.
Como normas violadas, se invocaron los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 54, 125, 209, 233 y 253 de la Constitución Política, como legales, se invocaron las leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 4ª de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004 y 244 de 1995; Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1848 de 1969, 1042 y 1045 de 1978, 16 de 1998, 660 de 2002 y 1919 de 2020 y como normas jurisprudenciales la sentencia T-556 de 2011 Corte Constitucional.
Radicación número 08001-23-31-000-2007-00807-01 (1909-11) y 85001-23-31-000-2005-00517-01 (1457- 08), concejo de estado. En el concepto de violación, se indicó que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad, porque vulnera el derecho al trabajo y a la igualdad de la demandante, toda vez que las condiciones en la que fue vinculada en el ente demandado no fueron dignas, ni tampoco justas.
NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 Manifestó que, quien asume a cualquier titulo la función pública, tendrá derecho a que percibir la remuneración correspondiente al empleo para el cual es asignado, pues de lo contrario se atentaría contra los principios mínimos laborales constitucionales, entre otros, el de percibir una retribución económica acorde con la calidad y cantidad de trabajo garantizado por el artículo 53 de la carta política.
Expresa que en este caso, el cargo de instructor de la sección de bellas artes se encuentra creado, como se puede evidenciar en el decreto 546 de septiembre 10 de 1984 por medio del cual se nombró a la señora Niyireth Manjarrez Arrieta, quien laboro en compañía de la demandante, recibiendo la señora Manjarrez Arrieta todos los emolumentos que por ley reciben todos los servidores públicos, sin embargo, realizando ella y la demandante las mismas actividades con la misma intensidad horaria; con la diferencia de que la demandante se encontraba en una situación irregular al estar vinculada de manera verbal, por lo que alega esta parte una violación al principio de igualdad y todos aquellos que la ley establece a favor del trabajador en condiciones dignas.
Expone que, si bien es cierto que la señora demandante no tenía una relación legal o reglamentaria con las entidades públicas Escuela de bellas Artes de Sucre - Gobernación de Sucre, si existió desde el momento en que inicio sus labores como instructora (enero de 2003) de la Escuela, una relación laboral subordinada, pues estuvo siempre sometida a los reglamentos de la misma, cumplía un horario preestablecido con mínimo 20 horas semanales de clases en el programa de artes escénicas diseñado por la entidad, recibiendo un pago como contraprestación que no compensa la labor que realizaba, así como tampoco el de las prestaciones sociales que se reclaman.
Enuncia la demandante que nunca suscribió contrato de prestación de servicios con la Escuela de Bellas Artes, tampoco con la Gobernación de Sucre, ni mucho menos que fue vinculada mediante contrato de trabajo o mediante alguna relación legal o reglamentaria; sin embargo, denota que no se puede perder de vista, que en virtud del principio de primacía de la realidad, lo sustancial sobre las formas, la señora Alin Romero Oviedo estuvo sometida a una relación laboral subordinada y al no pagarles sus salarios en el nivel que debería y sus prestaciones sociales, interpreta que se le violaron sus derechos laborales como instructora, y que en tal virtud se debe condenar a las entidades a restablecer los derechos violentados o condenar a título de reparación de los daños causados. 1.3 Contestación de la demanda.
La Escuela De Bellas Artes De Sucre2, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones y condenas enlistadas, al indicar que, la señora Alin Romero Oviedo presto sus servicios en calidad de contratista por medio de la prestación de servicios profesionales contenidos en la ley 80 de 1993, y que debido a esto no había relación laboral alguna; por lo que no le corresponde derecho a las prestaciones económicas solicitadas y solita al juez absolver a esta parte demandada. 2 Fls. 212 al 217 del cuaderno principal No. 2, del expediente físico.
NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 La parte demandante propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción de los derechos declamados, cobro de lo no debido, y la excepción genérica. El Departamento de Sucre3, por medio de apoderado judicial contesta la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones elevadas por la parte demandante, por carecer de fundamento legal y de hecho que las sustente; expresa que la escuela de bellas artes, posee autonomía administrativa y financiera, según lo dispone el decreto 0046 de 1970 en su artículo 2, esto conlleva a que tenga facultad para realizar contrato o nombramiento, por lo que asume las vinculaciones que realice; expresa que esta entidad celebro unas ordenes de prestación de servicios con la accionante bajo los parámetros establecidos en la ley 80 de 1993 como entidad contratante, demostrando que si llegare a existir algún tipo de vínculo o relación laboral es con la escuela de bellas artes, y no con el Departamento de sucre.
Manifiesta esta parte demandante que el Departamento de Sucre no tiene vínculo alguno con la señora Alin Romero Oviedo, argumentando que la realización de unos convenios con el fondo mixto de cultura se hicieron bajo el cumplimiento de los fines del estado, y que la gobernación de sucre, como entidad de carácter público, obligada a cumplir con los fines sociales estatales, apoyo este programa cultural, por lo que dicha entidad destino unos recursos específicos para el fondo mixto de cultura, que serían girados a previo cumplimento del objeto del convenio, que según el departamento, no genera obligación contractual o de carácter laboral con el accionante, máxime que fue realizado entre el fondo mixto del cultura y el departamento de sucre por un periodo determinado y por un valor en específico como apoyo a los programas culturales que realiza el fondo mixto de cultura.
Refiere que, dicha entidad territorial no se encuentra obligada a cancelar los honorarios que genere el desarrollo del objeto del convenio mencionado anteriormente, y que tampoco está obligado al pago de las prestaciones sociales o nivelación salarial, en vista de que la parte accionante no guarda alguna relación legal o reglamentaria que llegare a ostentar la calidad del trabajador oficial. 1.4 Sentencia de primera instancia4.
El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Sincelejo profirió sentencia el día 09 de septiembre de 2019, según la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No 101.11.03/OJ, de fecha 12 de febrero de 2013, procedente de la Gobernación de Sucre, y el Oficio sin número de fecha 29 de abril de 2013 emanado del Director Encargado de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, en cuanto negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la señora ALIN ROMERO OVIEDO, con fundamento en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena al DEPARTAMENTO DE SUCRE - ESCUELA DE BELLAS ARTES y HUMANIDADES DE SUCRE, de forma solidaria, a reconocer y pagar una suma de dinero equivalente a todas las 3 Fls. 241 al 244 del cuaderno principal No. 2, del expediente físico. 4Fls. 408 al 418 del cuaderno principal No. 3, del expediente físico.
NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 prestaciones legales que percibía un Instructor en el área de Música o empleo contentivo de similares funciones de las desempeñadas por la señora ALIN ROMERO OVIEDO, desde enero de 2003 a diciembre de 2012. El tiempo laborado por la señora ALIN ROMERO OVIEDO con el ente demandado entre enero de 2003 a diciembre de 2012, se debe computar para efectos pensionales.
En consecuencia, se le deberá pagar los valores de las cotizaciones o aportes al fondo pensional que haya elegido el demandante, causados dentro del periodo aludido. Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada, se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh x Índice final Índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada uno de ellos.
TERCERO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda, por lo antes expuesto.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, en un 5% según se motivó.
SEXTO: Dichas sumas devengarán intereses moratorios del inciso tercero Art. 192 de la Ley 1437 de 2011.
NOVENO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones del caso en los libros radicadores y el envío de las comunicaciones a que haya lugar.” Como fundamento de su decisión sostuvo que, se configuran los presupuestos para considerar que la señora Alin Romero Oviedo fungió como empleada de hecho al servicio del Departamento de Sucre, toda vez que, aunque no fue nombrada mediante acto administrativo que la vinculara formalmente al servicio como empleada pública, ni tampoco tomó posesión de un destino público, si se encuentra probado que recibió salarios con cargo al presupuesto del Departamento de Sucre, y que de acuerdo a su labor desempeñada, se cumplen los requisitos de una relación laboral con el Departamento de Sucre - Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre; y que por esto declara la nulidad Acto Administrativo contenido en el Oficio No 101.11.03/OJ. de fecha 12 de febrero de 2013, procedente de la Gobernación de Sucre, y del oficio sin número de fecha 29 de abril de 2013 emanado del director de la Escuela de Bellas artes, en razón a su juicio aparecen debidamente probados los elementos que configuran la vinculación como funcionario de hecho entre la demandante y las entidades demandadas, en lo que respecta al período comprendido entre el mes de enero de 2003 hasta diciembre de 2012, lo que da lugar al pago, a título de reparación del NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 daño, de las prestaciones sociales devengadas por los funcionarios de planta que desempeñan las mismas funciones en las entidades accionadas, y sobre el monto del salario que estos perciben, por el tiempo que perduró la relación entre los mismos.
Enuncia entonces el Ad Quo que en lo que respecta a las pretensiones de solicitud de reconocimiento y pago de diferencia salarial, devolución de aportes realizados al sistema de seguridad social en salud, y perjuicios morales, se despacharan desfavorablemente en atención a que, si bien, dentro de la actuación se acreditó la existencia de una vinculación como funcionario de hecho al demandante por parte de la entidad demandada, este hecho, solo da lugar al reconocimiento a título de reparación el daño, de las prestaciones sociales que percibían los empleados públicos mediante relación legal y reglamentaria en dicha entidad, pues el suceso que se reconozca la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, no le otorga automáticamente a la demandante, la condición de empleado público, la cual solo se adquiere mediante relación legal o reglamentaria.
Se negó el pago de la sanción moratoria, teniendo en cuenta, que está solamente surge a partir de la sentencia, que es cuando se ordena el pago de auxilio de cesantías, por lo que no puede decir que exista una mora por no haber existido un reconocimiento. Concluye que, tanto la escuela de bellas artes como el Departamento de Sucre deben responder, frente a la condena impuesta, ya que según el decreto 0607 de 2009, la Escuela de Bellas Artes, es un ente de orden Departamental bajo estricta vigilancia, dependencia y control del Departamento de Sucre.
No hay prescripción. 1.5 Recurso de apelación5. El Departamento de Sucre, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia fechada el día 09 de septiembre del 2019, solicitando que se revoque la misma, en atención a que no comparte decisión acatada, habida cuenta que el vínculo que tuvo la señora ALIN ROMERO con el departamento de Sucre fue de carácter contractual regido por la ley 80 de 1993, y que por tanto no le asiste derecho a reclamar el pago de prestaciones sociales por cuanto el artículo 32 de la mencionada ley, numeral 3, inciso final textualmente lo prohíbe, señalando “en ningún caso estos contratos generan relación, laboral ni prestaciones sociales” (negritas fuera del texto), expresión declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997; expresa la parte recurrente que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese caso surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en relaciones laborales, según lo establecido en el artículo 53 superior; situación que según el recurrente no ostenta la parte actora. 1.6.
Actuación procesal. 5 Fls. 427 al 429 del cuaderno principal No. 3, del expediente físico. NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 La demanda fue presentada el 30 de octubre de 2013, correspondiéndole por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, siendo inadmitida por auto del 16 de octubre de 2013 y disgregada a través del mismo; por medio de auto del 17 de enero del 2014 se admite la demanda y es sometida a reparto correspondiéndole al juzgado Noveno Administrativo del circuito de Sincelejo, posteriormente mediante auto del 20 de febrero del 2014 el Juzgado Noveno remite el expediente al Tribunal Administrativo de Sucre por competencia, mediante reparto le corresponde al Despacho 003 H. Magistrado Rufo Arturo Carvajal Argoty quien por medio de auto de fecha 11 de marzo de 2014, inadmite la presente demanda; posteriormente, dicho magistrado, vía auto de 11 de abril del 2014 remite la demanda para que sea repartida entre Los Jueces Administrativos del Circuito De Sincelejo, correspondiéndole por reparto al juzgado Segundo Administrativo oral del Circuito de Sincelejo quien a través de auto del 13 de junio del 2014 concede a la parte demandada un plazo de 10 días para corregir un defecto de la demanda señalado en la parte motiva de dicho auto;
Finalmente mediante auto del 06 de octubre del 2014 admite la presente demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. El 08 de octubre de 2014 se realizó la notificación de la demanda; las partes demandadas contestaron la misma el día 25 de noviembre de 2015 y el 15 de diciembre de 2015. El 21 de febrero de 2017 se realizó audiencia inicial;
El 30 de abril de 2019 se realizó audiencia de pruebas; el 09 de septiembre de 2019 se profirió sentencia, la cual es notificada el 11 de septiembre de 2019; y el 18 de septiembre de 2019 se propuso recurso de apelación por la parte demandada, siendo concedido por auto del 18 de noviembre de 2019. El 9 de junio del 2017, el Tribunal Administrativo de Sucre resolvió recurso interpuesto por la parte demandante contra auto proferido el 21 de febrero del 2017 en el cual se resolvió no declarar probada la excepción. El asunto fue repartido ante el Tribunal el 23 de enero de 20220; el 11 de agosto de 2021 fue admitido el recurso propuesto y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto; las partes guardaron silencio, y el Ministerio Público no emitió concepto. 1.7.
Alegatos de Conclusión La parte demandante, no presentó alegatos de conclusión, La Escuela de Bellas Artes y Humanidades De Sucre, no presentó alegatos de conclusión, El Departamento de Sucre, no presentó alegatos de conclusión. 1.8. Concepto del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público delegado ante esta corporación no conceptuó de fondo.
1. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 1.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 1.2.
Acto administrativo demandado. Se trajo a control judicial el acto administrativo contenido en el Oficio N° 101.11.03/OJ de 12 de febrero de 2013, expedido por el Departamento de Sucre, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial y prestaciones sociales, por no tener ningún vínculo laboral legal y reglamentario con la demandante; y el acto administrativo de oficio sin número de fecha 29 de abril de 2013, expedida por el Director de la Escuela de Bellas Artes, en el cual, no accedió a la petición de pago de salario y prestaciones económica por según su concepto no ser procedente. 1.3.
Problema jurídico. Para resolver el recurso de apelación y con ello, determinar si se confirma, revoca, modifica o confirma la sentencia de primera instancia, la Sala deberá establecer, si en el presente asunto, tal como lo concluyó el a quo, hay lugar a la declaratoria de la figura de funcionario de hecho6 en el período comprendido entre el mes de enero de 2003 y el mes de diciembre de 2012, para efectos del reconocimiento y pago de emolumentos prestacionales en materia laboral, con relación a la señora ALIN ROMERO OVIDEDO y las entidades demandadas, considerando que lo pretendido es la declaración de una relación laboral, sin sujeción a vínculo alguno? 3.4.
Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico. En el presente asunto, estima la Sala que no se cumplen los presupuestos para configurar la existencia de la figura del funcionario de hecho, razón por la que se revocará la sentencia de primera instancia. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.5. De la figura de funcionario de hecho, condiciones de su existencia. El artículo 122 de la Constitución Política, dispone que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”. 6 En la sentencia de primera instancia se indicó que el litigio se centraba en establecer si se configuraba la figura de funcionario de hecho y desde esa óptica se analizó la solución del caso, asunto que fue igualmente mencionado en sus alegatos de primera instancia por la parte demandante.
NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 La anterior preceptiva normativa, desde su contenido esencial implica que “(i) no hay empleo público sin funciones; (ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; (iii) Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente; (iv) La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo”7.
A su vez, se tiene que el empleo público es “el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”8.
Teniendo en cuenta lo señalado, el ordenamiento jurídico colombiano, ha establecido distintas modalidades de vinculación a la función pública, ya sea i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal)9.
Sin embargo, se presentan casos en los cuales una persona desempeña un cargo público sin el lleno de los requisitos legales y reglamentarios para el efecto, es decir, se sustrae de las distintas aquiescencias de las vinculaciones ajustadas a la Ley, lo que conlleva, a raíz de garantizar ciertos derechos de orden prestacional, a la concretización y consolidación de la figura del funcionario de hecho.
Figura que se asume, por fuera de los lineamientos en la provisión de un empleo público10 y “no solo se requiere que el cargo esté creado en la planta de personal de la entidad y legalmente previstas sus funciones en el reglamento de ella, sino que también surge, cuando una persona ejerce funciones públicas, con anuencia de las autoridades encargadas de controlar, permitir o impedir este tipo de situación, ello en aras de garantizar los derechos laborales de quienes se encuentran en situaciones de esa naturaleza, haciendo prevalecer el principio de la realidad sobre las formas11. 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Expediente con radicación interna 23-00 12. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Ver también sentencia del 15 de agosto de 2013. Expediente 1622-12. Del Consejero en cita 8 Art 19 Ley 909 y 2004 y sobre las características del concepto aludido, señala: “El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. 9 Supra, nota 13. 10 De allí que es excluyente con otras pretensiones de orden laboral, como lo es el contrato realidad en materia de contratos de prestación de servicios, ya que un evento no puede ser dos cosas a la vez. 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Expediente con radicación interna 1943-12. C.P Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Así mismo en providencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrero del 18 de septiembre de 2001, Radicado 11001-03-15-000-2000-0472 01 (S-472), se indicó: “Conclusión de lo expuesto, es que el funcionario de hecho es aquel que tiene una investidura irregular pero que está ejerciendo en un cargo que figura en la respectiva planta de personal, cargo que tiene funciones detalladas en ley o reglamento y para el cual se encuentra designada una partida presupuestal específica.
NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 27 de mayo de 202112 señaló: “Funcionario de hecho 1. Al particular sobre el “funcionario de hecho” corresponde a un tipo de vinculación inusual y anormal, que se configura cuando (i) existe un cargo público; (ii) se ejercen las funciones de manera irregular (sin nombramiento o elección, según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes), y (iii) que se desempeñen las labores en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad.
Igualmente, cuando estas se desplieguen con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. 2. Al respecto la Subsección, en sentencia de 13 de febrero de 2014,13 estableció al respecto que: “(…) Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario14.
Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos.
Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.
En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00359-01(4863-16), Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES – INDEPORTES, Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984. 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente: 73001-23-31-000-2011-00215-01(2300-12), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actora: María Elizabeth Botero Lentino, demandado: municipio de Ibagué-secretaría de educación. 14Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, cuarta edición, Montevideo, 1974, páginas 300 a 302.
NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente15.” La Alta Corporación también ha dicho que se requiere probar que la actividad en la entidad fue personal y permanente y que por dicha labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo16.
Por consiguiente, el reconocimiento y declaratoria del funcionario de hecho, desde la configuración de una línea jurisprudencial sólida, amerita la correspondencia de ciertos requisitos esenciales, esto es que exista de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado vinculado en debida forma17.
Caso contrario, es la aplicación del mismo principio (primacía de la realidad sobre la forma), a aquellos eventos en los cuales, la relación es meramente de hecho, esto es, sin el cumplimiento de los requisitos atrás señalados, lo cual, en aras de reparar el daño, la actividad del particular, evidentemente, permite considerar la constitución de la relación laboral, pero bajo los términos propios de la misma, esto es, con sujeción a los requisitos que la integran (subordinación, remuneración y prestación del servicio) y su respectiva reparación18.
Resulta evidente, que esta última postura, debe ser alegada desde el mismo libelo genitor y ratificada al momento de fijarse el litigio en audiencia inicial, sin duda alguna, pues, una cosa es alegar la existencia de un contrato realidad y otra muy distinta, la 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 15 de marzo de 2007, Expediente: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05), consejero ponente: Alberto Arango Mantilla. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de enero de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número de radicación 50001-23-31-000-2005-00492-01(1150-14) 17 Supra, nota 13.
Ver también Sentencia de 29 de marzo de 2012. Sección Segunda, Subsección “B”, C.P: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 50001-23-31-000-2005- 10496-02(1146-10), Actor: Himelda Pulido Moreno, Demandado: E.S.E. Policarpa Salavarrieta - En Liquidación 18 Es de tal importancia esta apreciación, que como ha dicho el Consejo de Estado, los derechos que se reconocen, se ordenan “no a título de indemnización (…) sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos estos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación”.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C. P. Dra. BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ. Nótese, que para estos eventos, no se trata de mutar o de fingir la existencia de un contrato realidad, para efectos indemnizatorios, sino de reconocer la existencia de una relación laboral NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 configuración de una relación laboral, sin sujeción a vínculo alguno, pues, aquel parte de la existencia de un contrato formalmente existente y esta, de la mera relación de hecho. 3.7.
El caso concreto. Al expediente se aportaron y recaudaron de forma oportuna, los siguientes elementos de convicción relevantes, los cuales serán objeto de valoración al momento de resolver el fondo del asunto, a saber: - Oficio 101.1103/OI N° de 12 de febrero de 201319 - Oficio de 29 de abril de 201320 - Convenios realizados entre Fondo Mixto de Sucre y la Escuela de Bellas Artes del - Departamento de Sucre21 - Contestación de derecho de petición de fecha 10 de enero del 2013y radicado N°2- 2013-00000322 - Decreto No. 546 de 198 «por medio del cual se hacen unos nombramientos en la planta administrativa de la secretaria de educación"23 - Acta de posesión N° 544 de la señora NEYRETH ARRIETA MANJARREZ.24 - Certificación laboral de la demandante expedida por el director de la Escuela de - Bellas Artes el día 16 de agosto del 2013.25 - Respuesta de 14 de agosto de 2013, expedida por el director de la Escuela de - Bellas Artes.26 - Certificación laboral de la demandante expedida por el director de la Escuela de - Bellas Artes de fecha 16 de septiembre del 2009. 27 - Programa estudio de las diferentes modalidades de la Escuela de Bellas Artes.28 - Decreto N° 463 de 1970, por medio del cual se crea la Escuela De Bellas Artes Y Humanidades Del Departamento De Sucre.29 - Resolución N° 723 DE 1980, que reconoce personería jurídica a la escuela de La Escuela De Bellas Artes Y Humanidades Del Departamento De Sucre.30 - Decreto 607 de 2009, a través del cual se modifica el artículo 1 del decreto 000463 de 1970.31 - Comprobante de egreso de 15 de diciembre de 2012.32 - Orden de servicios de 30 de octubre de 2012.33 - Comprobante de pago de 15 de diciembre de 2012.34 - Orden de servicios de 30 de septiembre de 2012.35 19 Fl. 17 20 Fl. 21 21 Fl.24-18 22 Fl. 29 23 Fl. 30 24 Fl. 31 25 Fl. 53 26 Fl. 54 27 Fl.61 28 95-103 29 Fl. 110-102 30 Fl. 113-115 31 Fl. 116-117 32 Fl 218 33 Fl. 219 34 Fl. 220 35 Fl. 221 NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 - Comprobante de egreso y comprobante de pago de 31 de octubre de 2012.36 - Orden de servicios de 30 de julio de 2012.37 - Comprobante de egreso y comprobante de pago de 27 de septiembre de 2012.38 - Orden de servicios de 30 de junio de 2011.39 - Comprobante de egreso y comprobante de pago de 14 de diciembre de 2011.40 - Cuenta de cobro firmada por la señora Alin Romero Oviedo.41 - Orden de servicio No. 20 de 06 de julio de 2011.42 - Comprobante de egreso de 20 de septiembre de 2011.43 - Orden de servicios de 20 de marzo del 2011.44 - Comprobante de pago de 20 de septiembre del 2011.45 - Orden de servicios de 20 de enero del 2011.46 - Comprobante de egreso de 18 de mayo del 2011.47 - Comprobante de pago de 18 de mayo de 2011.48 De las pruebas incorporadas validamente al proceso, se encuentra demostrado que, la señora Alin Romero Oviedo, estuvo vinculada laboralmente con la escuela de Bellas Artes y Humanidades, prestando sus servicios como Instructora de Artes Plásticas.
También se encuentra demostrado que durante el tiempo, que la actora estuvo vinculada con la entidad accionada, firmó varios contratos de prestación de servicios, en los siguientes períodos: FECHA DURACIÓN VALOR 30/01/2011 1 mes $522.500 30/03/2011 3 meses 1.575.00 30/06/2011 4 meses $1.206.500 18/07/2011 4 meses $1.575.000 30/07/2012 2 meses $ 1.050.000 30/09/2012 1 mes $525.000 30/10/2012 2 meses $1.050.000 Igualmente esta acreditado, que cada uno de los contratos de prestacion de servicios arriba descritos, los honorarios fueron cancelados en su totalidad, tal como se encuentra probado dentro del expediente con los comprobantes de pagos firmados por la parte accionante.
Dicho lo anterior, la parte demandante con la presente demanda, pretende, que se le cancelen las diferencias salariales devengadas por ella con las devengadas por un 36 Fl 222 y 223 37 Fl. 224 38 Fl. 225 y 226 39 Fl. 227 40 Fl. 228 y 229 41 Fl. 230 42 Fl. 231 43 Fl. 232 44 Fl. 233 45 Fl. 234 46 Fl. 235 47 Fl. 236 48 Fl. 237 NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 instructor de planta y se le reconozca y pague las prestaciones sociales durante el tiempo trabajado; debido a que considera, que, durante el tiempo en que estuvo prestando sus servicios como instructora de artes plásticas en la escuela de Bellas Artes y Humanidades, nunca fue vinculada formalmente con la entidad accionada, mediante algún contrato de trabajo o acto administrativo.
Fundada en las premisas normativas decantadas en los acápites anteriores, así como en los hechos probados, la Sala no comulga con lo pretendido por la accionante, en el sentido que se le deba reconocer salarios y prestaciones económicas, toda vez, que se encuentra demostrado dentro del expediente que la señora Alin Romero Oviedo, si estuvo vinculada con la entidad accionada mediante Contratos de Prestación de Servicios y devengó honorarios por los servicios prestados a la entidad demandada; cosa distinta es, que pretenda, se le cancelen salarios y prestaciones sociales por el tiempo vinculado, porque considera que se dieron las condiciones de ser un funcionario de hecho.
Sobre este tópico, para que se configure una vinculación como funcionario de hecho, en una entidad pública, es necesario acreditar: (i) la existencia del cargo público; (ii) el ejercicio de las funciones de forma irregular (sin que medie nombramiento o elección según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes) y; (iii) que se ejercen las funciones en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad.
En efecto, es pertinente manifestar que la Escuela de Bellas Artes y Humanidades, es un ente del orden departamental, bajo estricta vigilancia, dependencia y para el beneficio de la función educativa que constitucionalmente le atañe al Departamento de Sucre, en tanto, su régimen laboral, es el mismo del Departamento de Sucre, al ser, la planta de personal de la Escuela, suplida por empleados departamentales y por nombramientos efectuados por la Secretaría de Educación Departamental; el actuar del Director de la Escuela, en nombre y representación del Departamento de Sucre, tal y como puede verse en las certificaciones y oficios aportados al proceso en donde aparece el logo de la Gobernación de Sucre e incluso se anuncia que las personas nombradas se encuentran adscritas a la Secretaría de Educación Departamental.
Teniendo claro la anterior posición, en el presente caso, resultan inexistentes los elementos para que se dé, la figura de funcionario de hecho, por cuanto no se demuestra en el expediente, la existencia del cargo público (no existe prueba que el cargo que afirma la actor desempeñó de manera irregular, exista individualmente considerado en la planta de personal del ente demandado, por lo que igualmente se incumple, el requisito relativo a que el cargo exista de iure en la planta de empleos de la entidad, como lo exige la jurisprudencia del Consejo de Estado), esto es la existencia del cargo de Instructor de Artes Plásticas dentro de la planta de personal del Departamento de Sucre, que es la entidad encargada de realizar los nombramientos dentro de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades; como tampoco está acreditado, que la funciones ejercidas por la demandante dentro de la Institución Educativa, fueron de manera irregular, pues está probado que la señor Alin Romero Oviedo, estaba vinculada mediante contratos de prestación de servicio; y mucho menos está acreditado en el expediente, que ejercía las misma funciones de otro instructor de artes plásticas de planta, si bien aporta certificado NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 laborales de otros instructores, esto, no da certeza que cumplía las mismas labores que otro vinculado formalmente.
Posición que encuentra respaldo en la reiterada jurisprudencia que al respecto ha proferido el H. Consejo de Estado en su Sección Segunda - Subsecciones A y B, en las que se hace referencia al cumplimiento de los requisitos que aquí se analizaron, como condición para el reconocimiento de la figura del “Funcionario de Hecho”, así: - Sentencia del 20 de agosto de 202049: ¿El señor Orlando Díaz Rondón ostenta la calidad de funcionario de hecho de las entidades demandadas por desempeñarse como celador portero de la Institución Educativa Esteban Bendeck Olivella” y, como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre los años 1985 hasta 2016? De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio se considera lo siguiente: Para que se configure la existencia de un funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional se hace necesario que: (a) que exista de jure el cargo;
(b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente50 y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas, los cuales se analizarán de la siguiente manera ➢ Existencia del cargo No se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de celador para la Institución Educativa, toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura del cargo de celador con sus respectivas funciones.
De otra parte, se observa, que de los testimonios solo se extrae, que el señor Orlando Díaz Rondón vivía en el colegio, pero en manera alguna se logró demostrar que el actor ocupaba el cargo de celador, no fue aportada prueba 49 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00092-01(3548-18), Actor: ORLANDO DÍAZ RONDÓN, Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y MUNICIPIO DE VILLANUEVA. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp.
No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05). NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 alguna que corroborara dicha situación; es decir, dentro del expediente no obra documentos en las que se permita colegir que el demandante prestó el servicio de celador en la Institución Educativa y la forma de retribución al mismo. De esta manera, como lo ha indicado la Subsección al resolver asuntos similares51 no se cuentan con elementos probatorios que le permitan inferir que dentro de la planta de personal de las entidades demandadas para los años 1985 a 2016 existiera el cargo denominado “celador”, que afirma el accionante ocupó al servicio del Departamento, requisito indispensable para que se configure la forma de vinculación anormal con la administración. ➢ Ejercicio de las funciones de forma irregular El demandante afirmó que desde el año 1985 por órdenes de la rectora de la Institución Educativa desempeñó el cargo de celador y que como contraprestación por el servicio prestado le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar, sin contar con otro tipo de pago como retribución del servicio.
De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Orlando Díaz Rondón ocupó el cargo de “celador” sin que mediara nombramiento ni posesión y que en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante, lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se demostró en el caso concreto.
En efecto, la no acreditación de ello acarrea como consecuencia lógica, la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el demandante asegura cumplió para la entidad demandada y que en el presupuesto de las entidades demandadas no se fijó rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el cargo de “celador”. ➢ Que cumpla las funciones de la misma forma como lo haría un funcionario público En el interrogatorio de parte, el demandante al preguntársele acerca de las funciones que desempeñaba expresó que […] cuidaba el colegio día y noche […] y posteriormente refirió que realizaba “marañas”, como latonería y pintura de carros, lo que permite colegir a la Sala que no hay certeza de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que desempeñaba su función, pues simplemente indicaron de manera general que era el encargado de abrir las diferentes puertas de la institución, sin determinar con claridad los 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de mayo de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 85001-23-31-000-2012-00032- 02(2119-14) NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 horarios ni las demás funciones desempeñadas, ni tampoco que las mismas, eran del resorte de un empleado público de la entidad.
Finalmente, se debe poner de presente que el material probatorio es escaso y no es posible establecer que existieron los elementos propios de una relación laboral, en especial la subordinación. Por su parte, los testimonios tampoco fueron claros al responder quien era la persona encargada de darle órdenes al demandante, es decir, no realizaron una descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante recibió las órdenes en la prestación de servicio de celaduría. Además de lo anterior, no existe documento alguno que demuestre que el Alcalde del municipio de Villanueva o el Gobernador del Departamento de la Guajira le impartieran órdenes, le asignaran un horario y tareas referidas al cargo de celador, siendo imposible develar que existió una posible subordinación. Que el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades Como se indicó en acápites anteriores, no está probado que en el caso concreto el demandante ejerciera las funciones públicas de celador en la Institución Educativa ni que el Alcalde de Villanueva o el Gobernador del Departamento de la Guajira le permitieran al demandante residir en la Institución Educativa y ejercer las funciones de celador.
En consecuencia, al ser la carga probatoria del demandante, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, y al no ser posible constatar ninguno de los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral, no hay lugar a declarar la existencia de funcionario de hecho, razón por la cual, la Sala confirmará la sentencia apelada. - Sentencia del 8 de octubre de 202052: “En el sub lite, la señora María Georgina Pabón de González manifestó que se desempeñó como funcionaria de hecho por el ejercicio de las labores de celadora y aseadora del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga «desde el año 1986» y hasta la fecha de la presentación de la demanda.
Sobre el particular, precisa que i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario o a través de contrato de prestación de servicios; ii) la administración municipal le permitió 52 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00909-01(0362-18), Actor: MARIA GEORGINA PABÓN DE GONZÁLEZ, Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y OTROS.
NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 cumplir las labores de celaduría y de aseo; y iii) los citados empleos existen en la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga, según la certificación suscrita por el jefe de talento humano de la mentada entidad. De acuerdo a lo expuesto, esta Sala determinará si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho. i) Existencia del cargo.
En certificación expedida por el jefe de talento humano de la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga se señala que existen en la planta de personal de la entidad los cargos de auxiliar de servicios generales, grado 23, código 470 y de celador, grado 23, código 477. Conviene, entonces, precisar si la actora desempeñó las funciones de algunos de esos cargos, de conformidad con la prueba testimonial practica en el proceso. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que en este caso ejerció las funciones de aseadora y celadora de la institución educativa citada, con anuencia del rector y demás personal del colegio desde el año 1986.
Para probar su tesis, solicitó la recepción de los siguientes testimonios: … Las declaraciones de los señores Jaime Rodríguez Rojas y Julio Cesar García Zapata si bien son coincidentes en indicar que la demandante ingresó a la Concentración Escolar San Cristóbal, hoy sede B del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga, en calidad de viviente, no son claras ni precisas en cuanto al periodo y la forma como se desarrollaron las funciones de celaduría y de aseo general. … Por lo anterior, no se le puede dar confiabilidad y plena credibilidad a su exposición, pues no le constan de manera directa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que, supuestamente, la demandante se desempeñó como funcionaria de hecho en la instalaciones de la institución educativa, ni tampoco conocía si percibía algún tipo de remuneración por la labor encomendada, si contaba con un horario laboral o si recibía de manera directa órdenes del rector o de algún funcionario de la entidad educativa.
De igual manera, el testigo Julio Cesar García señala que la señora realizaba las funciones de celaduría y de aseo general, afirmación que refiere dado que estudió con los hijos de la actora en un colegio aledaño al Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga. A pesar de ello, no le consta si NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 la señora María Georgina recibía órdenes o era objeto de supervisión por la labor desempeñada, pues al respecto señaló que « no tengo conocimiento, es probable que el rector le pidiera favores pero órdenes no lo sé porque no estaba allí».
Tampoco precisó el declarante conocer si la actora percibía salarios u honorarios por la labor desempeñada. Concretamente dijo: «no tengo conocimiento si recibía pagos por lo que hacía». De lo anterior, se tiene que las declaraciones son insuficientes para demostrar el ejercicio irregular de los cargos de celadora y/ o aseadora de la institución educativa, por cuanto de ellas no puede establecerse con claridad que existieron los elementos propios de una relación laboral, en especial la subordinación, en la medida que a ninguno de los testigos les constaba que recibiera órdenes o directrices propias de la gestión desempeñada. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un funcionario público.
En el acápite de pruebas se transcribieron los oficios suscritos por el rector del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga en los que le señalaba a la actora la colaboración para dejar ingresar a algunos estudiantes en ciertos fines de semana del mes de octubre, allí también se le informaba que del aseo del plantel se encargaban las personas que permanecían en la institución, tal y como se precisó en el oficio del 29 de julio de 2004.
De igual manera, obran los oficios de 10 de octubre de 2003, 13 de agosto de 2004, 29 de julio de 2004, dirigidos por el rector José Francisco Niño al «presidente de padres de familia de la institución educativa, y al presidente de la junta de acción comunal José Acevedo y Gómez» en los que se prestan las instalaciones del colegio con el compromiso de que el aseo quedará a cargo de tales personas.
Los anteriores oficios permiten acreditar que la actora brindó su colaboración en algunas ocasiones para el ingreso en fines de semana de estudiantes y profesores, los cuales no se puede categorizar como una labor continua, permanente y subordinada, que permita establecer que se desempeñó como celadora y/o aseadora al servicio del plantel educativo. … De las circunstancias previamente señaladas y del restante material probatorio allegado al plenario, no es claro que en el caso concreto la demandante ejerciera las funciones públicas de celadora y/o aseadora en la Institución Educativa ni que el Alcalde de Bucaramanga le permitiera residir en la institución con el objeto de ejercer los empleos descritos en el libelo inicial NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 En consecuencia, al no haberse acreditado los elementos de una verdadera relación laboral, deberán denegarse las pretensiones de la demanda, tal y como fue resuelto en el fallo apelado que amerita ser confirmado.” - Sentencia del 3 de diciembre de 202053: “(…) En el sub lite, la señora Yaneth María Orozco Cantillo deprecó la nulidad del Oficio 362 de 14 de octubre de 2015, suscrito por la secretaria general de la Alcaldía de Valledupar, en la que solicitaba el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales que le asistieron a su compañero permanente Miguel Enrique Zuleta Leal, cuando se desempeñó como conserje dentro del periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012, fecha en la que falleció. Sobre el particular, precisó que el señor Zuleta Leal i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario o a través de contrato de prestación de servicios; ii) la administración municipal le permitió cumplir las labores de conserje; y iii) el citado empleo existe en la planta de personal de la entidad.
De acuerdo a lo expuesto, esta Sala determinará si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho. i) Existencia del cargo. Dentro del expediente no se probó que en la planta de personal de la entidad demandada existiera el cargo de «conserje adscrito a la Secretaría General del Municipio de Valledupar», toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura de tal cargo, con sus respectivas funciones. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que el causante ejerció las funciones de «conserje» con anuencia de la entidad demandada, dentro del periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012.
Para probar su tesis, aportó copia de las certificaciones suscritas por el técnico operativo de la secretaria de obras públicas de la antigua zona de carreteras, en la que da cuenta que el señor Miguel Enrique Zuleta Leal prestó sus servicios en el cargo de celador dentro de los periodos comprendidos entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012. 53 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", C.P.RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00567-01(1414-17), Actor: YANETH MARÍA OROZCO CANTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR.
NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Zuleta Leal ocupó el cargo de «conserje» sin que mediara nombramiento ni posesión y que en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se definió en el caso concreto.
En efecto, la no acreditación de ello, acarrea como consecuencia lógica, i) la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el señor Zuleta Leal al parecer cumplió para la entidad demandada y ii) que en el presupuesto de la alcaldía, no se fijó un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el mentado cargo.
Al plenario no se allegó ninguna prueba documental que permitiera evidenciar órdenes y llamados de atención por parte de un superior jerárquico en el que precisara las funciones a desarrollar, la minuta de turnos y el valor que le era cancelado de manera mensual por la prestación del servicio. … Además de lo anterior, no existe documento alguno que demuestre que el alcalde municipal o algún funcionario diferente le impartieran órdenes, le asignara un horario y tareas referidas al cargo de celador, siendo imposible develar que existió una posible subordinación. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un empleado público.
Como se indicó en acápites anteriores, no se encuentra que el causante ejerciera las funciones públicas de celador al servicio de la Alcaldía de Valledupar o de la Secretaría de tal institución, carga probatoria que se encontraba en cabeza de la parte actora, pues es claro que cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, se deben acreditar los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral.
Es preciso resaltar que en el escrito de la demanda se afirmó que el testigo Aldrin Ernesto Alcendra presentó una demanda por los mismos hechos que aquí se debaten y que se accedió a sus pretensiones. Estima la Sala que no es dable su análisis en esta instancia, pues la actora no allegó en su debida oportunidad copia de la decisión judicial que dispuso su amparo, ni especificó si la prestación del servicio se llevó a cabo en igualdad de condiciones, esto es, bajo una prestación personal del servicio, y bajo una continuada subordinación y dependencia de un superior jerárquico.
NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 En esas condiciones, al no haberse acreditado los elementos de una verdadera relación laboral, deberá negarse las pretensiones de la demanda, tal y como fue resuelto en el fallo apelado que amerita ser confirmado.” - Sentencia del 21 de enero de 202154: 2.5.1. En el sub lite, la señora Marlene de Jesús Molina Rincón deprecó la nulidad del Oficio 345 de 4 de mayo de 2015, suscrito por la alcaldesa del Municipio de Gonzáles (Cesar), en la que solicitaba el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales que le asistieron a su cónyuge Marco Aurelio Navarro Vega, cuando se desempeñó como maestro de obra y/o fontanero dentro del periodo comprendido entre el 1º de enero de 1992 y el 16 de enero de 2012.
Sobre el particular, precisó que el señor Navarro Vega i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario; ii) la administración municipal le permitió cumplir las labores de maestro de obra y/o fontanero; y iii) debe configurarse la calidad de funcionario de hecho por haber ejercido irregularmente la investidura de empleado público.
Visto lo anterior, y en aras de la claridad, esta Sala analizará si el ejercicio de la función que desempeñó el señor Navarro dentro de los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 1992 y el 30 de agosto de 1998; del 1 de enero de 2001 al 1º de febrero de 2004; del 4 de mayo al 29 de septiembre de 2004; y del 4 de octubre de 2006 al 16 de enero de 2012, se presentó la figura de funcionario de hecho, en razón a que no puede confundirse el restablecimiento del derecho de esta modalidad, frente a la existencia del contrato realidad, que también solicita y que puede predicarse respecto de la suscripción de las órdenes y contratos de prestación de servicios con la entidad demandada entre el 1.º de septiembre de 1998 y el 30 de diciembre de 2000, del 2 de febrero al 3 de mayo de 2004 y del 1º de octubre de 2004 al 3 de octubre de 2006. i) Existencia del cargo.
Dentro del expediente no se probó que en la planta de personal de la entidad demandada existiera el cargo de «maestro de obra y/o fontanero» en el municipio de González (Cesar), toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura de tales cargos, con sus respectivas funciones. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que el causante ejerció las funciones de «maestro de obra y/o fontanero» con anuencia de la entidad demandada y para probar tal 54 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00581-01(2473-18), Actor: MARLENE DE JESÚS MOLINA RINCÓN, Demandado: MUNICIPIO DE GONZÁLEZ – CESAR.
NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 tesis, aportó copia de los oficios suscritos por el secretario de planeación del municipio de González (Cesar) y por el jefe de unidad de servicios públicos, en los que daban cuenta la existencia de la labor de maestro de obra; y de las declaraciones de los señores Rubén Ángel Ortiz Castro, Adriano Alfonso Lemus Quintero y Daniel Angarita, demuestran con suficiencia el vínculo «aparentemente laboral» con el municipio.
De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Navarro Vega ocupó el cargo de «maestro de obra y/o fontanero » sin que mediara nombramiento ni posesión y que, en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se definió en el caso concreto.
En efecto, la no acreditación de ello, acarrea como consecuencia lógica i) la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el señor Navarro Vega al parecer cumplió para la entidad demandada y ii) que en el presupuesto de la alcaldía, no se fijó un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el mentado cargo.
Para la Sala, la documentación que aporta el demandante no es demostrativa del ejercicio de funciones que se ejecutan como consecuencia de una relación legal y reglamentaria, pues el ejercicio de la limpieza y el mejoramiento de las vías del municipio de González (Cesar) que se presentó en los meses de noviembre y diciembre de 2001, así como la entrega de herramientas para desarrollar tal gestión, solo evidencia el ejercicio de una gestión que no compromete los elementos de la prestación personal, subordinación y remuneración. (…) De acuerdo a lo expuesto, para la Sala no es claro que en la administración del municipio de González (Cesar) existió el cargo de maestro de obra y/o fontanero; no se demostró la existencia de funciones debidamente reglamentadas que el señor Navarro Vega al parecer cumplió para la entidad demandada; ni los rubros que fijó la entidad demandada para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales que se echan de menos. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un empleado público.
Como se indicó en acápites anteriores, no se encuentra que el causante ejerciera las funciones públicas de fontanero y/o maestro de obra al servicio de la alcaldía del municipio de González (Cesar), carga probatoria que se encontraba en cabeza de la parte actora, pues es claro que cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, se deben acreditar los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral.
En esas condiciones, al no haberse acreditado los elementos que develan la existencia de la calidad de funcionario de hecho, no es dable acceder a las pretensiones que alega la parte actora en el escrito de la demanda. - Sentencia del 27 de mayo de 202155: “LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, indica que laboró para el DEPARTAMENTO DE MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES (INDEPORTES) mediante la figura de funcionario de hecho, desempeñando el cargo de “celadora-aseadora y portera” del Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar del Distrito de Santa Marta desde el 18 de febrero de 1997 hasta la fecha.
Vinculación efectuada por el Director de la entidad (INDEPORTES MAGDALENA) de la época. … Todos los testimonios coinciden en señalar que la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA llegó al Coliseo Menor Villa Olímpica en febrero de 1997, cuidando, vigilando y aseando el coliseo de acuerdo a las instrucciones enviadas mediante comunicaciones escritas de INDEPORTES MAGDALENA, aportadas en el sub examine, así como también concuerdan que la actora ingresó al Coliseo por razones humanitarias, tal como se evidencia en el artículo de prensa en folio 57.
No obstante, la constancia transcrita establece que la actora no sostuvo vínculo laboral con el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA ni con INDEPORTES MAGDALENA, de tal forma que obra a folio 108 del expediente solicitud de desalojo suscrito por el Director General de INDEPORTES MAGDALENA, Alberto Barros Navarro, de fecha 10 de agosto de 2011, recibido el 12 de agosto en donde se le solicita a la señora Lourdes Rodríguez desocupar el coliseo dentro de las 72 horas siguientes al recibido del documento.
Así las cosas, se indicará que no se probaron los presupuestos que configuran la figura del funcionario de hecho, según se explicó en el acápite normativo y jurisprudencial: “los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente”.” 55 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00359-01(4863-16), Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES – INDEPORTES, Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984. NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 Sentencia del 15 de julio de 202156: “(…) De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, la Sala advierte que, para que se configure la existencia de un funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional se hace necesario que: i) que exista de jure el cargo; ii) la función sea ejercida irregularmente; iii) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente57 y iv) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.
Con fundamento en lo anterior, no se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de celador para la institución educativa, toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad, en el cual se pueda determinar la estructura del cargo y las funciones asignadas. De otra parte, se encontró probado que el señor Nicolás López Guette, suscribió contrato de prestación de servicios con el municipio de Villanueva, el 4 de enero de 1999 (ff. 25 - 26), con el objeto de prestar sus servicios como celador, para un término de dos (2) meses, contados desde el 4 de enero al 3 de marzo de 1999, para lo cual recibió una contraprestación equivalente a $236.500 mensuales y quien debía cumplir un horario de 6:00 pm a 6:00 am, sin que se haya establecido que dicho contrato haya sido prorrogado con antelación al vencimiento del plazo fijado, ni que haya sido aprobada prorroga alguna, conforme se advirtió de la lectura del parágrafo de la cláusula cuarta.
(…) Así las cosas, se observa que el señor Nicolás López Guette, suscribió contrato de prestación de servicios con el municipio de Villanueva (Guajira), entre el 4 de enero al 3 de marzo de 1999; que posteriormente, por sugerencia de la rectora de la época, se le propuso que tuviera como lugar de habitación las dependencias de la institución educativa Los Fundadores, pero en manera alguna se logró demostrar que ocupaba el cargo de celador, en cuanto en el expediente no fue aportada prueba alguna que corroborara dicha situación; es decir, no obran documentos en las que se permita colegir 56 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", C.P.CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00091-01(5783-18), Actor: NICOLÁS LÓPEZ GUETTE, Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y OTRO. 57 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp.
No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05). NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 que el demandante prestó el servicio de celador con posterioridad ni se pudo establecer la forma de retribución al mismo. Con fundamento en lo anterior, tal y como esta Corporación al resolver un asunto similar al que se controvierte en este proceso, no se cuentan con elementos probatorios que le permitan inferir que dentro de la planta de personal de las entidades demandadas para los años 1999 a 2015 existiera el cargo denominado “celador”, que afirma el demandante ocupó al servicio del Departamento de la Guajira, requisito indispensable para que se configure la forma de vinculación anormal con la administración. Además, no es de recibo que desde 1999, el demandante por órdenes de la rectora de la institución educativa desempeñó el cargo de celador y como contraprestación por el servicio prestado, le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar, sin que haya contado con otro tipo de pago como retribución por el presunto servicio prestado.
Pues si bien, se podría inferir que el señor Nicolás López ocupó el cargo de “celador” sin que mediara nombramiento ni posesión y, como consecuencia de ello, ejerció unas funciones de manera irregular, tal conclusión no resulta acertada, pues como lo ha afirmado esta Sala58 en asuntos anteriores, para que pueda considerarse de esta forma, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo dentro de la panta de personal de la entidad nominadora, aspecto que no se logró demostrar en el curso del proceso.
Conforme con lo anterior, el no acreditar la existencia del cargo, ello trae como consecuencia, que no se demostró la existencia de las funciones que presuntamente el demandante debió cumplir, como tampoco se estableció que en el presupuesto de las entidades demandadas, se haya fijado un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el cargo de “celador”, a diferencia del cancelado con ocasión del contrato de prestación de servicios firmado por dos meses, con el municipio de Villanueva (Guajira). … La Sala advierte el escaso material probatorio allegado al plenario, y del cual, contrario a la conclusión a la cual llegó el a quo¸ no permite establecer que existieron los elementos propios de una relación laboral, como tampoco de manera especial, el elemento de subordinación, necesario para esta clase de controversias. …. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de mayo de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 85001-23-31-000-2012-00032-02(2119-14);
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de abril de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 68001-23-31-000-2009-00395-01(3152-15) NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 Resalta la Sala, que los presupuestos esenciales para que se configure el funcionario de hecho (existencia del cargo, el ejercicio de funciones en forma irregular y cumplir las funciones en igualdad de condiciones a un empleado de planta), no fueron acreditados debidamente por el demandante, tal y como se logró probar en el curso del proceso, en la medida que ni siquiera se demostró la existencia del cargo de celador dentro de la planta de personal del ente territorial, motivo por el cual, la sentencia de primera instancia será revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda”.
En suma, la figura del funcionario de hecho se deriva normalmente de un individuo no investido o irregularmente investido que aparecen ejerciendo una función pública, ello porque, “tradicionalmente se ha entendido que el funcionario que mediante acto administrativo válido es designado para ejercer un empleo del cual ha tomado posesión, adquiere la calidad de empleado público de derecho.
Por el contrario, la calidad de empleado público se obtiene por el ejercicio de un empleo público debidamente creado, y al cual se haya llegado mediante el correspondiente nombramiento y posesión. Excepcionalmente se ha aceptado la existencia de los llamados empleados de hecho, pero cuyo requisito indispensable es que no solo se desempeñen unas funciones, sino que ellas correspondan efectivamente a un empleo público debidamente creado.
Es decir, la figura del funcionario de hecho supone la existencia de un cargo público que se desempeña en virtud de una investidura irregular”59 A partir de lo expuesto, se impone revocar la sentencia de 09 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Sincelejo, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 3.
Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4760 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.
Amen que no existe prueba de su causación 3. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 09 de septiembre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto. 59 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", CONSEJERO PONENTE DR. JAIME MORENO GARCIA, Expediente No. 25000-23-25-000-2003-06351-01(4595-05 60 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
NRD, 70001-33-33-002-2014-00110-02 SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. Los Magistrados, VIVIANA MARCELA LÓPEZ RAMOS. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY