TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG Radicado: 63001-3333-004-2020-00149-01 Tema: Pensión docente por aportes – factores salariales – bonificación mensual docente Armenia, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 188-2023 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, los recursos de apelación interpuestos por las partes – demandada1 y demandante2 –, en contra de la Sentencia proferida el 26 de septiembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda3. 1.
ANTECEDENTES 1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333004202000149016300123 /Índice 24. 2 Ibidem /Índice 25. 3 Ibidem/Índice 21. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 29 de agosto de 2020, respecto de la petición presentada el día 29 de mayo del mismo año, en cuanto le negó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a los 55 años de edad y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para la inclusión en nómina; ii) Declarar que tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada; iii) Condenar a la accionada a que le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir a partir de 15 de abril de 2020; iv) Que se ordene el cumplimiento del fallo, en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA; v) Condenar al FOMAG al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas4.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acoger las pretensiones de la demanda5. 4 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad Restablecimiento del derecho/SA63001-3333-004-2020- 00149-01/Archivo 1. 5 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333004202000149016300123 /Índice 21.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Las partes – demandada6 y demandante7 –, inconformes con la decisión, interpusieron los recursos de apelación que son materia de estudio de la Sala8.
2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para acoger las pretensiones de la demanda9 efectuó una análisis legal y jurisprudencial de las condiciones pensionales de los docentes oficiales y, con fundamento en ello, sostuvo la siguiente tesis: “En respuesta al primer problema jurídico planteado, se tiene que a partir del análisis de los hechos y el marco jurídico aplicable a la materia, el despacho considera que el acto administrativo demandado si está incurso en la causal de infracción de las normas en que debía fundarse, toda vez que se demostró en el proceso que la demandante estuvo vinculada antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, como docente de las instituciones educativas del municipio de Armenia, desde el 18 de febrero de 1998 hasta agosto de 2003.
Por tal razón, si le era aplicable el régimen pensional previsto en la ley 33 de 1985 y 71 de 1988, teniendo en cuenta la transitoriedad del artículo 81 de la ley 812 de 2003, y el parágrafo 1 transitorio del acto legislativo 01 de 2005. Precisado lo anterior, la respuesta al segundo problema jurídico planteado por el Despacho, es que, la demandante si reúne los requisitos, para el reconocimiento de la pensión por aportes, establecida en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, por cuanto se acreditó en el plenario que para el 15 de abril de 2020 la demandante, contaba con la edad y tiempo de servicio, esto es, con 55 años de edad, y más de 1000 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensión, de acuerdo con los aportes pensionales realizados a COLPENSIONES, entre el período comprendido entre el 1 de marzo de 1998 hasta el 29 de febrero de 2004, tiempo que equivale a un total de 191 semanas, de las cuales en el proceso solo se van a tener en cuenta 173.84 semanas, y, al FOMAG como docente, desde el 1 de septiembre de 2003 en adelante, esto es 10 de septiembre de 2020, que equivale a un tiempo de servicio 6 Ibidem/Índice 24. 7 Ibidem /Índice 25. 8 Ibidem/…/Carpeta F/Archivo 3. 9 Ibidem/…/Carpeta F/Archivo 1.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG de 20 años, 4 meses y 25 días, cumpliendo con el status pensional el 15 de abril de 2020; se aclara que la demandante a la fecha de radicación de la demanda, continuaba vinculada al Fomag como docente en servicio activo.
Asimismo, se tiene que la pensión por aportes, sí es compatible con el salario devengado por la demandante mientras se encuentre en servicio activo, ya que la aplicación de la excepción a la doble asignación proveniente del tesoro público, establecida en el artículo 19, literal g, de la ley 4 de 1992, refiere a los docentes pensionados, sin realizar ningún condicionamiento que la excluya, por lo que no es necesario acreditar el retiro definitivo del servicio, para hacer efectiva la prestación, tal como lo señaló el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento.
Ahora bien, en el presente caso hay que precisar que, de acuerdo con lo probado en el plenario, la demandante tiene derecho a la concomitancia entre la pensión por aportes, y el salario devengado en servicio activo, hasta que se produzca el retiro definitivo de la misma”.
3. LAS APELACIONES Inconformes con la decisión de primera instancia, las partes – demandada10 y demandante11 –, apelaron la Sentencia. 3.1. Parte demandada La tesis señalada por el despacho es contraria a derecho, por cuanto el tiempo acreditado por la demandante no puede ser tenido en cuenta, toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios desde el año 1988, siendo un vínculo civil y no laboral.
Si bien es cierto el despacho se fundamenta en la primacía de la realidad, se considera que dicha figura no puede ser aplicada, dado que no existe 10 Ibidem/Índice 24. 11 Ibidem /Índice 25. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad. La primacía de la realidad no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad, pues se debe de tener certeza que efectivamente en los tiempos de órdenes de prestación de servicios se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, ya que no es dable condenar a la entidad al pago de sumas que nunca se cotizaron; en caso de haberse efectuado aportes en estos tiempos, quien debe responder por estos es la entidad a la cual se cotizó y y si bien es cierto se puede repetir contra las entidades que tuvieron que haber efectuado la cotización, no es menos cierto que los procesos por conceptos de aportes patronales sea dispendiosos en el tiempo y que significativamente representan un gasto más para la entidad y un desgaste para la administración de justicia. La demandante no es destinataria ni beneficiaria de régimen de transición alguno, por ello, no existe sustento jurídico para acceder a lo peticionado, pues no está probado que se cumplan los presupuestos establecidos en el Acto Legislativo para acceder al reconocimiento y pago de la pensión por aportes. 3.2.
Parte demandante En las pretensiones de la demanda se solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y factores salariales percibidos por la docente, anteriores al cumplimiento de su status jurídico de pensionada, es decir a partir del día 15 de abril de 2020, momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG A la fecha de presentación de la demanda fueron expedidas las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, proferidas por el Consejo de Estado, donde se determinó que el reconocimiento pensional debía realizarse conforme a los factores taxativamente enlistados en la Ley 62 de 1985 y solo sobre los efectivamente cotizados.
Para el presente asunto, se tiene que durante el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional (15 de abril de 2020) devengó asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones; sin embargo, en el reconocimiento realizado se resolvió que el único factor salarial computable para efectos de la referida pensión es la asignación básica, omitiendo así los factores salariales de bonificación mensual docente, el cual fue creado a través del Decreto 1566 de 2014 y la bonificación pedagógica, creada por el Decreto 2354 de 2018, los cuales, si bien es cierto no están enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por haberse creado con posterioridad, sí constituyen factor salarial para la liquidación pensional del sector docente.
4. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO 4.1. Parte demandante La parte demandante, mediante correo electrónico del día 31 de enero de 2023, presentó escrito mediante el cual efectuó pronunciamiento respecto de la alzada presentada por la entidad demandada, en el cual manifestó que, para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se le aplica el régimen vigente a su posesión como educadora, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993, es decir, los docentes que se vinculen después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, ambas, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, enumerando algunas, pero dejando claro que si eran expedidas normas para empleados públicos del orden nacional en el futuro, estas también serían aplicables a los docentes, lo cual permite concluir que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con el resto de empleados públicos del orden nacional.
Es así como de acuerdo con lo probado durante el trascurso del trámite judicial, la accionante es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto se acreditó: i) Haber nacido el 9 de agosto de 1964, lo cual permite concluir que a la fecha cuenta con más de 55 años de edad y ii) El primer vínculo al servicio docente fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual se dio a través del Decreto 19 del 18 de febrero de 1998, por el cual se vincularon temporalmente 61 docentes en centros educativos del municipio de Armenia.
En cuanto al cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, considera no le asiste fundamento jurídico a la parte demandada para hacer tal afirmación, pues tal como lo han manifestado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional para este tipo de asuntos, las formalidades establecidas en los contratos de prestación de servicios no pueden imponerse sobre la realidad histórica de los derechos de los trabajadores para desconocer los derechos mínimos laborales, sino que basta con cumplir el tiempo de servicio, para que se pueda generar el derecho pensional.
El Consejo de Estado, tomando como referencia la Sentencia C - 555 de 1994, ha elaborado una línea jurisprudencial en la que sostiene que las vinculaciones temporales de los docentes subyacen los elementos propios de la relación laboral. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 4.2. Parte demandada La entidad demandada se abstuvo de presentar pronunciamiento respecto del recurso de apelación formulado o presentado por la demandante.
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA12 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Se recuerda que el trámite del recurso de apelación, en esta oportunidad, no encuentra límite de pronunciamiento, en consideración a lo dispuesto en el art. 328 del CGP13, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA14, pues en el presente asunto las ambas partes (demandante y demandada), han apelado la decisión adoptada en primera instancia. 12 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 13 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 14 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 5.2. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que acogió las pretensiones de la demanda, que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en favor de la demandante, a partir del 15 de abril de 2020, tomando en consideración el 75% del salario base, en forma concomitante al salario devengado en servicio activo? La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho, parcialmente, por lo que amerita ser modificada.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 en el sector docente; ii) Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente; iii) Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia; y iv) El caso concreto. 5.3.
La pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 en el sector docente15 La Ley 71 de 198816, en su art. 1117 preceptúa que dicha normativa contempla los derechos mínimos en materia de pensiones y substituciones pensionales. 15 Se seguirá en este punto la relación legal y jurisprudencial que hizo el Tribunal Administrativo del Quindío en providencia reciente: TAQ, Sala Tercera de decisión, Sentencia del 30 de mayo de 2019, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado: 63001-2333-000- 2018-00188-00. Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero. Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- El Tribunal accedió a las pretensiones, al demostrarse dentro del proceso que la demandante se había vinculado al sector docente entre 1975 y 1976, por lo que estaba cobijada por el régimen transitorio de dicho sector. 16 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG De ahí se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la Ley 71 de 1988, les es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan del régimen especial de transición pensional.
Al respecto el Consejo de Estado, expresa lo siguiente sobre el ámbito de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988: Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.18 (Negrillas de la Sala).
La Ley 71 de 1988, posibilita a los trabajadores a obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden. De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada dicha ley pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.19 17 Artículo 11.- Esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.
(Negrillas de la Sala). 18 Sentencia del 21 de febrero de 2019 de la Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación número: 25000-23- 25-000-2012-00173-01(1310-14), Actor: LUIS HÉCTOR LOAIZA SEGURA, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) 19 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, CP: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación: 25000232500020070061201, Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos, tanto en el sector público, como en el privado era la Ley 71 de 1988 art. 720. Con relación al tema la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199821, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.
Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.
En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación". 20 “Artículo 7.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. /El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. /Parágrafo.” - El parágrafo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-012 de 1994, MP Antonio Barrera Carbonell- (Negrillas de la Sala). 21 MP Dr. Hernando Herrera Vergara Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).
En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".
De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".
(Negrillas de la Sala). La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200622, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: 22 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Enrique José Arboleda Perdomo Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.
Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.
Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.
Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG condiciones del trabajo,23 en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”(Negrillas de la Sala).
Sobre el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: Salario base para liquidar pensión de jubilación por aportes. Por su parte, el artículo 6º ibídem, establece el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en los siguientes términos: “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Resaltado ajeno al artículo). Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 199724 y, 23 “Constitución Política, Art. 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación25, al estimar que no había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, como lo alegaba el demandante en esa ocasión. Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones.
Ante este vacío normativo generado por la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sección Segunda había acuñado tesis conforme la cual “la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, tal y como lo hizo en sentencia del 9 de junio de 201126.
Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado27, resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, proferido por el Presidente de la 24 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.” 25 Radicado interno 2586-07, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Demandante: Luís Enrique Álvarez Vargas. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 26 Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1117-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. En similar sentido, de la misma Subsección y con ponencia del mismo Consejero, se puede consultar sentencia del 18 de marzo de 2010, radicado interno 2322- 2008. 27 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, entre otras cosas, dijo la Sección Segunda: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).
Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG República, “solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010. Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico.
Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo atinente al monto de la pensión de jubilación por aportes dispone: El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.28 (Negrillas de la Sala).
En igual sentido la misma Corporación consideró ajustada al ordenamiento jurídico la interpretación que considera que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes 28 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, CP: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación: 25000232500020070061201, Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG del último año de servicios del servidor, veamos lo dicho por la alta Corporación: Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la interpretación que consideró era la correcta, respecto a proceder a la reliquidación pensional por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, que se tendría en cuenta el 75% pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.
Análisis y valoración normativa que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.29 Posición reiterada por la misma Sección Segunda en sede de tutela, bajo los siguientes términos: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A a través del fallo del 15 de febrero de 2018 confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente, en lo que tiene que ver con el régimen que el a quo aplicó, es decir, el contemplado en la Ley 71 de 1988, y modificó el ordinal segundo, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Rojas Rey en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a partir del 1.º de marzo de 2011, junto con los reajustes legales anuales correspondientes (ff. 13-17).
Como argumento de la decisión, el Tribunal accionado señaló que para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone expresamente el artículo 6.º del Decreto 2709 de 29 Sentencia del 21 de septiembre de 2018, de la SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, CP: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación: 11001-03-15- 000-2018-02728-00(AC), Actor: ALCIRA SABOGAL RIVEROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 1994, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado.30 Cabe agregar en este recorrido jurisprudencial, que en providencia reciente el Consejo de Estado unificó jurisprudencia sobre el tema de la reliquidación de pensiones en el sector docente anunciando, en términos generales: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para 30 Sentencia del 7 de noviembre de 2018, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 11001- 03-15-000-2018-01752-01(AC), Actor: CECILIA BIBIANA ROJAS REY, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Tercero: Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 24 de noviembre de 2016, y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.31 5.4. Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente En torno a esta compatibilidad anunciada, se puede destacar, dentro de la jurisprudencia nacional: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos 31 C.E. SECCIÓN SEGUNDA.
C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag -.
A través de ella el alto Tribunal revocó la sentencia de primera instancia que había acogido las pretensiones y en su lugar negó las mismas. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.
La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 3233 Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.
(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199234 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
Radicación No. 25000-23-25-000- 2005-02018-01 (2055-06) 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811-01 (2527-07). 34 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG (…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 35 5.5.
Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975), el Legislador expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, con el fin de atender, entre otras cosas, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, señalándose la manera cómo la Nación y las entidades territoriales, asumirían la carga prestacional de dicho personal.
Así, el artículo 1º36 de dicha normativa, se encargó de definir la diferencia entre docente nacional y nacionalizado. Por su parte, el artículo 4 de la Ley 91 del 29 de diciembre 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, estableció que dicho Fondo atendería las prestaciones sociales de los docentes nacionales y 35 CE, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Radicación 05001-23-31-0002004-03824-01 (2170-08) 36 Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: /Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. /Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. /Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. /Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad (…). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de dicha Ley y los que fueron vinculados con posterioridad a ella37. El artículo 15 de la Ley 91 de 198938, determinó las normas por las que serían regidos los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigencia. Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del 37 Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 38 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: / 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. /Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. /2.
Pensiones: /A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. /B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro; los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. En ese orden de ideas, se debe precisar que para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 – 29 de diciembre de 1989 –, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones.
Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial; dicha especialidad comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Históricamente los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989 y 100 de 1993 –artículo 279 –,115 de 1994 – artículo 115 –, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
Pese a lo anterior, se tiene que, en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985 y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.
Así, para tener derecho a dicha prestación bajo la aludida norma, se exige que el empleado, de cualquier orden – territorial, nacional, entre otros – haya servido 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Al respecto, es preciso indicar que la Ley 33 de 1985 ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, a través de la cual se estableció el sistema integral de seguridad social; así, se debe determinar en cada caso concreto, qué régimen pensional se aplica al docente, para lo cual se hará necesario determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (Ley 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.39 Posteriormente y de manera específica para el sector docente, la Ley 812 de 200340 consagró un régimen especial, en el art. 8141.
La citada disposición fue reglamentada parcialmente por los Decretos 2341 y 3752 de 2003, respecto de la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio42. 39 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 40 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 41 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. /Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”41 (Negrillas de la Sala). 42 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03- 25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 1 de 200543 se consagró en el art. 1, parágrafo transitorio 144.
Sobre la interpretación de las aludidas disposiciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.45[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; 43 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 44 Parágrafo transitorio 1: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.”46 Así las cosas, de conformidad con el concepto transcrito y reciente pronunciamiento de tutela del Consejo de Estado sobre el tema47, se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, acorde con las disposiciones de 46 C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1857 del 10 de septiembre de 2009, C.P. ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. 47 Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015- 00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 1 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del o la docente. Si se vinculó con posterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003), el régimen pensional aplicable será el consagrado en la Ley 100 de 1993.48; por el contrario, si se enlazó con el servicio público oficial con anterioridad a dicha fecha, se debe aplicar el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, la cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, artículo 149. 5.6.
El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1. La parte demandante, junto con su escrito introductorio, allegó los siguientes documentos50: 1.1. Copia de un registro civil de nacimiento, el cual, resulta ilegible. Pese a ello, según la providencia recurrida, se indica que es el correspondiente a la accionante.
Así mismo, se aportó copia de la cédula de ciudadanía de BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA, de la cual se deduce que nació el día 9 de agosto de 48 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 49 Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…) 50 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad Restablecimiento del derecho/SA63001-3333-004-2020- 00149-01/Archivo 1. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1964, por lo que al día de hoy tiene o cuenta con 59 años de edad. 1.2.
Copia del Decreto 19 – sin fecha de expedición – mediante el cual se efectuó la vinculación temporal de 61 docentes grado 7 en el nivel básica secundaria, en unos centros educativos del municipio de Armenia, dentro del cual se registra el nombre de la señora LEE MEJÍA. 1.3. Constancia del día 6 de noviembre de 2018, mediante el cual la secretaría de educación de Armenia informa: 1.4.
Resolución 336 del 23 de marzo de 1999, proferida por el alcalde municipal de Armenia, mediante el cual se vincularon temporalmente unos docentes al centro educativo Los Quindos de Armenia, dentro del cual figura el nombre de la demandante BEATRIZ EUGENCIA LEE MEJÍA. 1.5. Contrato individual de trabajo a término fijo, suscrito entre la accionante y la cooperativa de profesores y educadores del Quindío “COOPEQ”, con fecha de inicio el día 15 de marzo de 2001 y fecha de terminación el 29 de junio de 2001; otra del 1 de agosto de 2001 y fecha de terminación el 30 de noviembre de 2001, para desempeñar la actividad como docente; una más, con fecha de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG inicio el día 4 de febrero de 2002 y fecha de terminación ilegible; y otra con inicio el día 15 de julio de 2002 y fecha de terminación el día 30 de noviembre del mismo año, para desempeñar la actividad docente en la primaria del Cristóbal Colón. 1.6. Orden de Prestación de Servicio sin formalidades plenas 500, suscrito entre el municipio de Armenia y la demandante, con duración de 90 días, para ejecutar el objeto contractual como docente de la institución educativa Cámara Junior; otra con duración de 45 días, para ejecutar el objeto contractual como docente en la misma institución educativa;
Adición a la orden de prestación de servicios sin formalidades plenas 500 de 2003. 1.7. Reporte de semanas cotizadas en pensiones, elaborado por COLPENSIONES, actualizado al 26 de mayo de 2020, correspondiente el período de informe enero de 1998 a febrero de 2004, donde se evidencian 191 semanas cotizadas. 1.8. Certificado de historia laboral expedido el día 28 de mayo de 2020 por el FOMAG, en el que se lee: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 1.9. Certificado de salarios expedido el día 28 de mayo de 2020 por el FOMAG: 1.10. Certificado expedido por COLPENSIONES el día 10 de septiembre de 2020: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1.11.
Acta de declaración extrajudicial 940, rendida por la demandante ante la Notaría Quinta de Armenia, en la que esta declaró no recibir pensión. 2. La sentencia de primera instancia acogió las pretensiones de la demanda, inconformes con la decisión adoptada, como ya se advertía, las partes, demandada y demandante, interpusieron recurso de apelación. La demandada básicamente alegó: la actora no es destinataria ni beneficiaria de régimen de transición alguno, por cuanto tuvo vinculaciones temporales mediante contratos individuales de trabajo a término fijo y por orden de prestación de servicios.
Por su parte, la demandante consideró: la decisión debe ser modificada, en aras de ordenar la inclusión de los factores salariales de bonificación mensual y bonificación pedagógica en la respectiva liquidación de la pensión de jubilación por aportes reconocida a partir del 15 de abril de 2020, fecha en la que adquirió el estatus pensional. 3.
Así y por efectos metodológicos, la Sala considera prudente iniciar el análisis respectivo, con los argumentos de la demandada, para posteriormente, sí es del caso, analizar los de la parte accionante. 3.1 En criterio reiterado del Consejo de Estado, para el reconocimiento pensional de un docente, es procedente la inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios.
Ha dicho el órgano de cierre de esta Jurisdicción: “3.4. Cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. ¿Es viable solicitar su conocimiento en un mismo proceso ordinario? Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG (…) (E )xiste una clara línea jurisprudencial de esta Corporación51 en la que ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Ahora, estima la Sala que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios encierra puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i) la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. 51 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»52 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Igualmente es de anotar que esta corporación ha reconocido tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para 52 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. /2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. /3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. /En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. /El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG reconocimientos de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, tal como lo ha señalado la Subsección B53, Sección Segunda, al señalar: «[…] conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia54.» Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015) se indicó que, las reclamaciones «de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando 53 Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00276-01(2922-15). 54 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014);
(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010-01554-01 (3333-2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123-33-000-2013- 00205-01 (3183-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo». Igualmente señaló: «Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial».
Establecido lo anterior y como en este caso nos encontramos en el segundo de los escenarios propuestos, donde se persigue el computo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, estima la Sala como válido que dicha pretensión se trámite de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento de pensional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda”55 (Negrillas de la Sala). 3.2 De manera más reciente se dijo sobre el tema: Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se 55 CE, Sección Segunda, Subsección "A", C.P. Gabriel Valbuena Hernández, providencia de 6 de febrero de 2020, Rad: 54001-23-33-000-2014-00363- 01(2960-15) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Martínez Cuevas ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado56, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».
A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. 56 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública.
Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»57. A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.
No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub judice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de 57 Ídem.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento58 y de reliquidación pensional59, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con varios docentes que se desempeñaron como tal a través de contratos de prestación de servicios.
Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201960, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho61. 3.3 Así las cosas, es evidente que el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado propende por la viabilidad de incluir los tiempos laborados por docentes que se desempeñaron como tal, a 58 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013- 00079-01 (4021-2014) y 81001- 23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013- 00012-02 (4163-2014). 59 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001- 23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017) 60 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 61 CE.
Sección Segunda, Sentencia del 19 de enero de 2023, con ponencia del H. Consejero de Estado, Dr. William Hernández Gómez, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG través de contratos de prestación de servicios, pero únicamente, en cuanto a casos de reconocimiento y reliquidación pensional. 3.4 Por tales motivos, el argumento esbozado por la entidad accionada, en contra de la providencia de primera instancia, no prospera. 4.
No puede pasar por alto el Tribunal, que el Consejo de Estado, en providencia de enero de este año62, revocó una providencia de esta corporación que reconoció la pensión por aportes a una docente, bajo el argumento que la docente debía cumplir los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. De tal criterio, se aparta respetuosamente la Sala, con fundamento en lo siguiente: 4.1 El alto Tribunal sostuvo de manera expresa: (E)sta Sala es del criterio que, en el caso de los educadores, solo es dable aplicar la Ley 71 de 1988 (pensión de jubilación por aportes) siempre que el interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición63. 62 CE.
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. CP: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., 19 de enero de 2023. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 63001-23-33-000-2021-00082-01 (2439-2022) Demandante: Luz Elena Salazar Saffón Demandadas: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988. 63 Sentencia de 1° de septiembre de 2022, expediente 25000-23-42-000- 2018-00702-01 (3134-2020), de la que se apartó el suscrito ponente, por cuanto: «Acerca de este tema, me permito recordar, en primer lugar, que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los maestros públicos, procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación de ellos y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempos públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atañederas al de prima media con prestación definida del sistema general de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como profesores nacionales, nacionalizados y territoriales, tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG De igual modo, cabe aclarar que el estudio de aplicabilidad del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con posterioridad al 31 de julio de 2010, debe incorporar no solo la satisfacción de los parámetros allí establecidos, sino también que el eventual beneficiario tenga derecho a la extensión de tal prerrogativa en el tiempo, para lo cual comporta requisito sine qua non que acredite las 750 semanas de cotización o servicio, exigidas en el Acto legislativo 1 de 2005, caso en el que esa prebenda excepcional se mantendrá máximo hasta el año 2014.
No obstante, la demandante no está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994, cuando prestaba sus servicios al sector privado, tenía 31 años de edad y contaba con 2 años y 8 meses de servicio, por lo que contrario a lo señalado por el a quo no le asiste el derecho a la pensión vitalicia de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988.
Ahora bien, de acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003) (Negrillas de la Sala). 4.2 Los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, de conformidad con el art. 36 de la Ley 100 de 199364 serían, 1985 al cumplir 55 años de edad13 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante la anualidad previa a la desvinculación».
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG para el caso: contar mínimo con 35 años de edad o mínimo 15 años de servicios. 4.3 Bajo ese contexto, la señora LEE MEJÍA no cumpliría ninguno de los dos requisitos, pues para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100, contaba tan solo con 29 años y 7 meses de edad y, según lo aportado al proceso, sus servicios empezó a prestarlos y a cotizar desde el año 1998. 4.4 Sin embargo, bajo ese respetable criterio se está haciendo una interpretación que está en contravía del principio pro operario, dado que, habiendo el legislador previsto la posibilidad de obtener una pensión por aportes, al cotizar tanto al sector público como privado - poniendo así fin a una discriminación que se hacía antes de 1988 -, se sigue exigiendo unos requisitos adicionales dentro de una figura específica, que no los contempla. 4.5 Sin existir una sentencia de unificación sobre el tema, que obligue a la Sala, se acoge así la posición plasmada en el 64 ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. /La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG salvamento de voto de la Sentencia del 1 de septiembre de 2022, antes citada (Cita 63), en el cual se expresa, simplemente: Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como profesores nacionales, nacionalizados y territoriales, tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación (…) según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público. 4.6 La accionante en efecto estuvo vinculada con la docencia antes de 2003, esto es en 2001 y 2002, tal como se detalló en certificaciones anteriores (Numeral 1.5 de esta providencia) y cotizó entre los años 1998 a 2000 (Numeral 1.7 de esta providencia). 4.7 En esas condiciones, se insiste, el reconocimiento de la pensión por aportes reclamada se hace viable. 5.
En cuanto al reproche efectuado por la parte demandante - se ordene la inclusión de la bonificación mensual docente y la pedagógica como factor salarial -es necesario señalar: 5.1 La bonificación mensual docente fue creada mediante el Decreto 1566 de 2014 “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones”, artículo 165. 65 “ARTÍCULO 1.
Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 5.2 Posteriormente, se expidieron los Decretos 1116 “Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rige por el Decreto Ley 1278 de 2002, y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal”, 1060 “Por el cual se establece la remuneración de los servidores públicos etnoeducadores docentes y directivos docentes que atiendan población indígena en territorios indígenas, en los niveles de preescolar, básica y media, y se dictan otras disposiciones de carácter salarial” y 1092 “Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto Ley 2277 de 1979, y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal”, todos del año 2015. 5.3 Sumado a ello, como lo indicó la parte demandante en su recurso, el Consejo de Estado, en sede de tutela, efectuó pronunciamiento respecto del carácter salarial de la bonificación mensual docente creada mediante el Decreto 1566 de 2014, en el cual sostuvo: 70.
De lo expuesto, se concluye que, en el presente caso de debe amparar el derecho al debido proceso del actor por las siguientes razones: i) Existe un antecedente del Consejo de Estado – Sección – Segunda – Subsección A contenido en la sentencia del 28 de junio de 2012 con N° de radicado 13001-2331-000-2005-01005-01, con similar contenido fáctico y jurídico en donde se consideró que sí era posible la reliquidación por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico.
Lo anterior, teniendo en cuenta de que a el servidor público permanezca en el servicio. /La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. /El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.
El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016” (Negrilla fuera de texto). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG los docentes se le aplica la Ley 33 de 1985, normativa que en su artículo 1° prevé que la pensión mensual vitalicia de jubilación se deberá pagar teniendo en cuanta el 75% del promedio de lo devengado por la actora durante el último año de servicios.
Frente al punto se reitera que, la ratio de la referida decisión consistió básicamente en que puede existir reliquidación por nuevos factores percibidos con posterioridad al estatus jurídico. ii) Sosteniendo una tesis contraria, el Tribunal accionado consideró que el docente no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la bonificación mensual porque la misma no había sido percibida durante el año anterior a la adquisición del estatus.
Concluyó que, si bien el mismo gozaba de un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico, a saber obtener una pensión de jubilación y seguir laborando hasta la edad de retiro forzoso, esta situación no les habilitaba para seguir solicitando reliquidación por nuevos factores de conformidad con la especialidad del régimen al que pertenece.
(…) 76. Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores. Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 77.
La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que43, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. 78.
Esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. 79.
A partir del anterior contexto y en virtud del principio de favorabilidad laboral se considera que se debe amparar el derecho fundamental del actor en aras de que el Tribunal accionado efectúe una interpretación sistemática de las normas que rigen la materia, en consonancia con la sentencia de unificación de 25 de abril de 201966, y como consecuencia, reliquide la pensión del señor Rave, teniendo en cuenta la bonificación creada mediante el Decreto 1566 de 2014, normativa según la cual constituye factor salarial para todos los efectos y que percibió durante su último año de servicios.
En caso de que el Tribunal accionado constate que el docente no realizó los respectivos aportes al Sistema Pensional, le deberá efectuar los respectivos descuentos y se la deberá reconocer a futuro, es decir desde que la empezó a devengar y cotizar”67 (Negrillas de la Sala). 66 Consejo de Estado. Sección Segunda. 67 CE, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, providencia del 31 de octubre de 2019, Rad.
Ac 11001-03-15-000-2019-04192-00. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 5.4 En ese orden de ideas, es evidente que la bonificación mensual docente de que trata el Decreto 1566 de 2014, constituye factor salarial y, por ende, debe ser tenido en cuenta para el reconocimiento y/o reliquidación de la pensión, siempre y cuando se demuestre haber sido percibida por el docente para el período que se reclama. 5.5 Se logró acreditar por la parte demandante que, efectivamente, la bonificación mensual docente fue percibida por ella en el año inmediatamente anterior a la fecha de configuración del estatus pensional – 15 de abril de 2019 y 14 de abril de 2020 –, pues el certificado de salarios aportado con la demanda refleja que, entre el 1 de enero de 2019 y el 30 de abril de 2020, la accionante percibió: asignación básica, bonificación mensual docentes, prima de navidad, de servicios y de vacaciones docente. 5.6 Conforme a lo expuesto, el argumento de reproche efectuado a la Sentencia, consistente en la omisión de ordenar la inclusión de la bonificación mensual docente en la base de liquidación de la prestación económica de la demandante, está llamado a prosperar, por lo que se hace imperativo, modificar la aludida providencia, en tal sentido. 5.7 Pese a ello, no ocurre lo mismo con la bonificación pedagógica, pues para el mismo período, no hay prueba de que esta haya sido efectivamente devengada (ver Anexos demanda - one drive archivo 001). 6 Por otro lado, respecto de la condena en costas es importante destacar: 6.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG “(…) 3.7.2. Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”68 6.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201869, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. 68 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 69 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO y TERCERO de la Sentencia proferida el 26 de septiembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda, en el sentido de incluir, como factor salarial de liquidación, la bonificación mensual docente, de conformidad a lo expuesto.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 32 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Con aclaración de voto Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2020-00149-01 BEATRIZ EUGENIA LEE MEJÍA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co