PENSIÓN POR APORTES DE DOCENTE – Negada porque la docente demandante no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 en la medida que, si bien se pretendió demostrar que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 22 de febrero de 2000 a través de contratos de prestación de servicios, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no se allegó la sentencia y/o providencia que declare la relación laboral entre ella y el municipio de Sotaquirá, que la habilite para acceder al reconocimiento de la pensión por aportes / NOMBRAMIENTO MEDIANTE DECRETO – Para el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 este requisito se cumple cuando se evidencia que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral.
¿Le asiste el derecho a la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA, a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, o si, por el contrario, el régimen pensional que le es aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993?.
De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso por la parte demandada, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así:- Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que del material probatorio se advierte que la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA no es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que, si bien se pretendió demostrar que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 22 de febrero de 2000 a través de contratos de prestación de servicios, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no se allegó la sentencia y/o providencia que declare la relación laboral entre la docente LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA y el municipio de Sotaquirá, que la habilite para acceder al reconocimiento de la pensión por aportes que reclamó en la demanda y le fue reconocida por el a quo en la providencia apelada; por lo que, no puede afirmarse conforme al artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que existió un vínculo de la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA con el servicio docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que le permita conservar los derechos del régimen pensional docente anterior a dicha norma, porque para ello se requiere de un nombramiento mediante decreto en un cargo de la planta de docentes de la Institución Educativa.
No obstante, se reitera, esta Sala ha accedido a tener en cuenta dichas vinculaciones para ordenar el reconocimiento bajo la Ley 71 de 1988 cuando se evidencia que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral porque ello suple el requisito del nombramiento mediante Decreto. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA DEMANDADO: LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONSO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICACION: 15001 3333 012 2018 00204 01 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021, por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES A. LA DEMANDA 1. La señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad de la Resolución No. 007296 del 28 de agosto de 2018, por medio de la cual la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a la que tiene derecho de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 6 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994. - PRETENSIONES A título de restablecimiento del derecho solicitó: Que se declare que Luz Myriam Torres Tolosa tiene derecho a que la Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, entre el 16 de junio de 2015 y el 15 de junio de 2016, efectiva desde el 16 de junio de 2016.
Que se condene a la demandada a que sobre las mesadas pensionales adeudadas ajuste los valores conforme al IPC hasta cuando se pague su totalidad. - Fundamentos Facticos La señora Luz Myriam Torres Tolosa cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en el Instituto de Seguro Social, hoy COLPENSIONES, en el sector privado, desde el 01 de agosto de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1996, y en el sector público docente, en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 22 de febrero del 2000 hasta el 30 de enero de 2018, para un total de 1237 semanas cotizadas.
Manifestó que la demandante nació el 15 de junio de 1961 adquiriendo su status jurídico de pensionada por edad, el 15 de junio de 2016 ya que contaba con 55 años de edad. Señaló que, por estar vinculada con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, antes del 27 de junio de 2003, es beneficiaria de la excepción contenida en el artículo 81 de la ley 812 de 2003, el cual establece que el régimen prestacional de los docentes oficiales es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley.
Adujo que el total de tiempo laborado en el magisterio es de 23 días, 9 meses y 13 años, por lo que le es aplicable el contenido de la ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. Afirmó que, el 8 de mayo de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior (asignación básica, bonificación mensual docente, prima de alimentación, prima de servicios, y prima de navidad) al status jurídico de pensionada, la cual fue negada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a través de la Resolución No. 007296 del 28 de agosto de 2018. - Fundamentos de derecho. 9.
Se señaló como normas violadas: CONSTITUCIONALES: Artículos: 1, 2, 6, 13, 25, 48 y 53. LEGALES: Código civil artículo 10, Ley 57 de 1887, artículo 5 de Ley 71 de 1988, artículo 6 del Decreto reglamentario 2709 de 1994, Ley 812 de 2003 y Ley 1437 de 2011. B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 10. La entidad demandada guardó silencio. C. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 11.
El Juzgado Doce Administrativo de Tunja, mediante sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021, resolvió: “PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 007296 del 28 de agosto de 2018, por medio de la cual la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOZA.
SEGUNDO. - Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA, una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año a adquirir el status de pensionada, teniendo como Índice Base de Liquidación la asignación básica y la bonificación mensual docente, a partir del 16 de junio de 2016 (día siguiente a cumplir los 55 años de edad), por no haber operado el fenómeno de la prescripción. En virtud de lo anterior, Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá proceder a realizar el trámite pertinente para reclamar la cuota parte a Colpensiones con el fin de que las semanas cotizadas por la demandante en dicha entidad sean tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.
TERCERO. - Las sumas que se cancelen en los porcentajes establecidos, serán indexadas mes a mes con fundamento en lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando para ello la fórmula en matemática financiera acogida por el Consejo de Estado y referida en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO. - La Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 192, 194 y 195 del CPACA y reconocer intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibídem.
SÉPTIMO. - Sobre las sumas que se ordena reconocer y pagar a favor de la beneficiaria de la pensión de jubilación por aportes, la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar los descuentos de ley que correspondan.
OCTAVO. - NO CONDENAR en costas ni agencias en derecho, conforme se expuso en la parte motiva.
NOVENO. - En firme la presente decisión archívese el expediente dejándose las constancias respectivas.” Para adoptar tal determinación, se refirió a los requisitos establecidos para optar por la pensión de jubilación que establece la Ley 812 de 2003. En primer lugar, estableció que para el día 16 de junio de 2016, la demandante contaba con 55 años de edad y que prestaba sus servicios como docente en el sector público desde el año 2000 a través de contratos de prestación de servicios y que el 15 de marzo de 2004, se nombró en provisionalidad a través de una vinculación legal y reglamentaria, para lo cual procedería la aplicación de la Ley 100 de 1993.
No obstante, señaló que acogiendo las sentencias de unificación del Consejo de Estado, los reiterados pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Boyacá y de la Corte Constitucional, relacionados con los contratos de prestación de servicios de los docentes, en los que se estableció que la labor y naturaleza de las funciones del cargo, permiten aplicar el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, estableciendo así una relación netamente laboral que deja de lado la forma como fue vinculada y que el cumplimiento de sus funciones en el campo educativo dan paso a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico.
Estimó tomar como pilar fundamental la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 25 de agosto de 2016, en donde se consideró que el tiempo de actividad docente, a través de contratos de prestación de servicios, debe ser incluido en el cómputo del reconocimiento de la pensión, toda vez que durante el lapso laborado mediante dicha modalidad se entienden configurados los elementos de la relación laboral inherente a la labor de los maestros, resulta procedente que el tiempo cotizado a pensión por la demandante entre el 22 de febrero del 2000 hasta el 30 de noviembre de 2002 bajo contrato de prestación de servicios como docente del sector público con la administradora de pensiones COLPENSIONES, sea contabilizado para adquirir el derecho pensional, siendo necesario aclarar que dichos aportes pensionales tienen el carácter de imprescriptibles y se exceptúan de la caducidad del medio de control.
Estimó que, según la reiterada jurisprudencia, es claro que procede contabilizar el tiempo durante el cual la demandante prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. Así entonces, al ser necesario contabilizarse los periodos en que la demandante laboró como docente en la institución educativa del Municipio de Sotaquirá, es pertinente mencionar que la fecha de vinculación de la señora Luz Myriam Torres Tolosa al sector educativo como docente oficial es el 22 de febrero del año 2000, por lo que, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de la docente, se debe efectuar conforme al inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Consideró que, la controversia radicó en la fecha de vinculación de la demandante, pues fue la razón que expuso la entidad demandada para negar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, aduciendo que el régimen pensional aplicable a la señora Luz Myriam Torres Tolosa era el contemplado en la Ley 100 de 1993; no obstante, una vez determinada la fecha de vinculación de la demandada al sector educativo (22 de febrero del 2000) al ser procedente la contabilización del tiempo que prestó sus servicios bajo contrato de prestación de servicios, y en la misma forma, para determinar el régimen jurídico aplicable, se habilita la excepción a que hace referencia el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 consistente en que el régimen prestacional de la docente es el señalado en las disposiciones que se encontraban vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada norma, es decir, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que la demandante ya se encontraba laborando como docente en el Municipio de Sotaquirá, y que en esa medida, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es el consagrado en la Ley 91 de 1989, además de la Ley 71 de 1988.
De las pruebas aportadas, verificó los requisitos que la ley 71 de 1988 señala con el fin de conocer si la demandante cumple con cada uno de ellos, para que le sea reconocida la pensión de jubilación por aportes y en consecuencia se establezca si se debe declarar la nulidad del acto administrativo que le negó la pensión a la demandante. Determinó los requisitos que establece el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, relacionados con acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que haga sus veces y haber cumplido 55 años de edad, lo cual fue establecido de las pruebas allegadas al proceso, por lo que concluyó que se le asistía el derecho de adquirir la pensión de jubilación por aportes.
Estableció que, para efectos de la liquidación, se debe tener en cuenta el Decreto 2709 de 1994 y que para el cálculo del IBL, la sentencia de unificación del C.E. del 25 de abril de 2019 y que en consecuencia al ser la ley 33 de 1985 interpretada en armonía con la ley 71 de 1988 para el cálculo del IBL, se convierte en la excepción al hecho de calcularse con el último año de servicios, y en reemplazo se realiza con el salario promedio del último año a adquirir el status de pensionada y no como inicialmente lo establecido el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.
Concluyó que, el cálculo de la pensión por aportes de la demandante debe realizarse sobre el 75% del salario mensual promedio del último año a adquirir el status pensional, con inclusión de todos los factores que constituyen salario, y que en ese sentido, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 sostuvo que los factores sobre los que debe calcularse el IBL para aquellos docentes que se vincularon con anterioridad a la Ley 812 de 2003 se encuentran taxativamente señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
D. RECURSO DE APELACION. - Parte Demandada. Solicitó se revoque la decisión adoptada por el Juzgado Doce Administrativo de Tunja, y para ello argumentó: Cito como fundamentos jurídicos el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 relacionado con el régimen de transición, la ley 812 de 2003, artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y Ley 71 de 1988.
Centro su inconformidad con el fallo de primera instancia en el sentido que la demandante se vinculó como docente al servicio del FOMAG en el año 2004, esto es en vigencia de Ley 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, por lo cual, cuyo status se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad. Que, según certificado de historia laboral, el tiempo que la docente estuvo vinculada por orden de prestación de servicios, no realizo aportes a la seguridad social de pensión, por lo cual, no es viable reclamar un derecho al cual no es beneficiario y más aún cuando fue vinculada en propiedad en el año 2004, esto es en vigencia de la ley 812 de 2003.
De igual manera, depreca el actor la aplicación de la Ley 71 de 1988 habida consideración de las cotizaciones efectuadas ante COLPENSIONES, y el tiempo laborado como docente, al respecto, se debe indicar que para elaborar su estudio es necesario que el destinatario se encuentre cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Señaló que la docente Luz Myriam Torres nació el 15 de junio de 1961 y laboró antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, un total de 616.86 semanas de cotización ante COLPENSIONES, encontrando entonces que, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con 33 años, por lo que se debe concluir que no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no haber acreditado edad o tiempo de servicios, en este sentido, no puede ser beneficiaria de las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988.
E. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 27. Mediante auto del 11 de noviembre de 2021, el Juez de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto, siendo admitido por esta Corporación mediante proveído del 9 de febrero de 2022. F. PRONUNCIAMIENTO ACERCA DEL RECURSO DE APELACION. - Parte demandante. Estimó que la apoderada del FOMAG, estableció el mismo criterio por el que fue negado el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la profesora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA, esto es que, los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de dos mil tres (2003), eran afiliados al régimen de prima media con prestación definida; y que según el estudio del material probatorio la demandante fue vinculada como docente al servicio del FOMAG desde el año 2004, y por ende, los requisitos que debe cumplir para el reconocimiento de su pensión de vejez son los establecidos en la Ley 100 de 1993.
Al respecto señaló que, se estableció con plena claridad que la demandante fue vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del magisterio con antelación al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, que luego de un amplio análisis jurídico y jurisprudencial efectuado por el A quo, se llegó a la conclusión que a pesar de que su vinculación anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812, se hubiese efectuado a través de órdenes de prestación de servicio, lo cierto es que, este tiempo debe ser computado a efectos de la adquisición de su derecho pensional.
En relación con la forma de contratación, las funciones y condiciones de trabajo de los profesores, cito jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los que se determinó que los educadores contratados por órdenes de prestación de servicios, son similares a los profesores de planta, evidenciándose una verdadera relación laboral.
Relativo al cargo de apelación efectuado por el FOMAG concerniente a la aplicación en el presente caso de la Ley 71 de 1988, considerando de las cotizaciones efectuadas ante COLPENSIONES, y el tiempo laborado como docente, al respecto, se debe indicar que para elaborar su estudio es necesario que el destinatario se encuentre cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Contra este argumento expuso que tampoco tiene vocación de prosperidad como quiera que, efectivamente y como lo reconoce el fallo de instancia al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 812 de 2003, el régimen anterior aplicable para el reconocimiento de su prestación pensional es la Ley 71 de 1988, por lo que no es cierto, que deba verificarse el cumplimiento de los requisitos establecidos para la transición de la Ley 100 de 1993 contenidos en su artículo 36, lo que de verificarse desnaturalizaría el régimen especial docente que establece sus propias reglas y disposiciones en materia pensional.
G. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 33. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES A. CONTROL DE LEGALIDAD 34. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.
B. PROBLEMAS JURIDICOS 35. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a esta Sala establecer si: - ¿Le asiste el derecho a la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA, a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, o si, por el contrario, el régimen pensional que le es aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso por la parte demandada, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: - Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que del material probatorio se advierte que la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA no es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que, si bien se pretendió demostrar que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 22 de febrero de 2000 a través de contratos de prestación de servicios, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no se allegó la sentencia y/o providencia que declare la relación laboral entre la docente LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA y el municipio de Sotaquirá, que la habilite para acceder al reconocimiento de la pensión por aportes que reclamó en la demanda y le fue reconocida por el a quo en la providencia apelada; por lo que, no puede afirmarse conforme al artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que existió un vínculo de la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA con el servicio docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que le permita conservar los derechos del régimen pensional docente anterior a dicha norma, porque para ello se requiere de un nombramiento mediante decreto en un cargo de la planta de docentes de la Institución Educativa.
No obstante, se reitera, esta Sala ha accedido a tener en cuenta dichas vinculaciones para ordenar el reconocimiento bajo la Ley 71 de 1988 cuando se evidencia que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral porque ello suple el requisito del nombramiento mediante Decreto. C. ANÁLISIS DE LA SALA - Régimen Pensional de los docentes oficiales 38.
La Ley 100 de 1993, concentró el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. Sin embargo, el artículo 279 ibídem, excluyo de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, la norma en cita, prevé: “(…) ARTÍCULO. 279. - Excepciones.
El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)”.
(Subraya la Sala). Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia SU- 189 de 2012, precisó. “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.
Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […]”.
(Resalta la Sala). La Ley 812 de 2003, compiló el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio públicos educativo oficial y en su artículo 81, estableció: “RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres( )” Complemento de lo anterior, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se establece atendiendo la fecha de vinculación al servicio educativo oficial, así: Si la vinculación se produjo antes al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin dejar de lado las diferencias relacionadas con la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular.
Si el ingreso al servicio acaeció a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, el cual se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993 junto con las modificaciones establecidas por la Ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para tanto para hombres como para mujeres, en 57 años.
Igualmente debe tenerse en cuenta que la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el artículo 15 estableció: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]”.
Lo anterior se traduce en que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 71 de 1988, y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro. - Del régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La Ley 100 de 1993 previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como el establecido en su artículo 279: “Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…). Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ( ) (Se resalta).
De otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo concerniente a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Ahora bien, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y en la norma en cita regló que los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
La Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió “El régimen pensional de los docentes nacionales nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (parágrafo transitorio 1º). Es así que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.
Así mismo, dispuso que los docentes cuya vinculación se diera a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.
Relacionado con las anteriores normas, la sección segunda, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001- 23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del docente y la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por tanto, reitera la Sala que quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma (1.300) y llegar a la edad de 57 años de edad, -sean hombres o mujeres- por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994- - De la pensión por aportes – aplicación de la Ley 71 de 1988 Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 les es aplicable Ley 33 de 1985, sin embargo, en aquellos eventos en donde se alega la realización de aportes derivados del servicio prestado tanto en el sector privado como en el público a fin de acreditar el tiempo de servicio requerido, cotizando para pensión al ISS, durante el periodo laborado en el sector privado, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985, aunque a ella no se haya hecho mención en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado.
Respecto de la aplicación de la referida ley, el Consejo de Estado en sentencia de 18 de marzo de 2021, precisó: “Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público.
No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub judice, la docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.
Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.
(…) Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: (…) Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia.” (Subrayas y negrilla fuera de texto). Entonces conforme la jurisprudencia traída en cita, aquellos docentes que tienen acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que debe ser aplicado es el establecido en la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, en tanto permite el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. Con la precisión de que su aplicación no modifica las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en el sentido de que se debe dar observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985.
Así entonces, definida su aplicación, se tiene que la Ley 71 de 1988, en su artículo 7º dispuso: “Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.” Resalta la Sala que para la época de expedición de la Ley 71 de 1988, el Instituto de Seguro Social tenía como función principal la afiliación de los trabajadores del sector privado, y de ahí que la norma citada se refiera a los aportes hechos a las cajas y fondos públicos, por una parte, y al Instituto de Seguro Social, por otra.
En este mismo sentido, el artículo 1 del Decreto Reglamentario 2709 de 19948 dispuso: “Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” De acuerdo a lo anterior, la pensión por aportes se presenta cuando para acceder a la prestación el interesado necesita sumar tiempos servidos en el sector público y en el sector privado, con base en los cuales se hicieron aportes a entidades de previsión social exclusivas de servidores públicos y al Instituto de Seguros Sociales.
Ahora bien, en relación con el periodo que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL en las pensiones por aportes, podría decirse que en principio que es el último año de servicios conforme lo dispone el artículo 6° de la misma Ley 71 de 1988, no obstante, dicho artículo establece que lo será salvo las excepciones contenidas en la ley, bajo esa circunstancia, al tratarse de un docente oficial, dada su condición especial, conlleva a la aplicación de previsiones excepcionales, por lo que, en ese caso el periodo a tenerse en cuenta a efectos de calcular el IBL es el anterior a la adquisición del estatus pensional y no el del último año de servicios, el Consejo de Estado, al respecto ha señalado: “Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios.
Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de una docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.
A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.
Aquel planteamiento supone que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.”3 (Resaltado de Sala).
Referente a los factores salariales a incluir en las pensiones por aportes de los docentes oficiales, como se indicó líneas atrás, la aplicación de la Ley 71 de 1988 no modifica las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por lo tanto, debe señalarse los factores salariales serán únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Lo anterior, también ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que éstos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a éstos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido.” (Subrayas de Sala).
D. CASO CONCRETO 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 18 de marzo de 2021, Radicado No. 63001-23-33-000-2014-00249-01(0249-16). C.P. William Hernández Gómez. En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, fundamenta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, al señalar que a la demandante le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, y no el dispuesto en la Ley 71 de 1988, pues en su criterio, la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA, se vinculó como docente al servicio del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el año 2004, es decir, en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que su estatus pensional se cumple conforme las previsiones de las Leyes 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, esto es, con 1300 semanas de cotización y 57 años de edad.
Además, indicó que el tiempo que la docente estuvo vinculada por orden de prestación de servicios, no realizó aportes a pensión, por lo cual, no es viable reclamar un derecho al cual no es beneficiario y más aún cuando fue vinculada en propiedad en el año 2004, esto es en vigencia de la ley 812 de 2003. La sentencia de primera instancia accede a las pretensiones de la demanda, argumentando que, conforme a los medios de prueba obrantes en el expediente, se logró determinar que la demandante se vinculó a la docencia antes del 27 de junio de 2003, por lo que, el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985 en armonía normativa con la Ley 71 de 1988, y no la Ley 100 de 1993; y sostuvo que el tiempo acreditado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios debe tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Por lo que, concluyó que la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme las previsiones de la Ley 71 de 1988 y Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, con efectividad a partir del 16 de junio de 2016.
Para dilucidar lo anterior, a partir de los medios probatorios documentales obrantes en el expediente aportados en copia simple los cuales serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pues no fueron objeto de tacha. De ese modo, a partir de los mismos, encuentra la Sala acreditado, en lo que resulta relevante para el estudio del sub judice, lo siguiente: La señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA, nació el 15 de junio de 1961, de lo cual da cuenta el registro civil de nacimiento (Exp.
Digital folio 39) y copia de la cédula de ciudadanía (Exp. Digital folio. 41). El 9 de mayo de 2018 mediante petición radicada bajo el número 2018 – PENS-562428, solicitó ante la Secretaría de Educación de Boyacá, el reconocimiento de la pensión de jubilación (Exp. Digital folio. 43). Mediante Resolución No.007296 de 28 de agosto de 2018, la Secretaría de Educación de Boyacá resolvió la solicitud presentada por la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA, negando la pensión de jubilación, con fundamento en que la Previsora S.A. una vez realizó el estudio, negó el visto bueno para el reconocimiento de la prestación, argumentando que no se cumple con el tiempo laborado, en tanto, la docente ingresa al servicio en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es a partir del 15 de marzo de 2004, por lo tanto, el régimen que se debe aplicar es el de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993.
(Exp. Digital folios 43 y 118). Revisada la historia laboral y las certificaciones emitidas por las administradoras de pensiones allegadas el proceso, se tiene que LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA ha laborado en el sector privado y en el público de acuerdo a la siguiente tabla: En el sector privado: Sector Público Docente: A partir de los hechos que se encuentran probados, puntualizará la Sala si la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la normatividad anterior a la Ley 812 de 2003, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año anterior a la adquisición del estatus.
A manera de síntesis de los hechos que se encuentran probados, dirá la Sala que la señora TORRES TOLOSA, ha laborado en el sector privado, como docente mediante Orden de Prestación de Servicios y de forma legal y reglamentaria en provisionalidad, conforme a la tabla relacionada con el sector publico docente. A efectos de establecer el régimen pensional aplicable a la demandante, es necesario verificar si estuvo vinculada a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, o si su vinculación fue posterior, veamos: Para el presente caso, se observa que la demandante demostró la condición de educadora Estatal con la existencia de vinculaciones a la docencia oficial, a través de órdenes de prestación de servicios de forma interrumpida desde el 22 de febrero de 2000 hasta el 13 de noviembre de 2002, y con la Secretaría de Educación de Boyacá del 18 de febrero al 12 de diciembre de 2003, sin realizar aportes a pensión, y finalmente fue nombrada como docente mediante una relación legal y reglamentaria con la Secretaría de Educación de Boyacá desde el 15 de marzo de 2004 hasta el 30 de enero de 2018.
Sin embargo, la Sala considera que se halla ausente la sentencia y/o providencia que declare la relación laboral entre la docente y el municipio de Sotaquirá y la Secretaría de Educación de Boyacá, que la habilite para acceder al reconocimiento de la pensión por aportes que reclamó en la demanda y le fue reconocida por el a quo en la providencia apelada.
Por lo anterior, no puede afirmarse conforme al artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que existió un vínculo de la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA con el servicio docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que le permita conservar los derechos del régimen pensional docente anterior a dicha norma, porque para ello se requiere de un nombramiento mediante decreto en un cargo de la planta de docentes de la Institución Educativa.
No obstante, se reitera, esta Sala ha accedido a tener en cuenta dichas vinculaciones para ordenar el reconocimiento bajo la Ley 71 de 1988 cuando exista evidencia de que en esta jurisdicción se ha declarado la existencia de la relación laboral porque ello suple el requisito del nombramiento mediante Decreto. En últimas, lo anterior conlleva a tener en cuenta que la vinculación de la docente demandante al servicio educativo oficial tuvo lugar el 15 de marzo de 2004, fecha para la cual había entrado en vigencia la Ley 812 de 2003, y por ende se encuentra cobijada por el régimen pensional contenido en la Ley 797 de 2003, ello en el entendido de que las cotizaciones realizadas ante el ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, deben ser tenidas en cuenta para el reconocimiento pensional conforme a la Ley 797 de 2003.
Los referidos argumentos resultan suficientes para revocar la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, pues cómo se indicó, en el presente caso la vinculación de la demandante al servicio de la docencia oficial se dio el 15 de marzo de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento de la prestación pensional solicitada se torna improcedente a la luz de la Ley 71 de 1988 y en tal sentido, además de revocar la decisión, se negarán las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, en razón a que, si bien acreditó cotizaciones al ISS, hoy COLPENSIONES, desde el año de 1979 hasta el año 1996 (con interrupción en algunos periodos), no acreditó que las mismas se derivaran de la labor docente. Ahora, conforme a lo señalado por la Sala, prospera uno de los argumentos esbozados por la entidad demandada en el escrito de apelación, relacionado con la fecha que debe ser tenida en cuenta como vinculación de la demandante al servicio de la docencia para efectos de establecer el régimen pensional, es la fecha en que fue vinculada como docente en provisionalidad, es decir, desde el año 2004.
En cuanto a los requisitos para el reconocimiento pensional, el artículo 7° dispuso que tendrían derecho a su reconocimiento quienes acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces y en el Instituto de los Seguros Sociales, siempre que cumplan 60 años de edad si es hombres y 55 años si es mujer.
En este punto, procede la Sala a establecer si la demandante acredita veinte (20) años de servicios en el sector educativo oficial, conforme a lo probado en el expediente. Se concluye entonces que, en relación con el tiempo de servicios efectivamente cotizado por la demandante en el sector educativo oficial, no se cumple con el requisito de 20 años de servicios.
Finalmente, ha de advertirse que la decisión tomada por esta Corporación no es óbice para que, una vez se agote el reconocimiento judicial o administrativo de la presunta y alegada relación laboral encubierta y se ordene el pago de los respectivos aportes pensionales, ante el acaecimiento del nuevo supuesto de hecho, la demandante acuda nuevamente ante la administración de justicia para reclamar el derecho pensional conforme a los nuevos tiempos de cotización por parte de los entes territoriales competentes.
En todo caso, ha de tenerse en cuenta la connotación de prestación periódica que reviste la pensión, especialmente para efectos previstos en el literal c) del numeral primero del artículo 164 del CPACA. CONCLUSION Al prosperar los argumentos de disenso formulado por la entidad demandada en sede de apelación, la Sala revocará la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda.
E. DE LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. 86. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas en esta instancia, al no evidenciarse su causación y en la medida que no prosperó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021, por el Juzgado Doce Administrativo de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar se DENIEGAN las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Magistrado Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYAN ALBERTO BLANCO LEGUIZAMO Magistrado