SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-007-2019-00281-01 Demandante: Yolanda Cecilia Quintana de Monterroza Demandado: ESE San Francisco de Asís de Sincelejo Magistrado Ponente: César E. Gómez Cárdenas Tema: Prepensionado.

Estabilidad laboral/retiro por acceso de persona que accedió por concurso de mérito. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 4 de marzo de 2020 dentro del proceso de la referencia y en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES: 1.1. La demanda. La señora Yolanda Cecilia Quintana de Monterroza, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la ESE San Francisco de Asís de Sincelejo con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 00000535 de 28 de diciembre de 2018, notificada el 15 de enero de 2019, por medio del cual se le declaró, insubsistente del cargo ocupado en provisionalidad y en restablecimiento de su derecho, se condene a la E.S.E. UNIDAD SAN FRANCISCO DE ASIS de Sincelejo (Sucre) a reintegrarla al cargo de AUXILIAR AREA SALUD-CODIGO 412, GRADO 22 de la planta de a reintegrar a la demandante al cargo de AUXILIAR ÁREA SALUD-CODIGO 412, GRADO 22 hasta tanto se reconozca su respectiva pensión de jubilación por parte de COLPENSIONES y haya sida incluida en la nómina de pensionados.

Como consecuencia de la anterior condena, reclama también se ordene a la demandada el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el día de la desvinculación hasta el día que se produzca el reintegro, se cancelen los aportes patronales a la seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, indexación y costas del proceso.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 2 La actora en memorial del 30 de julio de 2021, desistió de la pretensión de reintegro, puesto que había sido incluida en nómina de pensionados, dejando incólume la pretensión de pago de salarios y prestaciones sociales. Como fundamentos fácticos, la actora en su demanda afirmó en síntesis que: Mediante de la Resolución No. 0-0641 del cinco (5) de abril del año 1993, expedida por el HOSPITAL REGIONAL DE SINCELEJO, la señora Yolanda Quintana de Monterroza fue nombrada para desempeñar el cargo de ayudante de enfermería del Grupo de Enfermería (código 681005) de la Unidad Intermedia San Francisco de Asís. En ese momento contaba con la edad de 30 años y 6 meses.

Para su posesión solo le fue exigido dos fotos, fotocopia de la cedula de ciudadanía, certificado judicial, certificado de ayudante de enfermería y afiliación a CAJANAL. Tomó posesión del cargo mediante acta número 271 el día 20 de abril de 1993. Su nombramiento fue en propiedad. Estando prestando su servicio al HOSPITAL REGIONAL DE SINCELEJO fue transferida a la Secretaria Municipal de Salud de Sincelejo el día 3 de marzo de 1998, siendo nuevamente nombrada en propiedad mediante resolución 000006 del 3 de julio de 1998 para seguir desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería y tomó posesión del mismo el 13 de julio de 1998.

Para desempeñarse en el cargo desde 1993 a la señora Yolanda Quintana de Monterroza no se le exigió título de bachiller. Los cargos de la E.S.E. del país fueron sometidos a concurso en el año 2016. La E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS, quedó incluida en dicha convocatoria. En este momento de apertura del concurso mi mandante tenía 54 años de edad; es decir ya se encontraba incursa en el retén social, siendo de acuerdo con la jurisprudencia vigente una persona de especial protección por pertenecer al grupo de pre pensionados.

Abierto el concurso no le correspondió a mi demandante, otra cosa que realizar su inscripción la cual fue rechazada porque no contaba con el título de bachiller. Desde ese mismo momento, la señora YOLANDA QUINTANA envió un oficio-petición de fecha 19 de septiembre de 2018 haciendo saber a la ESE SAN FRANCISCO DE ASIS que no fue admitida porque le exigían un documento que a ella no se lo exigieron en el año 1993, cuando ingresó a trabajar y que así la posesionaron.

Asimismo, expresó que llevaba más de 25 años trabajando ininterrumpidamente y que necesitaba que salvaguardaran sus derechos porque se encontraba en pro de obtener su pensión y tenía temor que los mismos fueran vulnerados. Al respecto La ESE en fecha 27 de septiembre de 2018, respondió que una vez culminadas las etapas del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 3 concurso de mérito realizado por la CNSC ese despacho acataría lo que en derecho correspondiera, situación que no aconteció. El día 15 de enero de 2019 le fue notificada a la señora Yolanda Quintana de Monterroza la Resolución número 00000535 de fecha de 28 de diciembre de 2018, por medio de la cual se le declara insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad en el cargo de auxiliar área salud código 412 grado 22 que viene desempeñando en esta entidad y le estipulan que tal insubsistencia será a partir de la fecha en que se posesione el aspirante en periodo de prueba.

La Señora Yolanda Quintana de Monterroza cuenta con 56 años y nueve meses. En octubre de este año cumple los 57 años de edad, su edad de pensión, además cuenta con más de 1290 semanas cotizadas entre CAJANAL, hoy UGPP y su actual fondo, COLPENSIONES, es decir que gozaba y goza de la calidad de pre-pensionada. Además es madre cabeza de hogar, constituyéndose el salario devengado en la única fuente de ingreso y la de su núcleo familiar.

La labor desempeñada por mi mandante en el mencionado cargo fue prestada de manera diligente, respetuosa, eficiente, sin que se observe en la carpeta contentiva de su hoja de vida, llamado de atención alguno. El acto administrativo a demandar aparentemente fue motivado, pues en él se manifestó que la desvinculación de la señora YOLANDA QUINTANA DE MONTERROZA obedecía a la provisión de dicho cargo de carrera, se reconoce que ella se encuentra en una situación de especial protección al ser pre pensionada, de hecho desarrollan todo un referente jurisprudencial al respecto y terminan expresando que la entidad no tenía margen de maniobrar para reincorporarla a provisionalidad porque en la actualidad solo existían nueve (9) vacantes del cargo AUXILIAR AREA SALUD código 412, grado 22, pero contaba con una lista de elegibles muy superior a 11 aspirantes, según la resolución N° CNSC 20182110172755 del 5 de diciembre de 2018.

Sin embargo, mediante Resolución N° 0000140 de 21 de febrero de 2019, expedida también por la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO-SUCRE “por lo cual se le da cumplimiento a un fallo de tutela”, la misma entidad indica que “se procedió a verificar si en su planta global de personal, existían vacantes disponibles iguales o equivalentes al del cargo desempeñado por la señora Quintana de Monterroza, encontrándose que existe una vacante en el cargo de auxiliar Área salud, código 412, grado 17”, pero no es posible el reintegro de mi mandante a este cargo porque no cumple con los requisitos mínimos que actualmente se exigen para el mismo, esto es el diploma de bachiller, requisito que como se indicó en líneas iniciales no se le exigió a mi mandante durante los más de 20 que prestó su servicio.

La E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS incurrió en una falsa motivación, pues en primer lugar indicó que no había vacantes y posteriormente señaló que si existía una vacante pero no podía ser Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 4 ocupada por mi mandante; en este sentido las razones expuestas por el ente demandado fueron inadecuadas, irrazonables e insuficientes, la cual se encuentra en total contradicción con la Constitución, la ley y la Jurisprudencia vigente, toda vez que, en el caso de los empleados nombrados en provisionalidad -condición que ostentaba mi poderdante-, la competencia es reglada por el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y goza de una estabilidad laboral reforzada.

Además, a pesar que el ente demandado reconoce la condición de pre pensionada que ostenta de la demandante, no aplicó lo que en innumerables pronunciamientos la Honorable Corte Constitucional ha expresado, al establecer que las personas próximas a pensionarse cuenta con una estabilidad laboral reforzada, por lo tanto, en caso de ser declaradas insubsistentes se debe ordenar su reintegro hasta tanto se emita por la entidad competente el respectivo acto que reconozca la pensión de jubilación o vejez así como su inclusión en nómina.

Actualmente la señora YOLANDA QUINTANA cuenta con 56 años y 9 meses de edad y el salario devengado es la única fuente de sustento de su núcleo familiar, tiene obligaciones pendientes con entidades bancarias, su estado de salud se ha desmejorado siendo intervenida quirúrgicamente, es decir el actuar de la accionada ha vulnerado derechos fundamentales de mi poderdante.

Como normas violadas y concepto de violación la parte actora expuso que el acto administrativo demandado vulnera los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 83, 89 y 90 de la Constitución Política. En su argumento, expresa que el acto adolece de falsa motivación porque no se ajustó de forma razonable a los hechos y no tuvo en cuenta la situación especial de protección de la demandante, esto es, su situación de prepensionada, incurriendo en violación de la norma superior en que debió fundarse.

Agregó que La E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS incurrió en falsa motivación, porque en primer lugar indicó que no había vacantes y posteriormente señaló que sí existía una vacante pero no podía ser ocupada por la demandante; es decir, que las razones expuestas por el ente demandado fueron inadecuadas, irrazonables e insuficientes, y en contradicción con la Constitución, la ley y la Jurisprudencia vigente, toda vez que, en el caso de los empleados nombrados en provisionalidad, la competencia para su retiro es reglada por el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y gozan de estabilidad laboral reforzada. 1.2.

La contestación de la demanda En término la ESE dio respuesta a la demanda, en la que aceptó parcialmente unos hechos, pero oponiéndose a todas la pretensiones de la demanda, solicitando que sean negadas. Expresó que el acto administrativo demandado está acorde con lo expuesto por la Corte Constitucional ha señalado en las sentencias SU- 446/2011, C-640/2012, T-373/2017 y SU-691/2017, para la provisión de cargos de carrera ocupados provisionalmente por empleados públicos en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 5 condiciones de pre-pensionados, madres o padres cabezas de familia y personas en condición de discapacidad o limitación física, psíquica o sensorial.

Afirmó que la desvinculación de la señora YOLANDA CECILIA QUINTANA DE MONTERROZA, se dio en razón de la provisión del cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, con el nombramiento en periodo de prueba de la persona que integraba la respectiva lista de elegibles en firma, elaboradas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y conformada de acuerdo a los parámetros establecidos en la Convocatoria No.426 de 2016.

Afirmó que en tal sentido, no era cierto que con su desvinculación se le haya afectado sus derechos al debido proceso, estabilidad laboral, la familia, del respeto por los derechos adquiridos y, mucho menos a consecuencia de ello, deba la ESE, proceder a reintegrarlo (sic), pues ello implicaría dejar sin efectos no solo el acto administrativo por medio del cual se declaró su insubsistencia, sino de igual forma aquel por medio del cual se nombró en su reemplazo a quien por el mérito demostrado tenía derecho a ser nombrado en periodo de prueba.

Dichos actos están revestidos de legalidad, sobre todo el de la insubsistencia, pues obedeció a una razón objetiva como lo fue y se reitera nombrar en periodo de prueba a quien por el mérito se ganó el derecho a integrar una lista de elegibles. Agregó que, en relación con el cargo ocupado por la demandante, para la época de los hechos existían nueve (9) vacantes definitivas, y el registro de elegibles estaba conformado por once (11) personas, lo que no le daba a la entidad mucha margen de maniobrabilidad, razón por la que se dispuso la insubsistencia. Por último, propuso las excepciones que denominó Como medios exceptivos de defensa propuso los que denominó falta de integración del litisconsorcio necesario y legalidad de los actos administrativos demandados. 1.3.

La sentencia de primera instancia El 4 de marzo de marzo de 2022, el juzgado séptimo administrativo del circuito de Sincelejo, dictó sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la la Resolución No. 00000535 de 28 de diciembre de 2018, notificada el 15 de enero de 2019, por medio de la cual la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora YOLANDA CECILIA QUINTANA DE MONTERROZA, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS deberá reconocer y pagar a favor Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 6 de la señora YOLANDA CECILIA QUINTANA DE MONTERROZA, las siguientes sumas de dinero1: SALARIOS (285 días) $17.622.813,50 PRIMA DE SERVICIOS $735.829,00 PRIMA DE NAVIDAD $1.468.567,80 PRIMA DE VACACIONES $735.829,00 VACACIONES $1.473.974,00 CESANTIAS $1.713.585,00 TERCERO: AUTORIZAR a la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS para que, de las sumas anteriores deduzca los valores que haya cancelado a COLPENSIONES como aportes para completar las semanas mínimas de cotización necesarias para que le fuera reconocida la pensión de vejez, lo que se produjo en virtud del fallo de tutela de fecha 14 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Sincelejo.

CUARTO: La liquidación la efectuará la entidad demandada, según los parámetros antes dichos, la cual la actualizará conforme a la siguiente fórmula: Índice final R=Rh x_________________ Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (Vigencia a la fecha de ejecutoriada la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Los intereses se pagarán en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

QUINTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la parte DEMANDADA. Por Secretaría TASENSE” Luego de citar los precedentes jurisprudenciales del del Consejo de Estado y la Corte Constitucional referidas a la protección de las personas que cumplen las condiciones de ser pre-pensionados y reseñar las pruebas recaudadas, en el caso concretó, indicó: “Del anterior recuento probatorio se infiere que la señora YOLANDA CECILIA QUINTANA DE MONTERROZA prestó sus servicios laborales a la Gobernación de Sucre, luego a la Secretaria de Salud de Sincelejo (Sucre) y, finalmente a la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS de Sincelejo (Sucre), en forma continua e ininterrumpida, desde el día 20 de abril de 1993 hasta el día 15 de enero de 2019, cuando fue 1 Totalidad de los salarios, prestaciones sociales y cualquier otro emolumento que debió percibir entre el 16 de enero y el 30 de octubre de 2019, teniendo como base la asignación salarial de $1.855.033 que se reportó por la E.S.E. demanda a COLPENSIONES Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 7 enterada del contenido de la Resolución No. 000000535 de 28 de diciembre de 2018, que declaró la insubsistencia de su nombramiento.

No es materia de discusión en este proceso la calidad de prepensionada que amparaba a la señora YOLANDA QUINTANA DE MONTERROZA, puesto que se encuentra acreditado que la demandante oportunamente informó a la entidad demandada de tal condición y, en el acto administrativo acusado se dejó constancia de esta especial circunstancia de la actora.

Es decir que la señora QUINTANA DE MONTERROZA, a la fecha de su retiro registraba un total de tiempo de servicios de 24 años 7 meses y 25 días, y contaba con 56 años y 2 meses de edad, siendo evidente que era muy poco lo que le faltaba para acreditar los requisitos mínimos a efectos de acceder a la pensión de vejez, y de ello tenía claridad la entidad demandada, como que de ello dejó constancia en el acto administrativo que determinó el retiro de la demandante, para efectos de proveer en propiedad el cargo que ella desempeñaba, como ya antes ha sido reseñado en esta providencia. Ahora bien, para el Juzgado surge evidente la nulidad del acto administrativo demandado a través de este medio de control, puesto que en el texto mismo de esa decisión se contienen una reseña de las reglas jurisprudenciales que al efecto ha determinado la Corte Constitucional, cuando se hace necesario proveer en propiedad los cargos de carrera administrativa que vienen siendo desempeñados por personal en provisionalidad, próximo a cumplir los requisitos para acceder a los beneficios pensionales, pero, contrario a lo dicho por la demandada en el mismo acto acusado, se decide el retiro de la demandante YOLANDA CECILIA QUINTANA DE MONTERROZA sin tener en cuenta n las citadas regulaciones jurisprudenciales.

En efecto, la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, en el aparte citado por la entidad demandada hace referencia, precisamente, a la necesidad de que la entidad nominadora adopte oportunamente medidas que permitan la protección de aquellas personas que se encuentran en condición de pre-pensionado (a), garantizando que, en caso de múltiples vacantes y múltiples aspirantes en el registro de elegibles, el prepensionado sea el último servidor en ser desvinculado, lo que permite dar garantía simultánea a quien debe ser retirado y a quien debe ingresar al servicio por haber superado el concurso de méritos.

En este caso, según lo dicho en la Resolución No. CNSC 20182110172755 de 2018, para el cargo de AUXILIAR AREA SALUD Grado 22 Código 412, que era el desempeñado por la señora QUINTANA DE MONTERROZA, se conformó el registro de elegibles con once (11) personas; entonces, según la regla jurisprudencial contenida en la SU-446-2011 reiterada por la sentencia T-326 de 2014 también citada por la demandada, la señora YOLANDA QUINTANA - dadas sus condiciones de prepensionada - debió ser reemplazada por la última persona que integraba el registro de elegibles, a saber, LIBIA INES ANAYA HERRERA quien ocupó el puesto 11 del citado registro pero, en realidad su desvinculación se produjo para permitir el ingreso de la persona que se encontraba ocupando el tercer (3er) puesto, esto es, a la señora ANA ISAURA ARROYO MERCADO.

Este análisis permite concluir que la decisión de la administración demandada resulta apartada de los contenidos normativos en los que debió sustentarse, en la medida en que las Sentencias de Unificación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 8 tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, deben ser atendidas por las autoridades estatales y fundar en ellas sus decisiones como lo ordena el art. 10 de la Ley 1437 de 2011 con la modulación introducida por la Sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011.

Al mismo tiempo, se afecta de nulidad por falsa motivación el acto acusado, en la medida en que no resulta cierto que la entidad demandada no tuviera “margen para maniobrar”, porque ese margen sí existía y estaba determinado a favor de la demandante por la vinculación al servicio de la última persona favorecida con el registro de elegibles, es decir, por aquella que en este caso ocupó el puesto once del mencionado registro; pero, como ya se dijo, la E.S.E. demandada desvinculó a la actora para permitir el ingreso de la persona que había ocupado el tercer puesto del registro de elegibles.

Desde otra arista, tampoco aparece probado en este proceso que, para la provisión de los cargos de AUXILIAR AREA SALUD que se encontraban vacantes en forma definitiva y debían ser provistos con el registro de elegibles conformado a través de la Resolución No. CNSC 20182110172755 de 2018, se hayan producido en forma simultánea los nombramientos correspondientes y, además, que todas las personas favorecidas con tales nombramientos hayan tomado posesión de sus cargos en la misma fecha; es decir, no surge en el acervo probatorio ninguna evidencia que justificara desvincular a la señora QUINTANA DE MENDOZA para permitir el ingreso al servicio de quien ocupó el tercer (3er) puesto en el registro de elegibles, cuando la entidad demandada pudo haber tomado la misma decisión para permitir el ingreso de quien ocupó el último puesto en el registro de elegibles, salvaguardando de manea equilibrada tanto los derechos de carrera de quien superó el concurso de méritos, como los derechos de la demandante como prepensionada.

Quiere decir todo lo anterior que la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo acusado, ha resultado desvirtuada a través de este medio de control, al encontrarse probado que el mismo se apartó de las normas constitucionales, legales y reglamentarias en las que debió fundarse, así como que también resulta afectado por la causal de nulidad de falsa motivación, como se dirá en la parte considerativa de esta providencia” 1.4.

El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada formuló recurso de apelación, solicitando sea revocada y se nieguen las pretensiones de la demanda. En su recurso expresó lo siguiente: Luego de transcribir apartes de la sentencia de primera instancia, manifestó que sorprende que se traiga a colación un hecho novedoso, el cual no fue enunciado por la parte demandante en el escrito de la demanda, esto es, que se tome como pilar fundamental de la decisión el hecho de la señora Quintana de Monterroza por su condición de prepensionada debía ser la última en ser desvinculada de la entidad, así mismo, para el despacho judicial “tampoco aparece probado en este proceso que, para la provisión de los cargos de AUXILIAR AREA SALUD que se encontraban vacantes en forma definitiva y debía ser provistos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 9 con el registro de elegibles conformado a través de la Resolución No. CNSC 20182110172755 de 2018, se hayan producido en forma simultánea los nombramientos correspondientes y, además, que todas las personas favorecidas con tales nombramientos hayan tomado posesión de sus cargos en la misma”, lo cual no fue tocado ni siquiera sumariamente por el actor, por lo tanto, en ningún momento tuvimos la oportunidad de presentar nuestra oposición, pues, en efecto, para el día 28 de diciembre de 2018, la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís realizó todos los nombramientos de manera simultánea, de las 9 primeras personas favorecidas por la lista de elegibles para proveer el cargo de Auxiliar Área de la Salud, con efectos a partir de la fecha en que se posesione el aspirante nombrado en periodo de prueba.

Indicó que el día 16 de enero de 2019, tomó posesión la señora Ana Isaura Arroyo Mercado, fecha en la cual se hizo efectiva la desvinculación de la accionante. Agregó que, el ejercicio de la actividad del servidor judicial no puede ser arbitraria y excesiva, sino que por el contrario, tiene unos límites con el fin de garantizar el derecho a la defensa de las partes, en el caso en particular, logramos percibir con meridiana claridad que, existió́ extralimitación teniendo en cuenta un hecho nuevo, el cual no fue alegado por la parte demandante, aunado a que por ser nuevo, nunca fue debatido en juicio, lo que da alcance a la expresión realizada por el despacho judicial al indicar que “tampoco aparece probado”, violando con esto el principio de congruencia, máxime, cuando es la parte demandante la que tiene la carga de la prueba.

Sobre la falsa motivación, luego de citar jurisprudencia de la Sección Cuarta Consejo de Estado sobre esta causal, manifestó que era concreta la expresión del despacho judicial cuando indica que “se afecta de nulidad por falsa motivación el acto acusado, en la medida en que no resulta cierto que la entidad demandada no tuviera “margen para maniobrar”, porque ese margen sí existía y estaba determinado a favor de la demandante”, confundiendo el margen de maniobrabilidad, el cual se traduce en vacantes, las cuales como podemos observar eran limitadas en este caso, contando la E.S.E. Unidad San Francisco de Asís con un total de 9, y 11 personas favorecidas por la lista de elegibles para proveer los cargos.

En el presente caso, no se configura la falsa motivación aludida por el servidor judicial por cuanto el acto administrativo contenido en la Resolución No. 00000535 de 28 de diciembre de 2018, notificada el 15 de enero de 2019, toda vez que no concurre ninguna de las dos causales establecidas por el Consejo de Estado para determinar que el mismo está viciado por falsa motivación, máxime, cuando el día 28 de febrero de 2018, se emitieron todas las resoluciones de insubsistencia y nombramiento para proveer las 9 vacantes del cargo de Auxiliar Área Salud Grado 22 Código 412, inclusive desvinculando a personas que según el parágrafo citado desde una perspectiva objetiva, tenía mayor privilegio que la accionante, pues todas las personas desvinculadas en la fecha tenía como mínimo la condición de prepensionadas y algunas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 10 acreditando ser madres cabeza de familia.

Por lo tanto, y al existir menor número de vacantes que favorecidos en la lista de elegibles, no se contaba con ese margen de maniobrabilidad de confunde el a quo con que la actora al ser prepensionada fuere la última en ser desvinculada. Indicó que, en ningún momento la ESE UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS, le dio una interpretación errada a la jurisprudencia, toda vez que, por no ser posible la reubicación de la actora en otro cargo igual o equivalente, se optó́ por la otra acción afirmativa, esto es ser unas de las ultimas en ser desvinculadas; que ello se aprecia a partir de las resoluciones por medio de las cuales se declararon la insubsistencia de los servidores que ocupaban en provisionalidad las nueve vacantes del cargo AUXILIAR AREA SALUD CODIGO 412, GRADO 22, estas se hicieron de tal forma que en el caso de las pre pensionadas incluida la demandante, fueran las últimas en ser desvinculadas, siendo emitidas las Resoluciones en su totalidad el día 28 de diciembre de 2018.

Que, después de las insubsistencias de los señores MARTIN ALONSO ORTIZ COLON y MAYRA ESTELLA LOPEZ COLON quienes ocuparon el octavo y noveno lugar de la lista de elegibles respectivamente, y no reemplazaron a nadie pues ellos mismos eran los que ocupaban inicialmente dos de esas vacantes en provisionalidad, siendo los dos primeros nombramientos en periodo de prueba realizados a través de las resoluciones 0000527 y 0000528 del 28 de diciembre de 2018, fue que, se empezó́ a reemplazar a las prepensionadas por los demás aspirantes, pero siempre procurando que en razón a esa condición, fueran las ultimas en ser desvinculadas.

Concluye sus reparos señalando que la ESE UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS, siempre actuó́ en procura de amparar los derechos de la actora en su condición de pre pensionada, pues pese a que no fue posible su reubicación en un cargo igual o equivalente, por no existir vacantes disponibles en donde pudiere ser nuevamente nombrada en provisionalidad, se adoptó́ como otra medida afirmativa que tanto ella como las demás servidoras que tenía también la condición especial de pre pensionada, fueran de las ultimas en ser desvinculadas, por lo tanto, acorde con lo anterior, no le asiste la razón a la señora Juez Séptima Administrativa oral de Sincelejo, cuando afirma que mi mandante dio una interpretación errónea de la jurisprudencia que al respecto a emitido la Corte Constitucional, pues de las pruebas y actuaciones adelantas por la demandada, se advierte todo lo contrario.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. En auto del se admitió el recurso de apelación y posteriormente se ordenó correr traslado para alegatos y concepto del ministerio público; Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 11 etapa procesal en que las partes no se pronunciaron y el delegado no emitió concepto.

3. CONSIDERACIONE DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal a través de su sala de decisión es competente para resolver el recurso de apelación en la presente causa judicial según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico. La parte actora aduce que con el acto de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia no se atemperó a la protección constitucional que le otorgaba la condición de prepensionada.

A su turno, la entidad demandada, aduce que la desvinculación del servicio obedeció a que la actora se encontraba vinculada en provisionalidad y que su cargo debía ser provisto por concurso y régimen de carrera, como efectivamente ocurrió, respetando en todo caso los parámetros establecidos por la Corte Constitucional para los prepensionados, en caso de desvinculación por razón de nombramiento de persona que llega al cargo por carrera administrativa La juez de primera instancia, concedió las pretensiones de la demanda, argumentando que la entidad al desvincular a la demandante no respeto la garantía constitucional que le otorgaba su condición de prepensionada, decisión en contra de la cual, la parte actora expresa su desacuerdo, reiterando que no se encuentra viciado el acto de retiro del servicio, porque la ESE UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS, siempre actuó́ en procura de amparar los derechos de la actora en su condición de pre pensionada, pues pese a que no fue posible su reubicación en un cargo igual o equivalente, por no existir vacantes disponibles en donde pudiere ser nuevamente nombrada en provisionalidad, se adoptó́ como otra medida afirmativa que tanto ella como las demás servidoras que tenía también la condición especial de pre pensionada, fueran de las ultimas en ser desvinculadas.

En consecuencia, corresponde al Tribunal determinar si el retiro del servicio de la señora Yolanda Cecilia Quintana de Monterroza, por declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupa en la ESE San Francisco de Asís en provisionalidad, teniendo en cuenta su calidad de prepensionada se ajustó a los parámetros de constitucionalidad y legalidad para el efecto. 3.3.

Pruebas incorporadas válidamente al proceso. De manera regular y oportuna se incorporaron al proceso los siguientes medios de prueba: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 12 - Copia del acto administrativo No. 00641 de fecha 5 de abril de 1993, expedido por el Director de la Unidad Regional Sincelejo, por medio del cual se nombró a la señora YOLANDA CECILIA QUINTANA DE MONTERROZA en el cargo de AYUDANTE DE ENFERMERIA del Grupo de Enfermería de la Unidad Intermedia San Francisco de Asís, del cual tomó posesión el día 20 de abril de la misma anualidad. - Copia simple del Acta de fecha 3 de marzo de 1993, de Entrega y recibo del recurso humano por parte del Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre a la Secretaría Municipal de Salud de Sincelejo, que corresponde a funcionarios del Primer Nivel de Atención en Salud, en cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 10 de 1990, en la que se incluye el nombre de la demandante. - - Copia simple de la Resolución No. 00006 del 3 de julio de 1998, que sirvió de base al acta de posesión de fecha 13 de julio de 1998, que da fe de que el nombramiento de la señora YOLANDA QUINTANA DE MONTERROZA fue ratificado por la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS. - Copia informal de la CONSTANCIA DE INSCRIPCION de la demandante a la Convocatoria NUII de 2016, y copia de la exclusión de la actora a dicha convocatoria, por no cumplir con los requisitos de educación exigida en la OPEC del empleo. - - Escrito presentado por la señora YOLANDA QUINTANA ante la entidad demandada, el día 19 de septiembre de 2018 y radicado bajo el No. A6156. - Copia informal del oficio No. 2291 de septiembre 27 de 2018, con el que la entidad demandada da respuesta a la actora. - Copia del acto administrativo demandado, Resolución No. 00000535 de 28 de diciembre de 2018, por medio del cual se declara la insubsistencia de la señora YOLANDA QUINTANA DE MONTERROZA, como empleado provisional de la entidad demandada. - Al plenario se aportó copia del registro civil de nacimiento de la demandante, copia de la cédula de ciudadanía de la señora QUINTANA DE MONTERROZA y copia incompleta de la certificación de semanas cotizadas ante COLPENSIONES2, documentales de las que es posible concluir que la demandante, a la fecha de su retiro del servicio, acreditaba 56 años 2 meses y 23 días de edad, mas no es posible verificar el total de semanas cotizadas o aportadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones porque el documento aportado no está completo. 2 Fl. 36 a 41 expediente físico Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 13 - Copia informal de la Resolución No. 0000140 de febrero 21 de 20193, por medio de la cual la entidad demandada le da cumplimiento a un fallo de tutela, en la que se relata que la señora YOLANDA QUINTANA DE MONTERROZA adelantó en contra de la demandada una acción de tutela, que cursó ante el Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Sincelejo, el que, por medio de providencia adiada el 14 de febrero de 2019, dispuso el reintegro de la señora QUINTANA DE MONTERROZA en forma provisional en un cargo de igual rango y remuneración al que ocupaba como Auxiliar Área Salud Código 412 grado 22, en el evento en que haya un cargo de esta naturaleza que se encuentre vacante; y, en caso que ello no sea posible, por no existir vacantes disponibles o porque la demandante no cumple con los requisitos mínimos que actualmente exige el cargo (título de bachiller o cualquier otro), se proceda a seguir cotizándole los aportes de la accionante hasta que reúna las 1300 semanas mínimas exigidas legalmente.

En este acto administrativo, se negó el reintegro de la demandante por no acreditar ella los requisitos de estudio exigidos actualmente parea el desempeño del cargo de Auxiliar Área Salud 412 grado 17 y, se ordenó gestionar los trámites administrativos ante COLPENSIONES, para liquidar el cálculo actuarial de los aportes correspondientes a las 10 semanas que le restaban a la demandante para completar las 1300 semanas mínimas para acceder a pensión de vejez. 3.4.

Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico. Previo a exponer las conclusiones probatorios, la Sala se referirá: i) la protección a los prepensionados en caso de retiro del servicio y las reglas constitucionales para ello; ii) la condición o no de prepensionada de la demandante, y iii) el caso concreto y la decisión en segunda instancia. 3.5.

Retiro del servicio de empleados en provisionalidad que reúnen la condición de prepensionados, en caso de la provisión del cargo deba hacerse con la persona que paso concurso de méritos. Límites constitucionales. Como mecanismo protector para las personas próximas a pensionarse la protección laboral reforzada ha sido extendida a situaciones de retiro del servicio de empleados en provisionalidad como consecuencia de la realización de concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa.

En la sentencia T-186 de 2013, que ya fuera citada por esta Sala, la Corte Constitucional realiza la distinción entre la protección prodigada por el retén social y los prepensionados, así: 3 Fl 43 y ss expediente físico Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 14 “(…) Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública.

En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos, como se explica enseguida.” (Negrillas de la Sala) Allí mismo, analiza la situación de los derechos de los prepensionados frente a los derechos de quien ganó el concurso de méritos y aspira a ingresar a la carrera: “13.

Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.

En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del pre pensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica.

La jurisprudencia de la Corte ha considerado que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto. En contrario, ha planteado la necesidad que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, el cual no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello ha enfatizado en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados;

(ii) la obligación que esas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del pre pensionado y del aspirante.. 14. En cuanto a lo primero, la Corte ha insistido que la interpretación mecánica y aislada de las normas de la carrera administrativa no es acertada, en cuanto puede llegar a afectar derechos constitucionales, que a su vez tienen la misma fundamentación superior que el mérito como mecanismo para el acceso a los empleos del Estado.

Esa interpretación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 15 razonable implica, necesariamente, que la autoridad debe incluir entre su análisis de la regla legal de la carrera administrativa, todas aquellas variables relacionadas con la vigencia de los derechos fundamentales del aspirante y de quien ejerce el cargo en condición de provisionalidad.

Esto con el fin de evitar que una maximización de alguno de estos derechos permita llegar a resultados manifiestamente injustos, entre ellos los que significan la grave afectación de las posiciones jurídicas que la Constitución garantiza a los sujetos de especial protección. Así, se ha considerado en la jurisprudencia, para el caso particular de los prepensionados, las siguientes premisas, útiles para resolver la tensión expuesta: “Al dar cumplimiento a sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios, los servidores públicos siempre deben tener presentes los principios, valores, finalidades estatales y derechos humanos consagrados en la Carta Política, procurando adoptar decisiones y cumplir sus funciones de manera tal que se maximice en cada situación concreta el imperio y la vigencia de la Constitución, y se minimicen los impactos negativos sobre los derechos fundamentales.

En este preciso sentido, en la sentencia T-715/9910 la Corte explicó que en el cumplimiento de sus funciones, los servidores públicos deben siempre tener presentes las finalidades constitucionales de promover la vigencia de un orden justo, la primacía de los derechos fundamentales de la persona y el servicio a la comunidad, sin obrar en forma mecánica sino de manera razonable, ponderada, creativa y proactiva.

(…) A este respecto cobra particular relevancia el principio de igualdad que rige el ejercicio de la función administrativa de conformidad con el artículo 209 de la Constitución. En cumplimiento de este principio, los servidores públicos llamados a ejercer funciones administrativas –por ejemplo, proveer los cargos de carrera en sus respectivas instituciones- deben prestar cuidadosa atención a las características específicas y particulares de cada caso individual, en forma tal que cuando se hayan de adoptar decisiones susceptibles de afectar los derechos fundamentales se evite incurrir en discriminación, y se garantice la provisión de un trato diferenciado a quien por sus circunstancias particulares y sus derechos individuales así lo amerita legítimamente.

También son de relevancia directa, en aplicación de esta pauta de comportamiento de los servidores públicos, las disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 2 –asegurar la vigencia de un orden justo como uno de los fines esenciales del Estado-, 4 – prevalencia absoluta de la Constitución Política en tanto norma de normas- y 5 –primacía de los derechos inalienables de la persona- de la Constitución; son estos mandatos del constituyente los que deben guiar el cumplimiento de las funciones de los servidores públicos en cada decisión y cada actuación que adopten, para efectos de procurar, constantemente, el evitar resultados manifiestamente injustos, violar lo dispuesto en la letra o el espíritu de la Constitución Política, o desconocer la prevalencia imperativa de los derechos fundamentales.

La interpretación razonable de las normas sobre carrera administrativa, de acuerdo con el precedente expuesto, se funda en la evaluación de las diversas alternativas de decisión en cada caso concreto, de modo que se llegue a aquella opción que mejor desarrolle los derechos, principios y valores constitucionales, entre ellos los relacionados con la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección y los que se predican del aspirante que supera satisfactoriamente el concurso público de méritos.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 16 En esta premisa se funda el segundo argumento que ha permitido a la Corte adelantar la ponderación entre derechos antes explicada. De tal modo, se ha considerado que la definición acerca del acceso del ganador del concurso de méritos al empleo público, que en todo caso es un derecho constitucionalmente prevalente, debe definirse de forma que consulte condiciones objetivas y no de manera aleatoria.

Esto significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del pre pensionado” (Destacado de la Sala).

Ahora bien, el alto tribunal constitucional4 ha indicado que los trabajadores que tienen tal calidad son: (i) las mujeres en estado de embarazo; (ii) los padres o madres cabezas de familia; (iii) quienes padecen graves afecciones de salud; (iv) aforados sindicales; y (v) los próximos a pensionarse, conocidos como pre-pensionados. En este escenario, ha dicho la H. Corte Constitucional5 que las situaciones que podrían presentarse con quien aseguren ser un pre-pensionado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, son las siguientes: Contexto de la persona (Contando a partir del momento en que se produce la desvinculación).

Condición de pre-pensionado a) Está a tres años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas. Sí b) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero ya cuenta con las semanas mínimas requeridas. No c) Está a tres años o menos de completar las semanas, pero ya cuenta con la edad. Sí d) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero a más de tres años de cumplir las semanas.

No Conforme a lo anterior se observa, que solo en los supuestos a y c podrá asumirse que la persona cuenta con la condición de pre-pensionada, pues allí el empleador estaría frustrándole, abiertamente, su derecho a acceder a la pensión de vejez al impedir, con su retiro del servicio que continúe efectuando las cotizaciones mínimas requeridas para tal fin.

Debe recordarse que los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado; es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual 4 Sentencia T-693 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa. 5 Sentencia T-055 de 2020.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 17 constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad6. El Máximo Tribunal Constitucional ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos 6 La Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial consolidada sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la cual fue sentada desde la sentencia T- 800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).

En esta providencia, la Corte conoció la acción de tutela interpuesta con ocasión de la desvinculación de una mujer madre cabeza de familia, que desempeñaba en provisionalidad el cargo de auxiliar de enfermería, el cual era de carrera. Esta Corporación confirmó las sentencias de instancia, mediante las cuales se ordenaba el reintegro de manera transitoria, mientras la jurisdicción de lo contencioso decidía sobre la legalidad del acto por medio del cual se dispuso su desvinculación. Para tal efecto, la Corte explicó que el derecho a permanecer en un cargo determinado no es fundamental, sin embargo consideró que por las particularidades del caso, procedía la acción de tutela para proteger otros derechos fundamentales a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues con base en las circunstancias particulares de la peticionaria se vislumbraba que “la pérdida del trabajo […] y su consiguiente vacancia, la enfrentaría, junto con su hijo, a un perjuicio irremediable que no podría ser corregido a tiempo, si no es porque la acción de tutela permite evitarlo”.

Además, la Corte sostuvo por vez primera que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.

Esta postura ha permanecido inalterada como lo detalló la Corte en la SU-917 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio, SPV Nilson Pinilla Pinilla). En esta ocasión, la Corte Constitucional asumió el conocimiento de 24 expedientes de tutela, los cuales fueron acumulados luego de advertir la existencia de conexidad temática ya que todos los accionantes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad en diferentes entidades públicas, siendo desvinculados de sus empleos sin que los actos de retiro hubieren sido motivados.

Este Tribunal (i) reiteró la posición sentada por la Corte desde el año mil novecientos noventa y ocho (1998) referente a la falta de motivación de los actos administrativos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, y (ii) resaltó la estrecha relación que guarda la exigencia de motivar los actos administrativo con importantes preceptos de orden constitucional como lo son el principio democrático, la cláusula del Estado de Derecho, el debido proceso y el principio de publicidad.

La Sala Plena de la Corte Constitucional señaló en relación con el contenido de la motivación lo siguiente: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.

Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. || Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuáles se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”…”.

Concluyó que “respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión”.

Entre otras, también pueden consultarse las sentencias T-289 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 18 fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”7.

Si bien, estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa8, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP)9.

En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-446 de 201110 precisó algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad.

Al respecto expresó: 7 Sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 8 En relación con este aspecto de la acción afirmativa pueden ser consultadas las sentencias SU-446 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Este razonamiento se impuso por la Sala Plena de la Corporación en la providencia SU-446 de 2011, en la cual se planteó que, aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los empleados de carrera, la entidad (Fiscalía General de la Nación) tenía el deber constitucional de emplear medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad. 9 Al respecto, ver, entre otras la sentencia T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y la SU-446 de 2011 (MP.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva). 10 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva. En esta ocasión correspondió a la Corte, entre otros asuntos, resolver dos interrogantes: i) si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al debido proceso de quienes estaban en una situación de especial protección constitucional, al desvincularlos del cargo que ocupaban en provisionalidad, pese a su condición especial que obligaba a que se les brindara un trato preferente, cuando era posible desvincular a otros servidores en provisionalidad no sujetos a un trato preferente, y ii) determinar si la entidad demandada desconoció los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de los demás provisionales – no sujetos de especial protección– al no señalar de antemano los criterios de selección de los cargos específicos que serían provistos con personas que superaron el concurso.

Concluyó que “[e]n el caso de los provisionales que son sujetos de especial de (sic) protección, si bien la Corte no concederá la tutela porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.

La desvinculación de estos servidores sólo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 19 “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación11, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación12.

En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

“[…] “[…] Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008– les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

“En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.

Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando” (negrillas originales).

Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación. En esta ocasión debe tenerse en cuenta, de un lado, que la demandante fue desvinculada del cargo de carrera en el cual estaba nombrada en provisionalidad, para posesionar a quien correspondía según la lista de 11 La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia SU- 917 de 2010, MP Jorge Iván Palacio (cita del texto). 12 Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003;

T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005; T-1059 de 2005; T-1117 de 2005; T-245 de 2007; T-887 de 2007; T-010 de 2008; T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de 2009. Así mismo, la sentencia SU- 917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos (cita del texto).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 20 elegibles vigente para la ESE SAN FRANCISCO DE ASÍS de Sincelejo; de otro lado, que la accionante alega ser una persona que goza de especial protección por tener la calidad de prepensionada. Ahora bien, en torno a la tensión que se puede generar entre el prepensionado y la persona llamada a ocupar el cargo por concurso, en la sentencia T-186 de 201313 se consideró que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto.

Al contrario, se planeó la necesidad de que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, que no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello enfatizó en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad de que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados, y (ii) la obligación de que estas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante.

En cuanto a lo primero, la Corte ha insistido en que la interpretación mecánica y aislada de las normas de carrera administrativa no es acertada, porque puede llegar a afectar derechos constitucionales que a su vez tienen la misma fundamentación superior que el mérito como mecanismo para el acceso a los empleos del Estado. Esta interpretación razonable implica, necesariamente, que la autoridad debe incluir entre su análisis de la regla legal de la carrera administrativa, todas aquellas variables relacionadas con la vigencia de los derechos fundamentales del aspirante y de quien ejerce el cargo en condición de provisionalidad.

Esto con el fin de evitar que una maximización de alguno de estos derechos permita llegar a resultados manifiestamente injustos, entre ellos los que significan la grave afectación de las posiciones jurídicas que la Constitución garantiza a los sujetos de especial protección. Al respecto, la sala Primera de Revisión consideró en la sentencia T-017 de 201214, para el caso particular de los prepensionados, las siguientes premisas útiles para resolver la tensión expuesta: 13 MP Luis Ernesto Vargas Silva. 14 MP María Victoria Calle Correa.

En esta ocasión correspondió a la Sala de Revisión resolver si la Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vulneraron los derechos fundamentales de una persona a la estabilidad laboral, al debido proceso y al mínimo vital, al haberla desvinculado del servicio en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad, a pesar de que (i) al momento de su desvinculación existían noventa y seis (96) cargos de la misma naturaleza del que ocupaba en provisionalidad, no provistos en propiedad, como resultado del concurso de méritos, (ii) esta en trámite el reconocimiento de su pensión de jubilación, (ii) su salario constituye la única fuente de ingresos, y (iii) la actora tiene a su cargo a su madre anciana y a su hijo.

Concluyó que “en virtud de principios como los de razonabilidad y proporcionalidad de los que no puede prescindirse en un Estado de Derecho, y en atención al carácter de fundamental del derecho al trabajo, no debió la entidad decidir cuáles empleados retirar del servicio, sin haber analizado la situación particular de cada uno, procurando proteger a personas en condiciones que teniendo en trámite su pensión, podían aspirar a que mientras se proveyeran todos los cargos, se reconociera la misma, para asegurarse una vida en condiciones mínimas de dignidad”, resolviendo tutelar los derechos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 21 “Al dar cumplimiento a sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios, los servidores públicos siempre deben tener presentes los principios, valores, finalidades estatales y derechos humanos consagrados en la Carta Política, procurando adoptar decisiones y cumplir sus funciones de manera tal que se maximice en cada situación concreta el imperio y la vigencia de la Constitución, y se minimicen los impactos negativos sobre los derechos fundamentales.

En este preciso sentido, en la sentencia T-715/9915 la Corte explicó que en el cumplimiento de sus funciones, los servidores públicos deben siempre tener presentes las finalidades constitucionales de promover la vigencia de un orden justo, la primacía de los derechos fundamentales de la persona y el servicio a la comunidad, sin obrar en forma mecánica sino de manera razonable, ponderada, creativa y proactiva “[…] “A este respecto cobra particular relevancia el principio de igualdad que rige el ejercicio de la función administrativa de conformidad con el artículo 209 de la Constitución. En cumplimiento de este principio, los servidores públicos llamados a ejercer funciones administrativas –por ejemplo, proveer los cargos de carrera en sus respectivas instituciones– deben prestar cuidadosa atención a las características específicas y particulares de cada caso individual, en forma tal que cuando se hayan de adoptar decisiones susceptibles de afectar los derechos fundamentales se evite incurrir en discriminación, y se garantice la provisión de un trato diferenciado a quien por sus circunstancias particulares y sus derechos individuales así lo amerita legítimamente.

“También son de relevancia directa, en aplicación de esta pauta de comportamiento de los servidores públicos, las disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 2 –asegurar la vigencia de un orden justo como uno de los fines esenciales del Estado–, 4 – prevalencia absoluta de la Constitución Política en tanto norma de normas– y 5 –primacía de los derechos inalienables de la persona– de la Constitución; son estos mandatos del constituyente los que deben guiar el cumplimiento de las funciones de los servidores públicos en cada decisión y cada actuación que adopten, para efectos de procurar, constantemente, el evitar resultados manifiestamente injustos, violar lo dispuesto en la letra o el espíritu de la Constitución Política, o desconocer la prevalencia imperativa de los derechos fundamentales.

“Lo anterior implica, en lo que resulta relevante para el caso bajo examen, que cuando una autoridad administrativa tiene a su disposición diversas alternativas para dar cumplimiento a sus deberes y obligaciones, debe optar por aquella que mejor materialice los derechos, valores y principios constitucionales, y que en menor grado afecte los derechos fundamentales, especialmente si afecta a sujetos de especial protección constitucional.

Más concretamente, al tomar decisiones relativas a la provisión de cargos de carrera administrativa, las autoridades nominadoras deben obrar en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales en forma razonable, ponderada, y habiendo procurado no desconocer los derechos fundamentales de quienes se fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, el debido proceso, y el mínimo vital de la señora Ana Julia Garzón Guerrero. 15 MP Alejandro Martínez Caballero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 22 habrán de ver afectados por sus actos, para así no desencadenar resultados injustos que pueden ser evitados” (negrillas fuera de texto). La interpretación razonable de las normas sobre carrera administrativa, de conformidad con las posiciones expuestas, se funda en la evaluación de las diversas alternativas de decisión en cada caso concreto, de modo que se llegue a aquella opción que mejor desarrolle los derechos, principios y valores constitucionales, entre ellos los relacionados con la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección y los que se predican del aspirante que supera satisfactoriamente el concurso público de méritos.

En esta premisa se funda el segundo argumento que ha permitido a la Corte adelantar la ponderación entre derechos antes explicada. De tal modo, se ha considerado que la definición acerca del acceso del ganador del concurso de méritos al empleo público, que en todo caso es un derecho constitucionalmente prevalente, debe definirse de forma que consulte condiciones objetivas y no de manera aleatoria.

Esto significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos hayan sido provistos por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado16. 16 Estas fueron las consideraciones plasmadas en la sentencia T-729 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), reiteradas en las sentencias T-017 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-289 de 2011 (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez).

En el primer fallo, se estudió el caso de un ciudadano que se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de Delegado Departamental en la Registraduría Nacional del Estado Civil y quien había sido desvinculado del mismo porque el empleo que ocupaba fue provisto en propiedad mediante concurso público de méritos, a pesar de que con acompañamiento de la propia entidad, el funcionario había radicado la solicitud de pensión de jubilación ante Cajanal.

La Corte constató que se conformó una lista de elegibles de cuarenta y tres (43) personas para la provisión de sesenta y cuatro (64) cargos de Delegados Departamentales que habían sido ofertados a través del concurso de méritos, por lo que al no haberse proveído en propiedad todos los empleos, la Administración no podía decidir al azar qué personas iban a ser removidas, ni tampoco desvincular a todas las personas que se encontraran en provisionalidad, pues debía considerar las circunstancias particulares de cada caso, como el del accionante, quien por tener en trámite su solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación hacía parte de un grupo vulnerable, en tanto la desvinculación de su trabajo podía implicar la solución de continuidad entre los ingresos recibidos como contraprestación al trabajo y el goce efectivo de sus mesadas pensionales.

En las sentencias recién citadas, T-729 de 2010, T-017 de 2012 y T-289 de 2011, las salas de decisión concedieron la protección de los derechos fundamentales de personas próximas a pensionarse que ejercían cargos en provisionalidad y que, en virtud de la provisión del empleo por concurso público de méritos, fueron retirados de sus cargos.

En cada uno de estos eventos, se concluyó que si bien el acceso al empleo mediante concurso está ordenado por la Constitución y guarda perfecta consonancia con los fundamentos del Estado social y democrático de Derecho, las normas de carrera debían interpretarse de forma razonable y proporcionada, de cara a la protección de los derechos fundamentales de los prepensionados, máxime cuando se evidenciaba que la Administración tenía un margen de maniobra en la asignación de cargos, debido a su pluralidad, en donde la exclusión de los accionantes de sus empleos, si bien era una medida constitucionalmente justificada, no era necesaria.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 23 A partir de las posiciones fijadas por diferentes salas de revisión de tutelas, se puede concluir que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos;

(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente17, y (iii) una decisión en este sentido se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección. Ahora bien, la protección anterior, fue integrada legislativamente en el artículo 8 de la ley 2040 del 27 de julio de 2020, que textualmente, indica: “ARTÍCULO 8°.

Protección en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos. Las personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de las entidades públicas en nombramiento provisional o temporal y que, derivado de procesos de restructuración administrativa o provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito, deberían ser separados de sus cargos, serán sujetos de especial protección por parte del Estado y en virtud de la misma deberán ser reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional.

PARÁGRAFO 1 º. El Gobierno Nacional reglamentará el presente artículo dentro de los seis meses siguientes a la expedición de la ley, sin que superado este término el Gobierno Nacional pierda la función reglamentaria.

PARÁGRAFO 2 °. Los beneficios en materia de deducción de impuesto sobre la renta tributaria y los demás establecidos en la presente ley o en la normatividad legal vigente para el fomento de la contratación de los adultos mayores objeto de la presente ley, serán extendidos a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las de economía mixta.” 17 Esta alternativa no le es ajena al legislador, ya que en el parágrafo 2° del artículo 1 del Decreto 1894 de 2012, señaló: “Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: || 1.

Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. || 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. || 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. || 4.

Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 24 No obstante, se debe reiterar, que la Corte Constitucional ha demarcado que la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso “no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”18.

Al respecto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte precisó que: “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente”.

No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como quienes estén próximos a pensionarse, en este casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando19.

Es así como en la sentencia T-373 de 2017, la Corte concluyó que: “Una entidad vulnera los derechos fundamentales a la salud y vida digna de un sujeto de especial protección que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, cuando con fundamento en el principio del mérito nombra de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, sin antes adoptar medidas afirmativas dispuestas en la Constitución y que materialicen el principio de solidaridad social, relativas a su reubicación en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, siempre y cuando se encuentre vacante”.

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos.

Por su parte, aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional 18 Sentencia SU-446 de 2011. 19 Sentencia T-373 de 2017. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 25 gozan de una estabilidad laboral reforzada pero igualmente relativa, porque pueden llegar a ser desvinculado con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público20. 3.6.

La condición de prepensionada de la actora. Teniendo en cuenta las sub reglas jurisprudenciales constitucional la calidad de pre-pensionados la ostentan, quienes: i) Estar a tres años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas. ii) Estar a tres años o menos de completar las semanas, pero ya cuenta con la edad. Teniendo en cuenta la sub reglas descritas previamente, pasa la Sala si la actora reúne los presupuestos para quedar cobijada por la protección laboral reforzada aquí tratada, que dicho sea de paso, tiene como objeto evitar el riesgo de frustración de su derecho pensional, siendo necesario entonces, precisar tomando las sub reglas decantadas por la Corte Constitucional que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente, por lo que en estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.

De las pruebas aportadas tenemos que la actora nació el 21 de octubre de 1962, conforme a la copia del certificado de registro civil de nacimiento expedida por la Notaria Única del Círculo de Achí – Bolívar. La demandante ocupaba en provisionalidad el cargo de auxiliar área de salud código 412 grado 22 de la ESE San Francisco de Asís de Sincelejo, con experiencia, según informa la misma ESE, que venía ocupando desde el 5 de abril de 199321, primero con cargo al Hospital Universitario de Sincelejo y luego directamente en la Unidad de Salud San Francisco de Asís, que se transformó en la ESE hoy demandada, cargo que desempeñó sin solución de continuidad.

Fue declarada insubsistente del cargo de auxiliar área de salud código 412 grado 22 de la ESE San Francisco de Asís de Sincelejo, ocupado en provisionalidad mediante Resolución No. 00000535 del 28 de diciembre de 2018. Acto administrativo que le fue notificado el 15 de enero de 2019. 20 Sentencia SU-691 de 2017. 21 Acta de posesión No. 271 de 20 de abril de 1993.

Nombrada mediante Resolución No. 00561 del 5 de abril de 1993. Certificación de inscripción convocatoria 2016, en donde se deja constancia de fecha de ingreso al servicio, el 5 de abril de 1994. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 26 La motivación del acto de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia, tal como se consignó en el texto de la Resolución 535 del 28 de noviembre de 2018, es el nombramiento en periodo de prueba de la señora Ana Isaura Arroyo Mercado quien accede a cargo por el sistema de carrera y quien ocupó el cuarto puesto en la lista de elegibles de la convocatoria No. CNSC -20161000001276 del 28 de julio de 2016, lo que se encuentra probado.

La sumatoria de tiempo de servicios de los extremos temporales de la actora, esto es desde el 20 de abril de 1993 fecha en que tomó posesión del cargo hasta el 15 de enero de 2019, cuando fue notificada de la declaración de insubsistencia, nos arroja un total de 25,73 años (25 años 8 meses y 23 días) equivalentes a 1.323,71 semanas de cotización. A la fecha de retiro del servicio, teniendo en cuenta que nació el 21 de octubre de 1962, contaba con 56 años 3 meses y 5 días.

A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el sector territorial, contaba con 33 años y no contaba con 15 o más años de servicio, porque ingresó a laborar, el 5 de abril de 1993, lo que impide predicar beneficios por transición pensional, quedando cobijada por las reglas generales para pensión de vejez, esto es, 57 años de edad y 1300 semanas.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, dispone:

ARTÍCULO

33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. <Ver Notas del Editor> Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. <Inciso INEXEQUIBLE, en relación con los efectos para las mujeres. Efectos diferidos> A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 27 d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.

PARÁGRAFO 2 o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período” 3.7. La solución del caso concreto en segunda instancia Como se indicó previamente, la protección constitucional reforzada a los prepensionados, pretende evitar la frustración del derecho a la pensión de vejez y, por tanto sólo protege a quienes no reúnen los requisitos para la pensión de vejez.

La regla descrita en párrafos demarca que se considera prepensionado a quien: a) está a tres años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas; b) esta a tres años o menos de completar las semanas, pero ya cuenta con la edad. Asimismo, la regla constitucional determino que, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente, por lo que en estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.

En la sentencia T 055 de 2020, se contextualizaron los siguientes escenarios para determinar si se reúnen los presupuestos para ser considerado prepensionado, así: Contexto de la persona (Contando a partir del momento en que se produce la desvinculación). Condición de pre-pensionado a) Está a tres años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas.

Sí Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 28 b) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero ya cuenta con las semanas mínimas requeridas. No c) Está a tres años o menos de completar las semanas, pero ya cuenta con la edad. Sí d) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero a más de tres años de cumplir las semanas.

No En el caso en estudio, tenemos que la actora al momento de su retiro, esto es, enero 15 de 2019, cuando le fue notificado el acto de insubsistencia, acredita un total de 25,73 años (25 años 8 meses y 23 días) equivalentes a 1.323,71 semanas de cotización, esto es, cumplía con las semanas mínimas requeridas para pensión, que para 2019, eran 1300 semanas.

Por otra parte, para la fecha de retiro, contaba con 56 años de edad, cumplía los 57 en el mes de octubre, tan es así, que fue incluida en nómina de pensionados en el mes de noviembre de 2019, como lo indicó la juez de primera instancia. En ese orden de ideas, a juicio de esta Sala y partiendo de las premisas jurisprudenciales descritas, la actora no reunía las condiciones de protección para ser prepensionada, pues como se indicó, en la sentencia SU 003 de 2018, por la Corte Constitucional, “cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”.

Al no reunir los presupuestos para ser considerada prepensionada, las pretensiones de la demanda, fundadas todas en dicha condición, pues se afirma como fundamento de derecho que no se respetaron las reglas para su retiro del servicio, quedan sin sustento jurídico, razón por la que están llamadas al fracaso. Véase entonces que su situación no encuadra en los limites o presupuestos para ser considerada prepensionada, pues el único requisito que le faltaba era la edad, lo que no frustra su acceso a la pensión de vejez, como en efecto, ocurrió, porque la juez de primera instancia dejo constancia en la sentencia apelada, que la actora fue incluida en la nómina de pensionados por Colpensiones en el mes de octubre de 2019 y así lo corroboró la actora a través de su apoderada judicial en los alegatos de conclusión cuando afirmó que renunciaba a la solicitud de reintegro, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 29 porque la actora había sido incluida en nómina de pensionados por Colpensiones desde el mes de diciembre de 2019.

Ahora bien, si la Sala adoptará la consideración tomada por la juez de instancia, en el sentido que a la actora le faltaban unas semanas para completar las 1300 requeridas para el derecho a la pensión, tal como se extrae de la Resolución No. 140 del 21 de febrero de 2019 proferida por la Gerente de la ESE demandada, y se considera que si está incluida en el grupo de prepensionados, no advierte la Sala que con la decisión de retiro por incorporación de la persona que accede por el sistema de carrera, se haya configurado la falsa motivación endilgada por la parte actora al acto de retiro del servicio, pues como se indicó por la Corte Constitucional la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos.

Por otra parte, tampoco se incumplieron las reglas traídas por la Corte Constitucional como mecanismo de protección, pues como medida afirmativa tomada por la misma ESE, ante la imposibilidad de reintegro al cargo o de mantenerla en el mismo, se dispuso el pago de los aportes pensionales necesarios para completar el mínimo de semanas requeridas para que no se viera frustrada su expectativa al derecho a la pensión de vejez, quedando solo pendiente que la actora llegará a la edad de 57 años en el mes de octubre de 2019, para su reconocimiento pensional posterior, como en efecto ocurrió, puesto que en noviembre de 2019 fue incluida en nómina de pensionados.

Por otra parte, para esta Corporación es evidente el margen de maniobrabilidad cerrado con que contaba la ESE en el presente asunto, puesto que para el cargo de la actora ocupado en provisionalidad, eran 9 vacantes incluyendo el de ella, y 11 personas en lista de elegibles, lo que de manera razonable, conduce a señalar que no está falsamente motivado el acto administrativo demandado, amen que el cargo de no haber dispuesto la salida del servicio de la actora como la última del servicio, carece de respaldo probatorio, pues no existe prueba alguna que defina el orden en que se desvincularon del servicio las otras personas que ocupaban el mismo cargo en código y grado que la demandante, carga probatorio que contrario a lo afirmado por el a quo, corresponde a quien alega la causa de nulidad, en este caso la actora.

A juicio de la Sala, la afirmación de no haber dispuesto su retiro solo con la última persona de la lista de elegibles, no es un argumento suficiente para concluir que no se le respeto su calidad de prepensionada, porque no existe prueba de cuando fueron retirados los demás empleados en provisionalidad, carga que se reitera, conforme la presunción de legalidad del acto administrativo, le correspondía a la demandante.

De otra parte, como argumento de nulidad se afirmó que la ESE informó que había un cargo disponible pero que la actora no cumplía con los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2019-00281-01 30 requisitos para el mismo, debió probarse que efectivamente la actora reunía las condiciones para ser incorporada transitoriamente en el mismo, lo que no ocurrió. Así las cosas, este Tribunal revocara la sentencia de primera instancia que y en consecuencia serán negadas las pretensiones de la demanda. 4.

COSTAS Sin costas, al no advertir temeridad o razones de infundabilidad en la demanda, además porque no existe prueba de haberse acusado. 5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de marzo de 2020 por el juzgado séptimo administrativo del circuito de Sincelejo. En su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda, acorde con lo expuesto.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que eta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS