70001333300820190019801 · Administrative Court of Sucre

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo Asunto: Contrato realidad Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante, en contra de la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Esperanza De Jesús Valeta Garay, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y por medio de apoderado judicial, interpuso demanda en contra del Municipio de Toluviejo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del “… del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 23 de noviembre de 2018, expedido por el alcalde del MUNICIPIO DE TOLUVIEJO, a través del cual se negó reconocerle a la demandante, en sede administrativa, todos los derechos laborales derivados de la relación de trabajo de hecho existente entre ésta y aquella, tales como salario ajustado de acuerdo a la asignación mensual del cargo de auxiliar de servicios generales y/o afines, horas extras, cesantías, intereses de cesantías, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicio, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, subsidio de alimentación, vestido y calzado, auxilio de transporte y todas las prestaciones económicas a que tiene derecho, las cuales fueron solicitadas por ésta”.

Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, solicitó: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 2 “SEGUNDO: Que,… se declare que entre la señora Esperanza de Jesús Valeta Garay y el municipio de Toluviejo – Sucre, existió una relación de carácter laboral, desde el mes de febrero de 2010 hasta el mes de diciembre de 2015.

TERCERO: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante, las sumas de dinero que, por concepto de derechos laborales originados de la relación existente entre ésta y aquella, se desprenden, tales como: salario ajustado de acuerdo a la asignación mensual del cargo de auxiliar de servicios generales y/o afines (en caso tal sea mayor al pactado), cesantías, intereses de cesantías, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicio, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, subsidio de alimentación, vestido y calzado, auxilio de transporte y todas las prestaciones económicas a que tiene derecho, las cuales fueron solicitadas por la actora ante la entidad demandada.

CUARTO: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada, a pagar a su favor, los aportes en pensión, girándolos a la entidad que corresponda, causados desde el mes de febrero de 2010 hasta el mes de diciembre de 2015, sin que se considere que existió solución de continuidad, teniendo en cuenta que no fue afiliada por parte de esta entidad a un fondo administrador de pensiones.

QUINTO: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada, a pagar los aportes a salud correspondientes, girándolos a la entidad que corresponda, causados desde el mes de febrero de 2010, hasta el mes de diciembre de 2015, sin que se considere que existió solución de continuidad, teniendo en cuenta que no fue afiliada.

SEXTO: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada, a liquidar y pagar a favor de la actora, los aportes en riesgos laborales correspondientes, causados desde el mes de febrero de 2010 a diciembre de 2015, sin que se considere que existió solución de continuidad, teniendo en cuenta que no fue afiliada por parte de esa entidad a un fondo administrador de pensiones.

SEPTIMO: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia, dentro del término señalado en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011 y reconocer los intereses de que trata el inciso final del artículo 195 ibídem, desde el momento de la ejecutoria de la sentencia.” 2.2.

Hechos: - La señora Esperanza De Jesús Valeta Garay prestó sus servicios como Auxiliar de Servicios Generales de la Alcaldía de Toluviejo, desde febrero de 2010 hasta diciembre de 2015, mediante una relación laboral de hecho, es decir, sin vinculación legal, reglamentaria o contractual alguna. - La relación laboral de hecho entre la demandante y la Alcaldía de Toluviejo, implicaba que la ejecución de sus labores se diera de manera personal en las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 3 instalaciones de la entidad demandada, en cumplimiento de unos horarios definidos previamente por un superior, de quien además recibía órdenes. - La vinculación de hecho mencionada se produjo con el beneplácito de los Alcaldes de la época, ya que las labores eran ejecutadas en el Despacho del Alcalde. - La demandante cumplió sus funciones de manera continua e ininterrumpida, lo que da cuenta de la vocación de permanencia que se mantuvo desde que inició su relación laboral de hecho, hasta la fecha de terminación de la misma. - Durante el periodo comprendido entre febrero de 2010 a diciembre de 2015, los Alcaldes acordaron con ella el pago de una remuneración mensual de $700.000, de los cuales le adeudan los últimos nueve (9) meses del periodo institucional 2008 - 2011 y los últimos dieciocho (18) meses del periodo institucional 2012 - 2015. - La demandante no recibió pago de ningún tipo por concepto de prestaciones sociales a las cuales tiene pleno derecho en razón a la relación laboral existente, tales como: horas extras, cesantías, intereses de cesantías, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicio, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, subsidio de alimentación, vestido y calzado, auxilio de transporte y todas las prestaciones sociales y económicas a que tiene derecho un empleado de la planta de personal del Municipio de Toluviejo. - Para la ejecución de sus labores, la Alcaldía Municipal de Toluviejo le suministró a la actora los elementos propios de la labor, como son uniformes, baldes, escobas, traperos, detergentes y demás productos y utensilios de limpieza. - El día 17 de julio de 2015, la demandante presentó solicitud de pago de salarios adeudados, sin haber obtenido respuesta alguna a la fecha. - El 6 de noviembre de 2018 presentó reclamación de sus derechos laborales, resuelta de manera negativa mediante el Oficio del 23 de noviembre de 2018, expedida por el Alcalde del Municipio de Toluviejo, recibido por la actora el día 27 de noviembre de 2018. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 4 Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: - Arts. 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53, 83, 122, 123 de la Constitución Política. - Arts. 3, 5, 7 y 9 de Ley 1437 de 2011. - Art. 19 de Ley 909 de 2004.

En el Concepto de la Violación invocó como causales de anulación del acto administrativo demandado las de infracción de las normas en que debería fundarse, falsa motivación y desviación de poder. Manifestó que la actividad pública debe someterse a la observancia de la Constitución y de la Ley, indicando que las autoridades son responsables cuando se apartan o desconocen los derechos laborales que surgen de la existencia de una verdadera relación laboral de hecho, por cumplir funciones de un cargo de la planta de personal.

Dijo que los Arts. 122 y 123 de la Constitución Política definen el empleo público como el núcleo básico de la estructura de la función pública, entendido como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo en aras de materializar los fines del Estado; distinguiendo tres (3) tipos de vinculaciones con las entidades públicas, como son los empleados públicos que ingresan mediante relación legal y reglamentaria, los trabajadores oficiales, mediante contrato de trabajo y los que se vinculan mediante contrato de prestación de servicios.

Que “… lo anterior fue plenamente desconocido por la entidad demandada al habilitar a mi representada a prestar personalmente un servicio bajo subordinación continua y el reconocimiento de un salario como contraprestación, lo que configura la ilegalidad, desviación de poder y falsa motivación del acto administrativo censurado. El principio de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laboral, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya configurado una relación laboral de hecho; de tal manera que, configurada la relación, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 5 y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado”. 2.4. Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 7 de junio de 2019; admitida mediante en Auto del 3 de julio de 2020, comunicada a la parte demandante el 23 de marzo de 2021. 2.5.

Contestación de la demanda: En su contestación el Municipio de Toluviejo se opuso a las pretensiones del medio de control y formuló las excepciones que denominó: presunción de legalidad del acto demandado, aduciendo que éste no ha sido anulado o suspendido por la jurisdicción contenciosa administrativa y también prescripción de los derechos laborales reclamados, teniendo en cuenta que la demandante alega que prestó sus servicios a la entidad demandada desde el mes de febrero de 2010 hasta el mes de diciembre de 2015; que presentó la primera reclamación el día 17 de julio de 2015, por tal razón habría interrumpido la prescripción por 3 años más, es decir, hasta el 17 de julio de 2018, encontrándose en consecuencia totalmente prescritos los derechos laborales reclamados, ya que no acudió dentro de ese tiempo a reclamar los mismos ante el juez competente, sino que el día 6 de noviembre de 2018, presentó una segunda reclamación al municipio de Toluviejo, pero ya había operado la figura de la prescripción extintiva desde el día 18 de julio de 2018.

Como razones de la defensa adujo: “… siendo totalmente infundado lo alegado por la apoderada de parte demandante, teniendo en cuenta que la entidad territorial demanda, no ha reconocido ni reconoce la existencia de la supuesta relación laboral con la señora Esperanza Valeta Garay, teniendo en cuenta en sus archivos no encontró pruebas que evidenciaran una relación laboral, como tampoco aportó pruebas que acrediten la existencia de la supuesta relación laboral, por ello, no es posible jurídicamente entrar a reconocer las pretensiones solicitadas, porque estaríamos en un eventual detrimento patrimonial del Estado.

Por otro lado, no es cierto que el acto administrativo demandado este viciado de nulidad por la causales mencionadas, ya que el mismo fue proferido dentro del marco de la legalidad, competencia, y realidad de las cosas, por tal razón lo alegado en este acápite resulta NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 6 inocuo cuando, además existe una clara prescripción de los derechos laborales reclamados por la demandante”. 2.6.

Alegatos de Conclusión: En Audiencia del 23 de agosto de 2022 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, llamado al que acudieron para manifestar: La Parte Demandante expresó que en el proceso están plenamente demostrados cada uno de los elementos de la relación laboral, esto es la prestación personal del servicio de la demandante como Auxiliar de Servicios Generales a favor del Municipio de Toluviejo, de manera ininterrumpida, entre el mes de febrero de 2010 hasta el mes de diciembre de 2015 con las pruebas testimoniales recaudadas; la remuneración, de acuerdo a lo manifestado por las señoras Sandra Jaime Ávila y Erlen Johana Pérez Ortega, quienes fueron claras en indicar que la demandante recibía un pago por el servicio y la subordinación, con lo dicho por las mencionadas señoras, quienes manifestaron haber sido compañeras de trabajo de la actora y señalan que se encontraba sujeta de manera permanente a las directrices impartidas por la entidad demandada, recibiendo constantemente instrucciones para la realización de sus labores, actividad esencial de la entidad, imponiéndose para ello el cumplimiento de horarios.

Por su parte, la Demandada indicó que en la demanda no se manifestó quien era el presunto superior o jefe inmediato de la demandante; además, que de la prueba solicitada al Municipio se tiene que en la planta de la entidad no existe el cargo de Auxiliar de Servicios Generales. Así mismo, al referirse a los testimonios recibidos en el proceso resaltó que el señor Idaldo Hernández manifestó señaló que la certificación de fecha 4 de enero de 2016 fue expedida sin ningún documento que la soportara, porque no encontró información sobre vinculación alguna de la señora Esperanza Valeta con el Municipio de Toluviejo, distinta al dicho de las personas que trabajaban en la Alcaldía, en especial de los Alcaldes de turno, por lo que la mencionada certificación no cuenta con ningún respaldo jurídico, lo que pone en duda su veracidad.

En cuanto al testimonio de la señora Sandra Patricia Jaime Ávila, adujo que no ofrece credibilidad teniendo en cuenta que inicialmente manifestó que no había trabajado en el Municipio de Toluviejo y que no había presentado demanda contra NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 7 éste y posteriormente, en una de sus respuestas aceptó que si había trabajado y presentado demanda contra el Municipio de Toluviejo.

Así mismo, la testigo manifestó que la demandante había laborado del 2010 al 2020, periodo que tampoco coincide con los extremos consignados en los hechos de la demanda y frente al cuestionamiento del despacho a la testigo de porque sabía que la demandante había laborado hasta el 2020, ésta no supo responder. Afirmó igualmente que la testigo se contradice frente a la pregunta de quién le cancelaba los salarios, porque primero manifestó que directamente el señor Amalf Escobar, pero después, que le pagaba la secretaria.

Por último, la testigo aceptó que no estuvo presente cuando supuestamente el señor Amalf vinculó a la señora Esperanza Valeta, razón por la cual el testimonio fue tachado de sospechoso. En cuanto a la declaración de la señora Erlen Yohana Pérez Ortega, señaló que tiene muchas imprecisiones y contradicciones, teniendo en cuenta que frente a la pregunta de la apoderada de la parte demandante sobre sí sabía que la demandante tenía una remuneración por su trabajo, ésta respondió que le colaboraban los secretarios, pero después manifestó que le pagaba el Alcalde.

Igualmente, señaló en una de sus respuestas que la señora Esperanza le pedía a ella permisos y otras veces por escrito y ella era quien se los concedía; también, que la testigo manifestó que la demandante laboró de 2010 a 2020, a pesar de haber manifestado que estuvo como secretaria del despacho del alcalde en el periodo del 2012 a 2015 y cuando se le cuestionó porque tenía conocimiento de que la señora Esperanza, había laborado en los otros periodos, manifestó que ella antes había estado vinculada en la oficina del Sisbén y cuando se le preguntó por el periodo posterior al año 2015, cuando ya no estaba vinculada con la Alcaldía, respondió que trabajaba en la ESE y desde ahí la veía cuando iba a la Alcaldía. Concluyendo finalmente que los testimonios recepcionados no ofrecen mayor credibilidad, por ende las pruebas obrantes son insuficientes para que la entidad sea condenada. - El Ministerio Público no conceptuó de fondo. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 29 de marzo de 2023, el Juzgado Octavo Administrativo Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 8 “1.

PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada. 2.

SEGUNDO. Denegar las pretensiones del presente medio de control, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3. TERCERA. Sin costas en esta instancia.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “3. Caso concreto - se encuentra probada la prestación del servicio de la demandante en la Alcaldía Municipal de Toluviejo – Sucre.

(…) Lo dicho por los 3 testigos, haciéndose la acotación que la declaración del señor Idaldo Hernández Guerra fue solicitada por la parte demandada; es coherente y creíble en la medida que todos confluyen en que la señora Esperanza Valeta estuvo vinculada de hecho, realizando labores de oficios varios como aseo, cafetería y mensajería al servicio de la entidad.

Además de ello, el señor Idaldo Hernández, quien fungió como Coordinador Administrativo de la Alcaldía de Toluviejo – Sucre, cargo que de acuerdo a lo manifestado tenía asignado funciones de jefe de personal, fue claro en decir que al momento de certificar el tiempo de servicio de la demandante no encontró documentación alguna, procediendo a acudir a las declaraciones del personal que venía vinculado con la entidad, incluyendo los alcaldes de la época; lo cual concuerda con lo manifestado por los señores Sandra Jaime Ávila y Erlen Yohana Pérez, cuando la primera manifiesta que a ella le dijeron que se presentara a la entidad a prestar sus servicios y la segunda reconoció, habiendo sido secretaria del alcalde Daiver Narváez, que la vinculación de la demandante no era legal, entendiéndose esto como que la señora Esperanza Valeta no ostentaba ninguna de las modalidades que establece el legislador para ingresar a la administración pública.

Además de ello, se resalta respecto a la tacha formulada sobre la declaración de la señora Sandra Jaime, consistente en haber demandado por los mismos hechos que acá se ventilan, que consultado el aplicativo TYBA, esa persona no registra demanda alguna, por lo cual se considera que se trató de una confusión de la declarante al manifestar tal situación, considerándose que pudo referirse a una simple reclamación ante la misma entidad para que le pagaran los meses de trabajo que expresó le adeudaban.

En esa medida, se considera que los testimonios rendidos por los señores Idaldo Hernández, Sandra Jaime Ávila y Erlen Yohana Pérez, ofrecen credibilidad al Despacho para entender cómo fue la forma de vinculación de la señora Esperanza Valeta con el municipio de Toluviejo – Sucre y con ello determinar si habría lugar a declarar lo que la doctrina y la jurisprudencia denomina funcionario de hecho. 4.

En el presente asunto no se configura la figura jurídica del funcionario de hecho por ausencia del cargo en planta. Partiendo de los requisitos que establece la jurisprudencia para que surja la figura jurídica del funcionario de hecho, estas son: i) la existencia del empleo dentro de la planta de personal de la entidad; ii) que las funciones sean ejercidas irregularmente y iii) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

Debe decirse que de acuerdo a las pruebas recaudadas en este medio de control, este asunto NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 9 no cumple con la prueba de la existencia del cargo en planta, toda vez que de acuerdo a la certificación de fecha 02 de agosto de 2022, suscrita por el Coordinador Administrativo de la Alcaldía del Municipio de Toluviejo – Sucre, Rodier Vital Anachurys, hace constar que en la planta de personal del municipio de Toluviejo no existe el cargo de auxiliar de servicios generales.

En esa medida no se cumpliría con uno de los elementos que establece la jurisprudencia para el surgimiento de la figura del funcionario de hecho. Aun cuando a la vista de este operador judicial, se colige que la labor ejercida por la señora Esperanza Valeta fue de forma irregular por carecer de cualquier título o vinculo legal para estar ajustado a derecho y bajo la apariencia de estar ejerciéndola de forma regular a cualquier empleado público, como se deduce de las declaraciones recibidas en este proceso; no se acreditó el requisito de la existencia del cargo en planta, necesario en aras de darle configuración a la figura de creación jurisprudencial. 5.

No Está probada la causal de anulación invocada contra el acto administrativo acusado. La parte actora alegó que el acto administrativo demandado está incurso en la causal de anulación de infracción de las normas en que deberían fundarse, prevista en el artículo 137 del C.P.A.C.A. La “infracción de las normas en que debería fundarse”, se configura por la inobservancia de las normas que constituyen el marco jurídico del acto y surge de la confrontación entre la norma invocada como infringida y el acto administrativo infractor, y no entre la norma y la conducta de quien es sujeto del acto administrativo.

Habiéndose concluido que la actora no reunía los requisitos establecidos por la jurisprudencia para dar lugar a la figura del funcionario de hecho, como quiera que la accionante no se encontraba en la misma situación de hecho, predicable de los empleados incorporados a la planta de personal de la entidad demandada; específicamente en cuanto a la existencia del cargo y al elemento remuneración, que dicho sea de paso debe provenir de la entidad y no del funcionario que ejerce la función pública; este despacho judicial denegará las pretensiones de la demanda.

Debido a que no está acreditada la causal de anulación sobre el acto administrativo demandado, no hay lugar a que el Despacho se pronuncie sobre la excepción de prescripción de los derechos laborales formulada por la parte demandada. Recapitulando, se denegaran las pretensiones de la demanda, en atención a: i) Formas de vinculación con la administración pública; ii) Criterio jurisprudencial sobre el Funcionario de Hecho – requisitos para su configuración; iii) Caso concreto - se encuentra probada la prestación del servicio de la demandante en la Alcaldía Municipal de Toluviejo – Sucre; iv) En el presente asunto no se configura la figura jurídica del funcionario de hecho por ausencia del cargo en planta y v) No está probada la causal de anulación invocada contra el acto administrativo acusado”. 4.

EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 10 “En atención a las siguientes consideraciones: 1.

El primer motivo de la negación de las súplicas de la demanda descansa bajo el supuesto jurisprudencial de la no configuración de los requisitos para la existencia del “funcionario de hecho”. En efecto, la sentencia señaló que la inexistencia del cargo dentro de la planta de personal del Municipio, per se, generaba la imposibilidad de cumplir con los supuestos jurisprudenciales exigidos por el órgano de cierre para el cumplimiento de la figura jurídica.

El anterior hecho genera una violación de derecho por la vía de la interpretación errónea de la norma, pues no se intentó entender el sentido ontológico del requisito, el cual a todas luces busca proteger a la administración de excesos ilegales que podrían terminar siendo apología al delito, a modo de ejemplo; Nombrar por parte del alcalde a un empleado en la administración para atender sus cuidados domésticos.

En el presente caso la sentencia incurrió en una ruptura de la lógica, pues lo normal y natural es que en toda administración municipal o territorial exista un cargo de servicios generales para atender los oficios de aseo y atención de personal, lo reprochable y censurable es que no exista, razón por la cual se debió incurrir en la forma de vinculación precaria que hoy nos ocupa.

Por otra parte, el sentido común y las leyes de la experiencia indican que en los municipios de sexta categoría, como lo son casi todos los del Departamento de Sucre, no existen estos cargos al igual que sucede con los celadores y conductores, ante lo cual se viene y debe resolver la limitación mediante ordenes de servicios o empleados de hecho.

En suma, lo que el requisito jurisprudencial pretende con toda lógica y razón jurídica es evitar la apología al delito, es decir, legalizar casos de inmoralidad administrativa, pero en ningún caso se puede llegar al otro extremo de considerar que dicho requisito opera de manera automática, pues eso sería para el presente caso, legalizar una ilegalidad aún mayor, como es la omisión de tener en plata de personal a los trabajadores que se requieren para el cumplimiento de la función misional de la entidad.

De permitirse la interpretación de la sentencia en cuanto al requisito en estudio, se estaría abriendo paso a rituales y formalidades tales como considerar que un cargo es procedente en la administración no por sus funciones que desempeña sino por su existencia o no dentro de la planta de personal. 2. El segundo motivo que esgrimió la sentencia fue la inexistencia de la remuneración por parte de Administración Municipal.

Este hecho es consecuencia intrínseca de los “empleados de hecho” pues no puede haber un empleado de hecho que sea pagado por la administración, lo contrario, genera que el trabajador se transformaría en otro tipo de empleado. Por las anteriores razones y consideraciones solicito al Honorable Tribunal Administrativo que luego de hacer un análisis de los alcances y ontología del requisito de la existencia del cargo, se proceda a revocar la sentencia de primera instancia”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 27 de julio de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 29 de marzo de 2023; notificado por estado del 28 de julio de 2023. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4 del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021, solo se pronunció la parte demanda para manifestar: “1.

La sentencia apelada debe ser confirmada, teniendo en cuenta que ésta cumple con todas las formalidades exigidas legalmente, es una providencia que, de manera clara y contundente, en su ratio decidendi, al momento de resolver el problema jurídico, concluyó que no se configuró la figura jurídica del funcionario de hecho, especialmente porque no se acreditó el requisito de la existencia del cargo en la planta de personal del municipio de Toluviejo y no se acreditó el elemento remuneración. Además, de no estar probada la causal de anulación invocada contra el acto administrativo acusado. … 2.

En cuanto al recurso de apelación presentado por la parte demandante, éste no tiene ninguna posibilidad de prosperar, toda vez, que no hace ataques directos contra la sentencia, solo se limitó a señalar que el a quo hizo una interpretación errada, al no intentar entender el sentido oncológico del requisito señalado por la jurisprudencia. Argumentos que a todas luces no son suficientes para que sea revocada la sentencia. Como vemos, sin mayor esfuerzo, el recurso no censura la sentencia de manera concreta, por lo tanto, debe ser desestimada la apelación, teniendo en cuenta que la sentencia apelada, cumple con todas las formalidades exigidas legalmente”. 5.1.

Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Fondo del asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 12 Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia1, deberá la Sala determinar, sí se encuentra acreditada la calidad de funcionaria de hecho alegada por la actora, que dé lugar al reconocimiento y pago de emolumentos prestacionales en materia laboral por parte de la entidad demandada, durante el período comprendido entre los años 2010 – 2015. 6.3.

Fondo del Asunto: 6.3.1. Del funcionario de hecho. Elementos configurativos: De conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. (…)”. De donde se sigue que un empleado público “… es aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo, previo el cumplimiento de los requisitos para su ejercicio”2.

Ahora bien, para que se admita que una persona desempeña un empleo público y obtenga los derechos que de ello se derivan, es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un empleo en la planta de personal de la entidad; (ii) tener asignadas las funciones propias del cargo; y, (iii) la provisión de los recursos en el presupuesto para pagar por la labor realizada.

De manera que su ingreso debe realizarse mediante designación válidamente realizada, sea por nombramiento o elección, seguida de la posesión, previo cumplimiento de los requisitos necesarios para ejercer las funciones asignadas al empleo3. 1 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia del quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00091-01(5783-18), Actor: NICOLÁS LÓPEZ GUETTE, Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y OTRO, Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: FUNCIONARIO DE HECHO. SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. 3 Ob. Cita 10. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 13 A su turno, el artículo 125 ibídem, estableció que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. En ese orden, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: (a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); (b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y (c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Sin embargo, puede presentarse que, en ejercicio de la función pública, exista una vinculación con el Estado, al que se le ha denominado “funcionario de hecho”, que hace referencia a la persona que ocupa un cargo en la administración pública y cumple las funciones propias del mismo, como si fuese un verdadero funcionario, pero sin título o con título irregular4.

Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 27 de mayo de 20215 señaló: “Funcionario de hecho 1. Al particular sobre el “funcionario de hecho” corresponde a un tipo de vinculación inusual y anormal, que se configura cuando (i) existe un cargo público; (ii) se ejercen las funciones de manera irregular (sin nombramiento o elección, según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes), y (iii) que se desempeñen las labores en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad.

Igualmente, cuando estas se desplieguen con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. 2. Al respecto la Subsección, en sentencia de 13 de febrero de 2014,6 estableció al respecto que: “(…) Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario7.

Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe 4 Ob. Cita 10. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 41001-23-31- 000-2011-00359-01(4863-16), Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES – INDEPORTES, Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984. 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente: 73001-23-31-000-2011-00215-01(2300-12), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actora: María Elizabeth Botero Lentino, demandado: municipio de Ibagué-secretaría de educación. 7Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, cuarta edición, Montevideo, 1974, páginas 300 a 302.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 14 distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho.

Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente8.” La Alta Corporación también ha dicho que se requiere probar que la actividad en la entidad fue personal y permanente y que por dicha labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo9. - Caso Concreto: En el proceso obra petición presentada por la demandante el 17 de julio de 2015 donde solicitó al Municipio de Toluviejo el pago “de la deuda contraída por mi trabajo realizado en la misma como Auxiliar de Servicios Generales”: 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 15 de marzo de 2007, Expediente: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05), consejero ponente: Alberto Arango Mantilla. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de enero de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número de radicación 50001-23-31-000-2005-00492-01(1150- 14) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 15 Igualmente obra petición del 6 de noviembre de 2018 donde solicitó el reconocimiento de una relación laboral entre las partes y el consecuente pago de los emolumentos laborales adeudados, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 16 Así mismo se advierte el Oficio del 23 de noviembre de 2018 signado por el Alcalde Municipal donde se resolvió negativamente su petitum: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 17 Y la certificación expedida el 2 de agosto de 2022 por el Coordinador Administrativo del Municipio de Toluviejo donde señala que en la planta de personal de la Alcaldía no existe el cargo de Auxiliar de Servicios Generales: Dentro del proceso se recepcionaron los testimonios de los señores Idaldo Antonio Hernández Guerra, Sandra Jaime Ávila y Erlen Yohana Pérez Ortega, de los cuales se destaca: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 18 - Idaldo Antonio Hernández Guerra: “JUEZ: ¿Tiene alguna relación con la señora Esperanza de Jesús Valeta Garay? Contestó: No señor.

Preguntado: ¿Tiene alguna relación con el municipio de Toluviejo? Contestó: Actualmente no. Preguntado: ¿Tuvo alguna relación? Contestó: Sí señor, pasado algunos años sí, estuve vinculado al Municipio de Toluviejo. Preguntado: ¿En qué cargo? Contestó: En el año 2014-2015, en la Coordinación Administrativa. Preguntado: Procede el despacho a hacerle la primera pregunta sobre el asunto que nos tiene en este proceso y esta audiencia, va a responder si o no. Sabe por qué se encuentra en esta sala de audiencias rindiendo declaración bajo la gravedad de juramento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora E.J.V.G. contra el Municipio de Toluviejo, Sucre.

Contestó: Sí señor. Preguntado: Este despacho lo invita a que haga en relato pormenorizado de todo cuanto sepa y le conste a los hechos que nos interesan en este despacho en particular. Contestó: Yo llegue en el año 2014 ahí a la alcaldía del Municipio de Toluviejo en el cargo, en ese momento yo encontré ahí a la señora Esperanza Valeta ocupando o haciendo oficios que tienen relación con aseo, incluso hasta mensajería y cafetería, de todas formas eso no estaba relacionado en nómina pero no sé en qué forma le pagaban pero ella siempre prestó sus servicios ahí en el Municipio de Toluviejo estando yo esos dos años ahí, no sé si venía ella de años anteriores, o sea en términos 2012-2015, pero yo la encontré en el año 2014-2015 ahí en la Alcaldía de Toluviejo.

Preguntado: Escuchado el relato hecho por el testigo, indago si la apoderada de la parte demandada que solicitó el testimonio va a interrogar al testigo. APODERADO PARTE DEMANDADA: Claro que sí señor Juez. JUEZ: Se le concede el uso de la palabra a la apoderada de la parte demandada para que interrogue al testigo. APODERADA: Señor Idaldo, en una de sus respuestas al despacho, usted indicaba que estuvo vinculado al Municipio de Toluviejo en el periodo 2014-2015.

Contestó: En el cuatrienio del señor Daiver Narváez, yo estuve en el 14 y en el 15. Preguntado: Sírvase manifestar al despacho por qué usted suscribió una certificación de fecha 4 de enero de 2016 cuando ya no era Coordinador Técnico Administrativo del Municipio de Toluviejo, me gustaría señor juez que el despacho pueda… JUEZ: ¿ponérsela de presente a cuál folio esta, de qué archivo de la demanda? APODERADA: Folio 18 (Proceden a mostrar en pantalla) JUEZ: Ahora sí, conteste la pregunta que el hizo la doctora Justa.

Contestó: Le doy respuesta. En esos momentos que había una transición de un gobierno a otro yo todavía estaba en el cargo y no habían nombrado al que me reemplazó en ese entonces, por eso yo procedí a darle la certificación a ella y ahí yo pasé, me nombraron como Gerente de Alumbrado Público, pero todavía en ese momento no me habían nombrado, yo estuve hasta…es que no recuerdo con exactitud, un poquito más del 10 de enero.

Preguntado: ¿En ese periodo usted estaba en el cargo o simplemente estaba entregando el cargo? ¿ya no ejercía como técnico administrativo? Contestó: Yo estaba prácticamente en el cargo porque todavía no me habían retirado del cargo, yo estuve ahí hasta el 8 o 10 algo así, es que no recuerdo y de ahí pase a la Gerencia de Alumbrado Público pero todavía no había llegado el reemplazo de ese momento.

Preguntado: En la demanda la parte demandante señala que prestó sus servicios desde el mes de febrero de 2010 hasta diciembre de 2015 sin embargo usted en la certificación de fecha 4 de enero del 2016 consignó que la señora Esperanza prestó sus servicios desde el 12 de enero de 2011 hasta el 7 de abril de 2012 y también desde el 8 de noviembre de 2013 al 6 de enero de 2016, que tiene que decir al despacho al respecto.

Contestó: Ella venía ahí porque (Sic) hubieron personas igual que ella le habían dicho incluso el mismo alcalde sabía, el de ese momento y posteriormente el señor Daiver, ella venía trabajando con ellos, de manera informal no sé pero ella venía trabajando ahí, hacía esas labores. Preguntado: ¿Entonces con que documentación usted respaldó lo consignado en la certificación? Contestó: Por testimonios de buena fe de los que ahí trabajaban porque no solamente podía ser yo el testigo de que ella trabajaba ahí porque los mismos alcaldes, los mismos señores que ocuparon cargos en calidad de alcalde pueden testificar de que si trabajó, cómo le pagaban, no sé, pero si trabajó, inclusive funcionarios de carrera administrativa saben con certeza que la señora Esperanza Valeta trabajo ahí, usted sabe cómo se hacen esas cosas en estos municipios.

Preguntado: En el municipio de Toluviejo en certificación de fecha 2 de agosto de 2022 hizo constar que en la planta de personal del Municipio de Toluviejo no existe el cargo de servicios generales, conforme a lo anterior sírvase indicar por qué usted en la certificación de fecha 4 de enero de 2016 procedió a certificar que la señora Esperanza Valeta Garay prestó sus servicios en el cargo de servicios generales, ¿cuál cargo de servicios generales? Contestó: Esos servicios generales lo hay ahí doctora, los hay ahí en el municipio, lo que pasa es que no están relacionados en la nómina pero ella prestaba sus servicios ahí, yo de buena fe y de buena fe de las personas que son NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 19 funcionarios de carrera administrativa y de los mismos alcaldes, abiertamente preguntarles por qué ella desempeñó esas funciones, de cafetería porque era la que hacía el tinto, aseo porque era la que hacia aseo, inclusive venía a hacer notificaciones de mensajería aquí a Sincelejo y lo hacía de manera local en el municipio de Toluviejo, porque a mí me consta.

Preguntado: De acuerdo al manual de funciones ¿cuál eran sus funciones a su cargo? Contestó: Todo lo que tiene que ver con relación al personal que trabaja allá, relación de nómina, manejo de personal, talento humano. Preguntado: ¿Usted tenía competencia para suscribir la certificación que el despacho le mostró? Contestó: En ese momento le certifiqué de que si trabajó de manera informal.

JUEZ: Señor Idaldo, lo que le quiere preguntar la apoderada es que si usted tenía esa facultad o potestad para expedir esa certificación. Contestó: El jefe de la oficina era yo (…) Sí señor. APODERADA: En una de sus respuestas dijo que usted no encontró información que apoyara que la señora Esperanza ocupara el cargo de servicios generales, es decir del 12 de enero de 2011 hasta el 7 de abril de 2012 y también desde el 8 de noviembre de 2013 al 6 de enero de 2016.

¿Cómo consignó esa información? Contestó: Testimoniales, inclusive de los mismos alcaldes porque yo consulté con ellos. Preguntado: ¿Qué alcaldes usted le consultó para que pudiese usted consignar lo que dice en la certificación? Contestó: Al señor Amalf Escobar y Daiver Narváez. Preguntado: Usted manifestó al despacho que tenía la competencia de certificar los tiempos de servicios, ¿cierto? Al momento de hacer esas certificaciones ¿usted acudía a los documentos que encontraba en su oficina o al testimonio de las personas que trabajaban en la alcaldía? Contestó: Cuando se trata de certificaciones laborales uno acude a lo que ahí encuentra, en este caso yo acudí a la fe de los alcaldes que la pusieron ahí a trabajar.

Preguntado: ¿Usted encontró alguna acta de posesión o alguna información documental? Contestó: No señora. (Procede el representante del Ministerio Público a interrogar al testigo) MIISTERIO PÚBLICO: Usted informó que usted se basaba en las informaciones que le dieron unos ex alcaldes, ¿es cierto lo que entendí? Contestó: Claro que sí. Preguntado: ¿Las informaciones eran verbales de que si trabajó? Explíquele al despacho.

Contestó: Son informaciones verbales de que ella venía desempeñando unas labores ahí, venía de la administración del señor Escobar y posteriormente la de Narváez. Preguntado: ¿Cuáles alcaldes le dieron esa información? Contestó: El señor Amalf Escobar Silgado y Daiver Narváez Tous. Preguntado: ¿Podría decir en qué periodo fueron alcaldes? Contestó: Amalf fue alcalde en el periodo de 2008-2011 y el señor Narváez del 2012-2015.

Preguntado: ¿Porque no acudió a los archivos? Contestó: En ese momento no encontré contratación ni nada, usted sabe que esos cargos allá son por dedo, a mí me consta. (…) JUEZ: ¿Usted laboró algún expediente administrativo donde recepcionó los testimonios de los ex alcaldes? Contestó: No señor. Preguntado: ¿Entonces como recepcionó los testimonios de los ex alcaldes? Contestó: De manera verbal y con base en la buena fe de ellos.

Preguntado: ¿No dejó alguna constancia para poder dar la certificación? Contestó: No señor. (Continuación de la Audiencia de Pruebas) - Sandra Jaime Ávila: (…) SANDRA: Eh, yo entré a trabajar a la Alcaldía de Toluviejo en el 2008, hacía los oficios varios, sinceramente, era como oficios varios. La señora Esperanza entró en el 2010.

Yo me retiré en el en el 2014 y la señora Esperanza se retiró en el 2020. Como afiliadora entró la señora Esperanza, también como oficios varios como Mensajera, Cocinera. Así todo, todo hacíamos. JUEZ: Bien conforme lo expresado por la testigo, la apoderada de la demandante, va a interrogar, doctora Laura. Se le concede el uso de la palabra a la parte actora para que interrogue al testigo, puede preguntar, doctora Laura.

APODERADA: Sírvase decirle al despacho si usted sabe qué funciones desempeñaba la señora Esperanza Valeta. Contestó: Bueno, la señora Esperanza cuando entró en el 2010 ella era la que hacía aseo hacia tinto, como mensajera, si nos vamos para la Brigada, nos vamos, nos íbamos a cocinar… mejor dicho. Éramos de oficios varios, todos. Yo me retiré en el 2014 y la señora Esperanza siguió trabajando y se retiró en el 2020.

Preguntado: Sabe usted, señora Sandra, si la señora Esperanza cumplía horarios y cumplía horario, ¿qué horario? Contestó: Entraba a las 6:00 de la mañana y salíamos a las 5 de la tarde porque eran de seguido, mejor dicho, salíamos a almorzar a las 12:30 y volvíamos, entrábamos a otra vez a la 1:30 a hacer aseo en la tarde los baños y todo.

Preguntado: ¿Tenía ella alguna remuneración por esas actividades que realizaba? Contestó: No, o sea, le pagaban, sino que a nosotros nos pagaban mensual 800. Cuando yo trabajé con ella me pagaban 800, ya después NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 20 subieron a 900, aumentaron a 900.

Preguntado: ¿Conoce usted si tenía algún jefe directo quien le daba órdenes? Contestó: Bueno, jefe directo, primero era la señora María Escobar. Y después fue el señor Darío Narváez. Y el jefe de personal era Idaldo Hernández. Preguntado: ¿Le suministraban algunos elementos de trabajo o portaban uniformes? Contestó: En mi época, cuando yo estaba en el 2008, yo no tenía uniforme.

La señora Esperanza después que estaba con Matilde, si tenía uniforme. Preguntado: ¿Para ella ausentarse a hacer alguna diligencia personal, ella notificaba pedía permiso a alguien? Contestó: Sí, señora, al señor Idaldo cuando era jefe personal. Era por escrito o escrito, en ese tiempo también había otras personas. Había otro personal desempeñando las mismas labores que la señora Esperanza.

(…) APODERADA DEMANDADO: Manifestará al despacho si usted tuvo conocimiento quien vinculó a la señora Esperanza Valeta. Contestó: El señor Amalf Escobar. Preguntado: ¿Y usted por qué tiene conocimiento de que el señor Amalf vinculó a la señora Esperanza? Contestó: Porque yo empecé a trabajar con el doctor Amalf Escobar. Yo era afiliadora también. Yo fui la primera que llegó ahí cuando la señora Matilde se posesionó. Y después, en el 2010, entró la señora Esperanza.

Preguntado: ¿Sí, pero mi pregunta es usted presenció cuando el señor Amalf vinculó a la señora Esperanza que él le dijo a la señora Esperanza, usted estaba presente en eso? Contestó: No, no estaba presente. Preguntado: Usted indicaba que la señora esperanza se había retirado. (…) ¿En alguna de sus respuestas, usted manifestó que la señora Esperanza estuvo trabajando hasta el año 2020, cierto? Sin embargo, aquí en la demanda, señala la señora Esperanza que ella laboró hasta el 2015, ¿qué tiene que decir usted respecto de esa información? Contestó: No doctora porque ella trabajó hasta la administración del Señor Matildo Colón. Preguntado: También sería importante que le diga al despacho quién le cancelaba la señora Esperanza, los salarios.

Contestó: Eh, doctora, cuando nosotros entramos cancelaba el señor Amalf. Y después el señor Daiver, y ahora últimamente, como yo, me retiré en el 2014, me imagino que el señor Matildo. Preguntado: Sírvase manifestar al despacho si usted presenció cuando en alguna oportunidad le cancelaban a la señora esperanza o era que la señora esperanza le comentaba.

Contestó: No, porque al otro, cuando el señor Daiver, la señora María Escobar, nos cancelaban a nosotros presencialmente. Preguntado: Usted manifiesta al despacho que presenció cuando le cancelaban los salarios a la señora Esperanza. Contestó: Sí, pero ya los de Matilde, yo ya (Sic) una parte que no quedó debiendo Daiver. Y como del señor Amalf Escobar nos quedó debiendo unos meses.

Así que no en todos los años que estuvimos no nos pagaron correctamente doctora, porque uno tiene que ser realista, no nos pagaron correctamente, nos pagaban dos meses, tres meses y después nos quedan debiendo, nos quedaban debiendo que nos pagaban un mes, a veces nos duraban ocho meses para pagar unos cinco meses todos los meses no nos pagaron.

Preguntado: Bueno, indique al despacho usted mencionó que demoraban ocho meses sin pagarle los salarios, ¿cómo hacían? Contestó: Doctora, yo vi, yo presencié eso y actualmente yo lo estoy viviendo, yo lo viví o yo por eso lo digo hasta tres meses, cuatro meses, dos meses. Oyó siete meses. Mire, precisamente a mí me deben veintidós meses.

(Sic) Entonces vio por eso el otro, por eso es lo típico. Yo por eso lo justifico y digo porque a mí me deben todavía veintidós meses. (…) JUEZ: Señora Sandra Jaime Ávila, usted ha manifestado con seguridad que la señora demandante laboró hasta el 2020. ¿Puede indicarnos, por qué tiene tanta seguridad de que ella laboró hasta el 2020? Contestó: Porque ella se retiró en el 2020.

Porque doctor, porque como ella entró por política, entró otra política, ella se retiró por eso, porque ya no se fue por la corriente esa. (…) Preguntado: ¿Usted dice que le pagaba 800.000 pesos y después 900.000 pesos, en qué forma le pagaban? En efectivo o en cheque. Contestó: Nos daban la plata en efectivo. Preguntado: ¿En efectivo?, ¿directamente?, ¿quién les pagaba? Contestó: Directamente.

Preguntado: ¿Quién les pagaba? Contestó: Directamente nos pagaba cuando no era el doctor Amalf Escobar, nos pagaba la Secretaria. Preguntado: ¿Ustedes firmaban en algún documento cuando recibían? Contestó: No, señor. Preguntado: Que usted manifiesta de que ella entró en el 2010 y que obviamente se da cuenta de que ella comienza a laborar allá. ¿Pero usted sabe si hubo algún nombramiento o le tomaron posesión? Contestó: No, señor, y entró así como entré yo me dijeron que no prestábamos a también a mí me dijeron que me presentara a trabajar y yo me presentara a trabajar.

No firmamos ningún contrato nada, sino así. Preguntado: Usted manifestó que para poderte ausentar del cargo la señora esperanza debía pedir permiso por escrito. ¿Usted recordará que un caso en particular en que ella haya pasado un escrito pidiendo permiso? Contestó: Sí, señor, cuando se le murió ella la mamá. Preguntado: ¿Qué fecha fue? Contestó: Ahí sí me cogió fuera de base, pero ella se ausentó pero también cuando se enfermó una vez que se enfermó, también hizo uno para salir, tenía que pasar por escrito.

MINISTERIO PUBLICO: hágame un favor infórmele al despacho. ¿A dónde estaba afiliada usted? ¿A dónde tenía Seguridad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 21 Social, cómo hacía con la Seguridad Social, a dónde estaba? Contestó: No teníamos Seguridad Social.

Preguntado: ¿Ustedes aportaron a pensión? Contestó: No, doctor, tampoco nada. Preguntado: ¿Cómo hacía usted para ello, en el médico pagaba médico particular o usted estaba afiliado a algo? Contestó: Yo cuando eso yo tenía carnet de gobierno. (Siguiente testigo) - Erlen Yohana Pérez Ortega: “APODERADA DEMANDANTE: ¿sabe usted si la señora Esperanza cumplía algún horario de trabajo? Contestó: Sí, claro, estaba ahí. Preguntado: Cumplían los horarios como los otros funcionarios del municipio.

Contestó: Sí claro. Preguntado: ¿Sabe usted si ella tenía alguna remuneración por su trabajo? Contestó: Legalmente no había ningún vínculo. JUEZ: ¿Luego usted le consta si le pagaban o no? Contestó: A ella le colaboraban. Preguntado: ¿Quién le colaboraba? ¿Bien, quedamos pendiente que usted dijo que ahí le colaboraban, quién le colaboraba? (…) Bueno, entonces respóndame quiénes le colaboraban y por qué a la señora Esperanza.

Contestó: El Secretario de Planeación y se hablaba de conseguirla y ya la mensualidad que llegaba, cuando el período de Daiver. APODERADA: ¿Eh, sabe, tiene usted conocimiento si ella tenía algún jefe directo en ese momento? Contestó: Ella pertenecía al despacho del alcalde y quien le daba órdenes allá y eso era el alcalde y en su momento yo, que era la Secretaria del Alcalde.

Preguntado: ¿Y esto usted qué era la Secretaría del alcalde este cuando le iba a cancelar,… quién se lo daba, usted o el alcalde? Contestó: El Alcalde. Claro el alcalde porque ella estaba en el despacho y era la que nos hacía el servicio general del despacho como tal y solamente ella se dedicaba era esa área y cuando la enviamos a las otras empresas que estén lejos a llevarle un informe a la Contraloría, eso entonces ella nos hacía las veces también de mensajería. APODERADA: ¿Tiene usted conocimiento si a ella le suministraban algún elemento de trabajo? Contestó: Sí, estaba uniformada, como el uniforme que tenían los de la nómina.

Preguntado: Para ella poder ausentarse por alguna diligencia personal o alguna cita médica. Ella pedía permiso por escrito o alguien le pedía permiso ella. Contestó: Sí, ella me pedía permiso a mí por escrito o verbal. Preguntado: ¿OK, tiene usted conocimiento si también existían otras personas que desempeñaban o hacían las mismas labores que ella en ese momento? Contestó: Si, ahí estaba un compañero.

(Le conceden la palabra a la apoderada de la parte demandada) APODERADA: OK… dígame si es cierto corrígeme. De pronto no escuché que usted laboró en el Municipio de Toluviejo. Contestó: Si, yo estuve en el periodo de secretaria privada del alcalde Daiver. Preguntado: ¿Ese qué periodo fue ese? Contestó: 2012, 2015. Preguntado: ¿Cuál era su horario de trabajo? Contestó: De 7 a 12 y de 1 a 5.

Preguntado: De acuerdo a esa respuesta, sírvase manifestarle al despacho ¿Por qué usted tiene conocimiento que la señora Esperanza laboró desde el 2010 supuestamente hasta el 2020, si usted estuvo solo en el periodo 2012 o 2015? Explique. Contestó: Porque yo trabaje en la administración de Amalf Escobar en la ponderación del Sisben y ya Esperanza estaba ahí vinculada a la empresa.

Preguntado: ¿Por qué en una de las respuestas al juez, usted manifestó que a la señora Esperanza se le colaboraba tanto el Secretario de Planeación con 200000 pesos y después en una de las preguntas del apoderada de la señora Esperanza, usted manifestaba que era el señor Alcalde quien le pagaba, entonces indique al despacho en realidad cómo funcionaba el pago? ¿O le colaboraban ustedes o quién era que le cancelaba la señora? Contestó: No, ella le cancelaban y era directamente el alcalde.

El alcalde le (Sic) llegaba o le conseguía el dinero y se lo cargaba, pero legalmente, no se le pagaba Esperanza. Preguntado: Y entonces ¿por qué usted le manifestó al juez de que le colaboraban este 200000 pesos, el Secretario de Planeación y entre usted? Contestó: Porque muchas veces el Secretario de Planeación en su momento doctor Edson, él también le colaboraba a ella cuando el alcalde no lo entregaba.

Preguntado: Sírvase también manifestar al despacho ¿por qué usted tiene conocimiento un ejemplo de la entrada de la señora Esperanza de la salida este estaban en el mismo sitio de trabajo? Contestó: Sí, claro, Esperanza era la que tenía la llave en mi oficina, que era la antesala del despacho y ella llegaba a las 6:00 de la mañana antes de yo entrar y le hacía aseo al despacho y hacía el tinto.

Y estaba ahí con nosotros hasta que nosotros termináramos la jornada laboral. Preguntado: ¿OK, bueno, de acuerdo a esa respuesta, entonces, cuánto fue el periodo que según usted, estuvo vinculada a la señora Esperanza, al Municipio de Toluviejo? Contestó: Con ella, desde el 2010 estuvo en el despacho cuando nosotros entramos en 2012 salimos en el 2015, nosotros la dejamos ahí y ella y nuevamente sigue en el mismo despacho, haciendo las mismas funciones y las mismas labores y sale en el 2020.

Preguntado: ¿Por qué sabe esto último si usted ya no estaba en el municipio? ¿No estaba en la alcaldía, cómo por qué sabe usted esto último? ¿Usted dice que también estaba en el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 22 periodo del señor Matildo, por qué usted sabe esto? Contestó: Porque yo la veía que tenía, ahí está el inicio, la veía ahí está con el uniforme.

Preguntado: ¿Cuál es la distancia entre la Alcaldía de Toluviejo y la ESE donde usted labora? Contestó: Como a unos 200 metros. Preguntado: Bueno, ¿y usted en la ESE que hace trabaja donde en la portería, en o en alguna oficina donde trabaja usted en la escuela? Contestó: Yo soy técnico administrativo en la ESE en la parte de consulta externa es donde transcribo fórmulas de control a los hipertensos en estos momentos y entregó los resultados de laboratorio.

Preguntado: ¿Y, cómo desde una oficina usted se percataba cuando entraba y salía la señora Esperanza de la Alcaldía? Contestó: Se ve perfectamente. Tenía que pasar por donde yo estoy, porque yo estoy en la primera puerta. Preguntado: Sírvase manifestar si en los periodos distintos al 2012, 2015 usted se percató de quién le daba órdenes a la señora Esperanza.

JUEZ: ¿Quién le daba órdenes desde que usted salió desde 2015 en adelante, cuando ya usted no estaba en la alcaldía, usted sabía quién le daba órdenes a la señora Esperanza? Contestó: Ah, esa parte si no sé. (…) JUEZ: Este despacho va a hacerle algunas preguntas. Señora, usted ha manifestado que ella, la señora Esperanza, se reportaba con usted cuando usted era la Secretaria del Alcalde, manifestado también de que no hay un vínculo legal y entonces, cómo llegó a trabajar allí con ustedes? Contestó: Verbalmente.

JUEZ: ¿Y de dónde sacaban el dinero para el pago? Contestó: Bueno, le cancelaba el alcalde, el alcalde le colaboraba. El Secretario de Planeación cuando le pagaba, realmente no hay contrato ni nada… ni le pagaba ni Seguridad Social ni nada.” Como antes se anotó, para efectos del reconocimiento de una relación laboral bajo la figura del funcionario de hecho y, por ende, el reconocimiento de los derechos que de ella se derivan, se requiere verificar (i) que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y (ii) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

(i) Al proceso fue aportada certificación expedida por el Coordinador Administrativo del Municipio de Toluviejo donde señala que en la planta de personal de la Alcaldía no existe el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, lo que implica la ausencia del primero de los requisitos. Ello impide que no se pueda tener por demostrada la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que supuestamente desarrolladas la demandante.

Como consecuencia de lo anterior, tampoco puede analizarse si el cargo fue ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente. Ni ello puede inferirse de la prueba testimonial obrante en el expediente. Nótese que en su testimonio el señor Idaldo Antonio Hernández Guerra fue enfático en señalar que su ingreso a la Administración ocurrió en el año 2014 y se mantuvo hasta el año 2015, luego no podía dar fe de hechos ocurridos en años anteriores, de los cuales no tenía certeza de su realización; por lo que, resulta cuestionable la certificación expedida el 4 de enero de 2016 en la que además no se hizo mención a la forma en que la demandante desarrollaba sus labores, a favor de quién las ejercía y qué contraprestación recibía por su trabajo: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 23 En lo que respecta al dicho de la señora Sandra Jaime Ávila, se advierten contradicciones respecto del valor que ella manifiesta percibía la demandante como contraprestación por sus servicios y no coinciden los extremos temporales, que dice, fueron laborados por la actora.

Obsérvese que en su declaración dijo que no presenció cuando fue vinculada ni cuando percibía su remuneración, tampoco habló de haber presenciado órdenes por parte de su superior; además, se retiró en el año 2014, por lo que, no podían constarle hechos ocurridos por fuera de ese término. En lo que atañe a la declaración de la señora Erlen Yohana Pérez Ortega, se observa que al referirse a la contraprestación que recibía la demandante por sus servicios la tildó de “colaboración” y no de remuneración; y si bien para acreditar la dependencia de la actora manifestó que la señora Esperanza de Jesús pedía permisos por escrito lo cierto es que su dicho no tiene respaldo probatorio en el expediente.

Es decir que no existe prueba de los elementos que integran la relación laboral. Ahora, si bien la jurisprudencia enseña que también puede surgir esta figura cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones; en este caso no sería aplicable dicha excepción, pues, este requisito se flexibiliza cuando lo que se advierte es que la entidad ha tolerado que el trabajador desarrolle actividades propias de la administración sin la existencia del empleo en su planta de personal, y las labores que, se afirma, fueron realizadas por la demandante, no NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-008-2019-00198-01 Demandante: Esperanza De Jesús Valeta Garay Demandado: Municipio de Toluviejo ______________________________________________________________________________ 24 hacen parte del giro ordinario de las funciones desarrolladas por el ente territorial.

En estas condiciones, al no haberse acreditado los elementos que develan la existencia de la calidad de funcionario de hecho, no es dable acceder a las pretensiones, razón por la cual se confirmará la decisión apelada. - Condena en costas. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY