SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 686793333002-2020-00169-01 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/lis t_procesos.aspx?guid=68679333300220200016 9016800123 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ ISAÍ MONCADA ARRIETA notificacioneslopezquintero@gmail.com santandernotificacioneslq@gmail.com silviasantanderlopezquintero@gmail.com DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_psilva@fiduprevisora.com.co MINISTERIO PÚBLICO: JHON CARLOS GARCÍA PEREA jcgarcia@procuraduria.gov.co SENTENCIA No 015 TEMA: Reconocimiento de pensión por aportes docente MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia en el proceso de la referencia, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2021, por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos1 1 Cuaderno de primera instancia archivo digital 009. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: José Isaí Moncada Ariza Demandado: FOMAG Radicado: 686793333002-2020-00169-01 Manifestó el demandante que nació el 19 de mayo de 1955 y que cotizó al ISS hoy COLPENSIONES un total de 220,57 semanas.
Desde el 15 de octubre de 1971 hasta el 20 de diciembre de 1975, se vinculó al Departamento de Santander, desempeñando el cargo de inspector de policía departamental. Señaló que, desde el 25 de abril de 2007 hasta el 28 de febrero de 2013, fue vinculado a la docencia oficial en nombramiento en provisionalidad en la Secretaria de Educación de Santander.
Indicó que, desde el 2 de mayo de 2013 hasta la presentación de la demanda, se encuentra vinculado a la docencia oficial, mediante nombramiento provisional en la Secretaria de Educación de Santander. Señaló que presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el día 20 de noviembre de 2019, petición que fue negada, bajo la figura del silencio administrativo negativo. 2.
Pretensiones2 “(…) DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 21 de febrero de 2020, frente a la petición presentada el 20 de noviembre de 2019, mediante el cual se niega a mi representado el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 60 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento de status jurídico de pensionado, es decir a partir del día 22 de noviembre de 2018, momento en que cumplió 60 años de edad y las 1.000 semanas de cotización sin exigir el retiro del cargo, para proceder a su cancelación en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2 Cuaderno de primera instancia archivo digital 009, fl- 1 y 2.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: José Isaí Moncada Ariza Demandado: FOMAG Radicado: 686793333002-2020-00169-01 2. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del C.P.A.C.A. 3.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en nómina. 6. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del CPACA. 7.
Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas, el demandante citó: • La Ley 71 de 1988 artículo 7. • Ley 91 de 1989 artículo 15 numerales 1 y 2. • Ley 60 de 1993 artículo 6. • Ley 115 de 1993 articulo 115 • Ley 100 de 1993 artículo 279. • Ley 812 de 2003 artículo 81. • Decreto 3752 de 2003 artículos 1 y 2.
Sostuvo que el acto administrativo demandado desconoce que se encontraba vinculado antes del 23 de junio de 2003, incluso con periodos cotizados al antiguo ISS, por lo que no puede el FOMAG desconocer el derecho de sus aportes realizados. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: José Isaí Moncada Ariza Demandado: FOMAG Radicado: 686793333002-2020-00169-01 Indicó que la Ley 812 de 2003 estableció un régimen de transición para todos aquellos docentes que ya tenían cierta edad al momento de la entrada en vigor dicha norma o tenían alguna experiencia laboral, y fueron vinculados después del 23 de junio de 2003. 4.
Contestación de la Demanda Conforme lo indicado en la sentencia de primera instancia, la parte demandada no contestó la demanda. II. LA SENTENCIA APELADA3 EL Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, por medio de sentencia de fecha 10 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de una pensión por aportes.
Al respecto, el a-quo consideró que la pensión del accionante se debe reconocer con fundamento en el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con los requisitos establecidos en dichas normas, porque su vinculación como docente se produjo el 24 de abril de 2007. III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN4 La parte demandante solicita se revoque la decisión de primera instancia y, en consecuencia, se acceda al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. Como fundamento del recurso, el demandante reiteró el tiempo de cotización acreditado y la edad, con la finalidad de señalar que cumplió los 20 años de servicio el 18 de noviembre de 2018.
Indicó que por remisión directa del artículo 81 de la ley 812 del 2003, ha de entenderse que las normas aplicables al caso en concreto son la ley 71 de 1988, pues está en concordancia con lo establecido en las leyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3 Cuaderno de primera instancia archivo digital 036. 4 Cuaderno de primera instancia archivo digital 039.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: José Isaí Moncada Ariza Demandado: FOMAG Radicado: 686793333002-2020-00169-01 Recalcó que, si el educador se encontraba laborando con anterioridad al 26 de junio del 2003 y hubiera realizado aportes a alguna caja de previsión del sector público o el ISS hoy COLPENSIONES, debe respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de la ley 812 del 2003 en consonancia con la ley 71 de 1988.
IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 4 de abril de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. En el término de ejecutoria de esta providencia, la parte demandada no emitió ningún pronunciamiento. V. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció control de legalidad.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver la alzada. VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos. 2.
Problema Jurídico En atención a los argumentos de apelación, el problema jurídico en este caso se circunscribe a resolver: ¿Se debe confirmar o revocar la sentencia de primera instancia que le negó al demandante la pretensión de obtener el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes en su condición de docente? Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: José Isaí Moncada Ariza Demandado: FOMAG Radicado: 686793333002-2020-00169-01 Para resolver este planteamiento corresponderá analizar en primer lugar, si el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en caso afirmativo, analizar si cumple con los requisitos contemplados en la Ley 71 de 1988. 3.
Tesis de la Sala La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pero, por las razones que se expondrán en esta oportunidad. Al respecto, se sostendrá que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión por aportes, porque para ello, debía ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y al momento de entrar en vigencia dicha norma, no tenía ni la edad ni el tiempo de servicio mínimo exigido. 4.
Marco normativo y jurisprudencial 5.1 Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigor no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresan al patrimonio de sus beneficiarios.
Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país5, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. No obstante, de manera expresa en su artículo 279 describe algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, así: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional 5 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: José Isaí Moncada Ariza Demandado: FOMAG Radicado: 686793333002-2020-00169-01 de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados». De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989: «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», que establece: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: José Isaí Moncada Ariza Demandado: FOMAG Radicado: 686793333002-2020-00169-01 Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…)». De lo anterior se tiene que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)» Al respecto, el H. Consejo de Estado señaló6: «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho previsto en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002–0594. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: José Isaí Moncada Ariza Demandado: FOMAG Radicado: 686793333002-2020-00169-01 pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario», establece: «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)».
De la misma manera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: «Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
(…)». Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: José Isaí Moncada Ariza Demandado: FOMAG Radicado: 686793333002-2020-00169-01 es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», que en su artículo 1º señala: «ARTICULO 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)». (Subraya fuera del texto original). Entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.
Así las cosas, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad. 4.2 De la pensión de Jubilación por aportes Para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS)7, hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: «ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». 7 En lo siguiente ISS. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: José Isaí Moncada Ariza Demandado: FOMAG Radicado: 686793333002-2020-00169-01 Sobre el alcance de esta pensión, el H. Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), concluyó, a partir de la redacción del citado artículo lo siguiente: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».
La ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó, establece la prestación en los siguientes términos: «Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público».
De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.
Por su parte, el artículo 8º ibídem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes «(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley».
Es de indicarse, que a la aplicación del régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Entonces, en la hipótesis del docente oficial que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: José Isaí Moncada Ariza Demandado: FOMAG Radicado: 686793333002-2020-00169-01 sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a ésta última norma.8 5.
Caso Concreto 5.1. Hechos relevantes probados • El señor José Isaí Moncada nació el día 19 de mayo de 1955 (archivo 03 expediente principal) • De conformidad con el certificado de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones emitido por el Departamento de Santander se evidencia que el demandante estuvo vinculado laboralmente desde el 15 de octubre de 1971 hasta el 20 de diciembre de 1975 como inspector de policía, para un total de 4 años y 2 meses y 5 días. • De conformidad con el reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES, se evidencia que el demandante durante el periodo comprendido entre 20 de febrero de 1987 y el 11 de enero de 2007 (con interrupciones), cotizó 220,57 semanas. • De conformidad con el Certificado de Historia Laboral emitido por el FOMAG, se comprueba que el demandante estuvo vinculado como docente en una primera etapa, comprendida entre el 25 de abril de 2007 al 01 de enero de 8 CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01621-01(3327-19) Actor: JAIRO RIVERA MICOLTA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: José Isaí Moncada Ariza Demandado: FOMAG Radicado: 686793333002-2020-00169-01 2013 y un segundo periodo entre el 2 de mayo de 2013 al 01 de enero de 2019, para un total de 15 años 3 meses y 6 días. 5.2.
Análisis critico En el caso bajo estudio, el señor José Isaí Moncada concurrió a la Jurisdicción Contenciosa con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto negativo que le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. En el curso del proceso, el demandante ha sostenido que, si tiene derecho al reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 71 de 1988, porque a pesar de que ingresó como docente oficial en el año 2007, antes de ese lapso, había acumulado semanas cotizadas en el extinto Instituto de Seguro Social y como empleado vinculado en calidad de Inspector con el Departamento de Santander.
En el asunto sub examine si bien, en principio, la situación pensional del accionante debe regirse por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que su ingreso al servicio educativo oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (25 de abril de 2007), lo cierto es que como se señaló en el marco normativo y jurisprudencial, dicha normativa no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores a aquellas que le resultaran más favorables, desde luego, siempre que acrediten que son beneficiarios de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, se tiene por acreditado que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con 38 años 10 meses y 19 días de edad, dado que nació el 19 de mayo de 1955, lo que indica que no tenía la edad mínima exigida para acceder a la transición pensional. Al respecto, es pertinente aclarar que, tampoco se tiene en cuenta el plazo en que entró en vigencia la citada ley a nivel territorial- 30 de junio de 1995-, porque, en ese momento, de acuerdo con el historial laboral aportada al proceso, se evidencia que el señor Moncada Ariza no ostentaba la condición de empleado público vinculado a una entidad de carácter territorial.
En cuanto, al tiempo de servicio acreditado, se evidencia que al momento de entrada en vigor la Ley 100 de 1993, tampoco cumplía 15 años de servicio, porque sumado el tiempo laborado en el Departamento de Santander como Inspector (4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: José Isaí Moncada Ariza Demandado: FOMAG Radicado: 686793333002-2020-00169-01 años y 2 meses y 5 días) y lo cotizado en el extinto ISS hasta ese momento, se evidencia un total de 147.87 semanas, para un aproximado de 2,8 años laborados, periodos que sumados, darían un aproximado de 6 años, 10 meses y 5 días de servicio acreditado al momento de vigencia de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, como el demandante no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, como ya se analizó, para la vigencia de dicha norma -01 de abril de 1994- no cumplía con los requisitos allí contemplados de edad o tiempo de servicios, no es procedente el reconocimiento pensional bajo la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.
En tal virtud, se concluye que al actor se le deben aplicar las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por lo cual se confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. Se hace precisión que se confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones que se exponen en esta instancia, porque el a-quo únicamente tuvo en cuenta como presupuesto para no acceder a las pretensiones, el hecho de que el demandante ingresó a laborar como docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, aspecto que no estaba en discusión y que no impedía analizar, si cumplía con los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación por aportes, porque como se ha decantado por vía jurisprudencial ello es posible en la medida que se acredite que es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 6.
COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 365 del C.G.P., por habérsele resuelto favorablemente el recurso de apelación a la parte actora se condenará en cistas en esta instancia, las cuales serán liquidadas en la medida de su comprobación, de manera concentrada por la A-quo, como lo dispone el artículo 366 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: José Isaí Moncada Ariza Demandado: FOMAG Radicado: 686793333002-2020-00169-01 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en esta instancia, el fallo de fecha 10 de septiembre de 2021, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.
CUARTO: Regístrese la actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por el Auxiliar Judicial adscrito al Despacho de la magistrada ponente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No.005 del 09 de Febrero/2023 Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Ponente Aprobado Teams FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Aprobado Teams IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado