REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.
Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990. Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 28 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se declaró probadas las excepciones de inepta demanda y caducidad. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Vitaliano José Ricardo Rivero, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 18 de julio de 2021.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.
Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 2 encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. 3.
Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una (Sic) las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.
Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 5.
Que se ordene a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 6. Condenar en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”. 2.1.2.
Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El señor Vitaliano José Ricardo Rivero labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada. - En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 18 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 3 2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: - Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.
En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.
Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.
Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.
En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que deben “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 4 y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.
No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda. 2.2.
Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 5 de abril de 20221. En Auto del 19 de mayo de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado por estado a la parte demandante el 20 de ese mismo mes y anualidad3 y personalmente a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 22 de junio de 20224. 2.2.1.
Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”5: Manifestó que“….los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes”.
Aunado a lo anterior, indicó que los docentes afiliados al FOMAG no son beneficiarios de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones: “1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 2.
Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que 1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)”. 2 Ver en SAMAI documento denominado “6_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) NroActua 2 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 4” 4 Ver en SAMAI documento denominado “ 15_NOTIFICACIONPERSONAL_ACUSE202200132N(.pdf) NroActua 6”. 5 Ver en SAMAI documento denominado “6_CONTESTACION_202200112CONTESTAC(.pdf) NroActua 5” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 5 van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG. 3.
Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG. 4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.
Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo. 6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. 7.
Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes. 8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia. (…) CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto podemos observar lo siguiente: El demandante, señor VITALIANO JOSE RICARDO RIVERO se encuentra afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a partir del 29 de abril del 2005.
Fue nombrado en PROPIEDAD con vinculación DEPARTAMENTAL por parte de la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL SUCRE tal como se refleja a continuación: (…) Así las cosas, y al encontrarse el señor VITALIANO JOSE RICARDO RIVERO afiliado(a) al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 6 (…) De otro lado, y si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (…) Ahora bien, es importante indicar que sentencias señaladas como fundamento jurisprudencial por la parte actora, sólo hacen referencia a los docentes estaban afiliados a FONDOS DE CESANTÍAS PRIVADOS.
Por un lado, en la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII022-2020 Bogotá D. C., 6 de agosto de 2020, el accionante se encontraba afiliado a COLFONDOS, fondo de naturaleza privada. La sentencia del 24 de enero de 2019, que da cumplimiento a la Sentencia de tutela SU098/18, CLARAMENTE sustenta su descontento en la decisión adoptada por la Corte Constitucional al señalar en sus consideraciones “En otras palabras, concluir que lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 199669 o el Decreto 1252 de 200070, conlleva a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al FOMAG, desconoce el régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989 y administrado a través de un fondo de naturaleza especial” y las demás sentencias entre ellas la del 12 de noviembre de dos mil veinte (2020), son sentencias que por su naturaleza tienen efectos “inter partes” por lo que no puede el operador jurídico dar aplicación a la misma, como un precedente de naturaleza vinculante y obligatoria.” El Departamento de Sucre: No contestó la demanda. 2.2.2.
Alegatos. En Auto del 17 de noviembre de 20226 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al representante del Ministerio Público para que conceptuara de fondo, oportunidad en la cual solo se pronunció FOMAG7, reiterando lo expresado en la contestación de la demanda. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.
En Sentencia fechada 28 de abril de 20238, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de INEPTITUD DE LA DEMANDA y CADUCIDAD en el proceso medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO impulsado por el señor VITALIANO JOSE RICARDO RIVERO contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, acorde con lo expuesto en esta providencia.” (…) Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: 6 Ver en SAMAI documento denominado “29_AUTOORDENACORRERTRASLADOPARAALEGATOSDECONCLUSION(.docx) NroActua 8” 7 Ver en SAMAI documento denominado “31_ALEGATOSDECONCLUSION_202200132ALEGATOSF(.pdf) NroActua 11” 8 Ver en SAMAI documento denominado “16_SENTENCIAANTICIPADA_SENTENCIA(.docx) NroActua 12”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 7 “En el presente caso, el señor VITALIANO JOSE RICARDO RIVERO, pretende la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 18 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante el Departamento de Sucre, el día 27 de julio de 2021 mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por consignación extemporánea de las cesantías en la cuenta individual de la docente y la indemnización moratoria por no pago de los intereses a las cesantías, que corresponde al año 2020.
(…) De otra parte, con la contestación a la demanda aportada por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se trajeron como prueba al proceso los siguientes documentales: (…) - Copia del oficio radicado N° 20210172428901 de fecha 17 de septiembre de 2021, dirigido a la doctora “Ana María Rodríguez Arrieta APODERADO DOCENTE RICARDO RIVERO VITALIANO JOSE” al correo electrónico sincelejo@lopezquinteroabogados.com, en la que se hace referencia a la “SOLICITUD SANCIÓN POR MORA” (…) Del documento anteriormente relacionado, emitido por parte del FOMAG, destaca el Juzgado que, en el primer punto, se da respuesta a la demandante a su petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías causadas al 31 de diciembre del año 2020 (…) Y relacionado con la petición de reconocimiento y pago de la indemnización por la no consignación en tiempo de los intereses a las cesantías se expresó lo siguiente: (…) Así entonces, del análisis de las pruebas aportadas con la demanda y su contestación por parte de la Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, llega esta unidad judicial a la conclusión de que no es posible proferir una decisión de fondo frente a las pretensiones de la demanda, en cuanto se reclama la declaración de nulidad de un acto ficto inexistente, de donde surge probada la excepción de ineptitud de la demanda, bajo el entendido, que no fue sometido ni se trajo al control jurisdiccional el acto administrativo expreso que afectó la situación concreta y particular al resolver de fondo la petición de la parte actora presentada el 18 de julio de 2021.
No obstante, si con actitud garantista, considerara el Juzgado procedente estudiar el fondo del asunto en aras de privilegiar el derecho sustancial, tampoco estaría habilitado para proferir una decisión frente al derecho pretendido en la demanda, en atención a que el fenómeno de la caducidad se configuró respecto del acto administrativo expreso, particular y concreto que decidió de fondo la petición de la actora y que no fue sometido a control judicial.
En efecto, acorde con lo establecido en literal d) numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso.
En el caso bajo estudio se encuentra que la contestación del FOMAG, de fecha 19 de septiembre de 2021 tiene las características de ser un acto administrativo expreso, particular y concreto, toda vez que constituyó una declaración unilateral de voluntad del Fomag, fue expedido en ejercicio de la función administrativa, produjo efectos jurídicos y efectos consistentes en la extinción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 8 de una situación jurídica particular, impactando los derechos subjetivos del actor. Por lo tanto, al ser un acto administrativo expreso la fecha para presentar la demanda de manera oportuna finalizó de manera general el 18 de enero de 2022, sin embargo, sólo fue sometida a reparto hasta el 05 de abril de 2022, superando por amplio margen el término previsto en la ley Procesal Contencioso Administrativa para acudir ante la Jurisdicción. Así las cosas, el Juzgado al tener por demostrado que fue proferido un acto administrativo para dar respuesta a la petición de la parte actora y que este no fue traído al control jurisdiccional, con base en las facultades dadas por el art. 187 del C.P.A.C.A., de oficio declarará probada la excepción de ineptitud de la demanda.
Adicionalmente, declarará la configuración del fenómeno extintivo de caducidad de la acción, respecto del acto administrativo contenido en el Oficio 20210172428901 del 17 de septiembre de 2021 por medio del cual se resolvió de fondo la petición elevada por la demandante ante las entidades accionadas.” 4. EL RECURSO. Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación9, en el que manifestó: “(…) 1.
La radicación de solicitud probatoria al FOMAG, se realizó a través de la plataforma que la Fiduprevisora ha destinado para tal fin y que puede ser encontrada en el siguiente enlace: https://www.fiduprevisora.com.co/solicitudes-quejas-y-reclamos/ 2. Consecuencia de la anterior solicitud probatoria se recibe a través de correo electrónico la siguiente información de radicado y la cual se adjunta a este recurso: (…) 4.
Como respuesta a esta solicitud probatoria es que se envía el oficio que el a-quo ha referido como acto administrativo a demandar, de esto se da cuenta con el pantallazo del correo electrónico: (…) 5. Obsérvese que el adjunto es el mismo número radicado, que el juez de primera instancia pretende darle la calidad de acto administrativo, dentro del cual contiene la siguiente información: (…) Siendo esta la respuesta de la solicitud probatoria, más no de la reclamación administrativa.
Que dentro del cuerpo del correo se hayan descrito circunstancias jurídicas que aparentemente absuelvan la solicitud de reclamación administrativa adjunta a este proceso, no significa que la trazabilidad de la misma corresponda a este PETITUM. Ahora bien, en gracia, de discusión el Fondo Prestacional del Magisterio carece de competencia para expedir estos actos administrativos, competencia que ha sido delegada por vía legal a las entidades territoriales certificadas en educación, como fue recogido en el Decreto Nacional 942 de 2022 (…) 9 Ver en SAMAI documento denominado “18_RECEPCIONRECURSOAPELACION_202200132RECURSOAP(.pdf) NroActua 15” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 9 Bajo estos presupuestos es que solicito al Honorable Tribunal Administrativo que revoque la decisión de primera instancia y que en su lugar se estudie el fondo del asunto, donde como primera medida se valoren adecuadamente la trazabilidad de cada una de las solicitudes probatorias, así como también, la radicación de la RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA, teniendo en cuenta los siguientes fundamentos: (…) Debemos aclarar que hay diferencia entre reconocimiento y consignación, en el asunto de marras se solicita la indemnización moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador el 15 de febrero del año 2021, pero se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva y de los cuales los plazos están estipulado en la ley 1071 de 2006, que modifica la ley 244 de 1995 y este pago se hace directamente al trabajador, son dos (2) asuntos completamente diferentes.
En este último el artículo 57 de la Ley 1955 ha modificado la competencia para el reconocimiento en cabeza de la entidad territorial nominadora y es que lo que habilitó esta normativa es la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sin aprobación de la Nación, puesto que en este trámite era donde se generaban mayores retrasos en el proceso de cesantías.
SITUACIÓN QUE NOSOTROS NO ESTAMOS CONTROVIRTIENDO EN ESTE ASUNTO. No se puede confundir estas situaciones jurídicas que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el Fomag se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO, y ¿Cuál es la razón de la insolvencia?, pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al fomag al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN QUE DEBE ACABARSE.
Con los fundamentos anteriores, queda demostrado que la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación, y que su actuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.
(…) En segundo lugar y con el fin de determinar la fecha de la consignación de las cesantías, ha sido enfáticas las entidades en manifestar que no existe obligación legal de la consignación de los recursos en el FOMAG, explican que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, situación que ya ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Honorable Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre Constitucional y de lo Contencioso administrativo, están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.
Situación diferente, en el caso de las sanciones NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 10 por mora de la Ley 1071 de 2006, cuando los docentes son quienes se dirigen a la entidad bancaria y cobran el valor de las cesantías.
(…) Es que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C-741 de 20121 y C- 486 de 20162 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.
Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. (….) En la tabla, se incluye a un docente que está vinculado desde 2017, en grado de escalafón 2DM y desde su vinculación tiene ahorradas sus cesantías. Se extrae que a los docentes aun pagándoles sobre el acumulado a la tasa DTF, la cual está muy por debajo de la tasa del 12%, que se aplica a los demás trabajadores en Colombia con régimen anualizado, quienes, si tienen libertad de solicitar sin restricción las cesantías, entonces ¿es realmente favorable este régimen especial? Pues la respuesta es obvia, no puede simplemente decir que el por qué los intereses a las cesantías se liquidan con el DTF, entonces es de superior jerarquía y mejor para el docente para argumentar una decisión negativa frente a las pretensiones del docente reclamante, cuando lleva soportando esta desigualdad desde hace más de 30 años.
La liquidación de intereses a las cesantías de un docente es inferior en el tiempo que la de un empleado público que recibe igual remuneración, situación que fue observada en teoría para el despacho de primera instancia, sin analizar lo que estaba expresando.
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 31 de agosto de 202310 se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 28 de abril de esta misma anualidad; decisión que fue notificada electrónicamente el 1º de septiembre de 202311. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, la parte demandante y demandada guardaron silencio.
El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita. 6. CONSIDERACIONES. 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 10 Ver en SAMAI documento denominado “2_AutoAdmiteRecursoApelación(.pdf) NroActua 3”. 11 Ver en SAMAI documento denominados “Soporte comunicación Auto admite de fecha(.pdf) NroActua 6” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 11 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia12, deberá la Sala determinar si se configuran las excepciones de inepta demanda y caducidad declaradas por el A-quo.
La caducidad es un fenómeno procesal en virtud del cual, por el solo transcurso del tiempo sin que se haya hecho uso de la acción judicial, se pierde para el administrado la posibilidad de demandar el acto administrativo en la vía jurisdiccional13. Así, pues, corresponde a las partes asumir la carga procesal de impulsar el litigio dentro de ese plazo, el cual es fijado por la ley y, por ello, si no lo hacen en tiempo, pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho14.
No obstante lo anterior, por estar en juego derechos fundamentales de la persona, como lo son, entre otros, el acceso a la administración de justicia, su declaración sólo será procedente cuando la extinción del plazo aparezca de forma ostensible. El H. Consejo de Estado, en forma reiterada, ha sostenido que la caducidad ha sido instituida para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales frente a aquellos eventos en los cuales determinadas acciones judiciales no se ejercen dentro de un término específico, trayendo a colación, lo que al respecto, ha prohijado la Corte Constitucional en los siguientes términos: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya (sic) en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. 12 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) 13 PALACIO, Hincapié, Juan, Ángel, Derecho Procesal Administrativo, Pág. 94 14 Auto de 6 de agosto de 2009, Exp. 36.834, entre muchas otras decisiones.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 12 La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya.
Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general”15. De conformidad con el literal d) del numeral 2 del Art. 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la oportunidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a demandar un acto administrativo expreso de contenido particular y concreto a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento, caduca al cabo de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.
No obstante, los actos administrativos fictos o presuntos negativos producto del silencio de la administración pueden ser demandados en cualquier tiempo de conformidad a lo establecido en el literal d del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Pues bien, en el asunto está probado que el señor Vitaliano José Ricardo Rivero presentó petición ante la Nación – FOMAG- Departamento de Sucre y Secretaría de Educación Departamental el 18 de julio de 2021, identificada con el radicado No. SUC2021ER009573, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción e indemnización moratoria, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020 y sus respectivos intereses, así16: “1.
Se le reconozca y pague al docente que actúa como SOLICITANTE en esta petición, la SANCIÓN POR MORA, por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que la entidad territorial acredite el pago en la Fiduciaria la Previsora S.A., entidad encargada de administrar los recursos de la cuenta especial de la Nación – FOMAG, que a la fecha de presentación de esta petición no ha sido cancelada. 2.
Se le reconozca y pague al docente que actúa como SOLICITANTE en esta petición, la SANCIÓN POR MORA- INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 15 Sentencia C-832 de agosto 8 de 2001;
M.P. Rodrigo Escobar Gil. 16 Ver en Samai documento denominado “DEMANDA(.pdf)” págs. 47 a 50. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 13 3. Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las SANCIONES MORATORIAS referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones, tanto de los intereses, como del pago de la cesantía, cancelados de manera tardía ambos en la vigencia correspondiente al año 2021 para mi mandante, pero corresponden a su trabajo como servidor público del año 2020 y hasta el momento en que se efectúen o efectuaron los pagos”.
De igual manera, que ese mismo día -18 de julio de 2021- la parte demandante mediante petición identificada con radicado SUC2021ER009574, le solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre17: “1. Sírvase indicarme en qué fecha exacta, fueron consignadas por parte de esta entidad territorial, como patrono las cesantías de mi representado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y que causó como servidor público al servicio de esta entidad territorial de conformidad con lo establecido en la ley 60 de1993 y ley 715 de 2001, en la vigencia del año 2020. 2.
Sírvase enviarme copia de la respectiva consignación o planilla utilizada para estos efectos, donde aparezca el nombre de mi representado, el valor exacto consignado y la copia del CDP que fue realizado para realizar el respectivo trámite presupuestal que ocasionó la erogación del gasto por este concepto. 3. Si la acción descrita en el numeral 2 de esta petición, obedece a que esta entidad, solo se realizó algún reporte a la Fiduciaria o el FOMAG, sin haber realizado algún pago – consignación – por concepto de las cesantías que corresponden a la vigencia del año 2020, sírvase expedir la respectiva constancia de este documento del reporte o informarme sobre el trámite dado a esta cancelación. 4.
Expídase a mi costa, copia del acto administrativo, que ordenó el reconocimiento de esta cesantía anual a mi representado, por laborar el año 2020, al servicio de esta entidad territorial y que dio nacimiento a la consignación por parte de esta entidad a la acreencia cancelada en el Fomag. De lo contrario infórmeme sobre la inexistencia del acto administrativo y si se dio algún trámite para su realización”.
Igualmente, que la parte demandante mediante Derecho de Petición del 23 de julio de 2021, identificado con radicado No. 20211012455692, solicitó ante Fiduprevisora S.A. certificado de consignación de las cesantías e intereses a las mismas causados a su favor durante la anualidad 202018, como se observa: 17 Ver en Samai documento denominado “DEMANDA(.pdf)” págs. 55 y 56. 18 Ver en Samai documento denominado “ y “18_RECEPCIONRECURSOAPELACION_202200132RECURSOAP(.pdf) NroActua 15”, pág. 19.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 14 Petición de solicitud de documentos que fue contestada por Fiduprevisora – FOMAG, por medio del Oficio No. 20210172428901 del 17 de septiembre de 202119, así: “ Reconocer y pagar la sanción por mora o indemnización moratoria, por no haberme consignado dentro del término legal las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2020.
Frente a esta solicitud me permito indicar que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas. Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras.
(…) Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí, no es posible acceder a su solicitud ya que como se puede concluir la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad.
(…) Reconocer y pagar la sanción por mora o indemnización moratoria, por no haberme pagado dentro del término legal los intereses a las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2020. Frente a esta solicitud me permito reiterar lo mencionado en el punto anterior sobre el régimen excepcional docente, complementando que los intereses a las cesantías que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cada año al educador, son aquellos liquidados en virtud de lo dispuesto en el 19 Ver en SAMAI documento denominado “16_CONTESTACION_202200132CONTESTAC(.pdf) NroActua 7”, pág. 40 a 44.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 15 literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, norma reguladora del régimen excepcional docente.
Como se indicó en el punto anterior, el literal b) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, contempla el reconocimiento y pago para los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de un interés anual sobre el saldo de cesantías que estos posean a 31 de diciembre de cada año, igual a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero del último año, que se liquidará anualmente y sin ninguna retroactividad, respecto a las cesantías generadas a partir de 1990.
(…) Como complemento de lo anterior, es preciso indicar que el marco normativo del régimen excepcional docente conformado por la ley 91 de 1989, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 3118 de 1968 y demás decretos reglamentarios, no contemplan la posibilidad de pagar intereses sobre intereses, sanciones o indemnizaciones respecto a los desembolsos sobre los intereses a las cesantías, como tampoco la aplicabilidad directa o por analogía de las disposiciones legales que rigen las relaciones individuales de los trabajadores particulares.
Adicionalmente a lo anterior, es pertinente mencionar que la sentencia del Consejo de Estado del 24 de enero de 2019 radicado 76001233100020090086701 no dio lugar al reconocimiento de sanción alguna por los intereses de las cesantias bajo el sistema normativo contemplado en la ley 50 de 1990, norma que se reitera no es aplicable al régimen excepcional de los docentes.
Es más, en dicho pronunciamiento el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo deja en claro que el personal docente afiliado a FOMAG está cubierto bajo un régimen especial en el cual se incluye un sistema único de cesantías e intereses sobre esta prestación. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantias se encuentran regulados por la ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, no existe fundamento legal para acceder a su solicitud. Expedirme certificación de la fecha (día/mes/año) en que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO recibió los recursos provenientes de la entidad territorial nominadora a la que me encuentro vinculado, por concepto de las cesantías causadas en el año 2020.
Para dar claridad al procedimiento del flujo de recursos, es necesario precisar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio recibe la totalidad de los recursos para el pago de las cesantías y de los intereses a las cesantías, de acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobados en la Ley del Presupuesto General de la Nación para cada año fiscal, en cabeza de la sección presupuestal correspondiente al Ministerio de Educación Nacional, presupuesto que es detallado por el Decreto de Liquidación del presupuesto para cada vigencia, “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos".
El flujo de recursos derivado del presupuesto aprobado para el Fomag durante la vigencia se realiza mediante la elaboración del Programa Anual Mensualizado de Caja, que se somete a consideración del Ministerio de Educación Nacional. Estos recursos son girados por dicho Ministerio de manera global, e incorpora a todas las secretarias de educación, con periodicidad mensual durante todo el año, lo que aplica al rubro de cesantías, y con ellos el Fondo procede al pago de las cesantías y los intereses a las cesantías.
Cabe señalar que los recursos para el pago de las cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al Fomag por el Ministerio de Educación Nacional, entidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero.
Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 16 que cuenta con la información de la nómina de salarios de los docentes afiliados al Fondo. En razón a lo señalado, y dado el marco jurídico especial aplicable al Fondo, la entidad territorial no es quién gira los recursos para el pago de las cesantías de cada docente, en tanto que, como se señaló, los recursos son girados al Fondo por el Ministerio de Educación Nacional, en el marco del Sistema General de Participaciones para Educación. Es preciso resaltar nuevamente que al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio no le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías. Expedición de certificado que indique el valor y fecha de pago de los intereses sobre las cesantías.
Sobre este particular nos permitimos recordarle que la certificación solicitada puede obtenerse por el titular del derecho en cualquier momento a través de la página www.fomag.gov.co seleccionando la opción “sección certificados” y luego opción “extracto de intereses a las cesantías” En el extracto de intereses a las cesantias se reflejan los reportes de cesantías que anualmente remiten las Entidades territoriales certificadas para el pago de intereses, así como los valores pagados por concepto de intereses y la fecha de las nóminas en las cuales se incluyó los mencionados pagos.
Consulte el paso a paso para el registro y posterior consulta de certificados: https://www.fomag.gov.co/fomagzp/login/GestLogin/registro No obstante, se informa lo siguiente respecto del pago de los intereses a las cesantías año 2020: Fecha de Pago 31/03/2021 Valor pagado $388.700” También, que Fiduprevisora S.A mediante correo electrónico del 17 de septiembre de 2021 notificó a la parte demandante del contenido del Oficio No. 20210172428901 de esa misma fecha, oportunidad en la que señaló que contestaba la solicitud con Radicado No. 2021101245569220, como se observa: 20 Ver en Samai documento denominado “ y “18_RECEPCIONRECURSOAPELACION_202200132RECURSOAP(.pdf) NroActua 15”, pág. 21.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 17 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que Fiduprevisora – FOMAG, por medio del Oficio No. 20210172428901 del 17 de septiembre de 2021, contestó la solicitud de documentos elevada por la parte demandante el 23 de julio de 2021, identificada con radicado No. 20211012455692, mas no la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, presentada por el señor Vitaliano José Ricardo Rivero el 18 de julio de 2021, la cual, se destaca que se distingue con el Radicado No. SUC2021ER009573.
El Tribunal no pasa por alto que FOMAG, por medio del Oficio No. 20210172428901 del 17 de septiembre de 2021, señala que los docentes afiliados a ese fondo no son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pero ello, no permite concluir que tal pronunciamiento atiende la solicitud de reconocimiento y pago de la penalidad pretendida por el demandante, dado que, en el contenido del mencionado oficio y en su notificación ninguna alusión se hizo al Derecho de Petición fechado 18 de julio de 2021, identificado con Radicado No. SUC2021ER009573, por el contrario, Fiduprevisora S.A. al desplegar su notificación indicó al actor que daba “respuesta a su solicitud No. 20211012455692 mediante el oficio de salida No. 20210172428901”.
De ahí que, la respuesta contenida en el Oficio No. 20210172428901 del 17 de septiembre de 2021 no puede tenerse como respuesta de fondo a la Petición del 18 de julio de 2021, omisión que configuró el acto administrativo ficto o presunto negativo demandado. Por ello, y en contraste con lo concluido por el A-quo en el expediente no existe un acto administrativo expreso, particular y concreto que niegue la sanción moratoria solicitado por la parte demandante el 18 de julio de 2021; razón por la cual, no se puede predicar que se configuró la excepción de ineptitud de la demanda, como tampoco la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el acto administrativo ficto o presunto producto de la falta de respuesta de la petición en alusión, puede demandarse en cualquier tiempo de conformidad a lo establecido en el literal d del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
En virtud de lo anterior, se DECLARARÁ no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda y caducidad, y en consecuencia, se devolverá el expediente al juzgado de origen, para que continúe con el trámite del proceso que corresponda21. 21 Ver, Sentencia del 23 de noviembre de 2022, ala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, CP Dr Alberto Montaña Plata Radicación: 52001-23-33-000-2019-00230-01 (67523), en la que se consideró “Por lo tanto, si el juez de segunda instancia encuentra que, en realidad, el fenómeno de la caducidad no había operado sucede que no debió haberse dictado Sentencia anticipada en ese sentido.
Ello implica, entonces, que, para este caso particular, debe devolverse el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite del proceso como corresponda” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00132-01. Demandante: Vitaliano José Ricardo Rivero. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Departamento de Sucre. 18 - Costas de segunda instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA PRIMERO: DECLARAR no prospera las excepciones de ineptitud de la demanda y caducidad, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, para que continúe con el trámite del proceso.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY