TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2019-00407-01 Demandante: Lourdes German Lidueña Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís - SINTRASOHOP. Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Contrato Realidad/Auxiliar de laboratorio / Prescripción de las prestaciones sociales/Reconocimiento de aportes al sistema de Seguridad Social en Pensiones Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS y el SINDICATO DE TRABAJADORES ASOCIADOS DE HOSPITALES “SINTRASOHOP”, en la que pretende: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° No 3223 del 15 de mayo de 2019, mediante el cual, la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales solicitadas en la petición de fecha 3 abril de 2019.
A título de restablecimiento del derecho, solicita; (i) que se declare que entre la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS, en solidaridad con SINTRASHOP y la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA, existió una verdadera relación laboral que surgió por el servicio prestado como auxiliar de laboratorio; (ii) que se ordene el pago de los siguientes conceptos: primas de servicio, prima de antigüedad, prima de riesgo, cesantías, intereses a las cesantías, dotaciones, primas especiales de clima e instalación, reajuste de salarios y prestaciones sociales, sanción por no pago oportuno de los interés de cesantías e Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 indemnización por falta de pago, devolución del dinero cancelado por concepto de pólizas de seguro de cumplimiento, aportes al sistema de seguridad en salud, pensión y riesgos laborales;
(iii) que se ordene el pago por concepto de indemnización por despido sin justa causa. Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: La señora Lourdes German Lidueña, estuvo vinculada a la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS, por distintitas modalidades contractuales, ejerciendo el cargo de auxiliar de laboratorio, en los siguientes períodos: • Contrato de prestación de servicios, desde el 8 de mayo del 1998 al 31 de marzo de 1992. • Contrato por intermedio de la empresa temporal MULSACOOP desde el 1 de enero del 2002 hasta el 31 de diciembre del 2002. • Contrato por Intermedio de la Empresa de Servicios Temporales Líder de Colombia S.A., desde el 1 de enero al 30 de septiembre del 2007. • Contrato de trabajo desde el 1 de octubre del 2007 al 30 de enero de 2008, por intermedio de la Empresa de Servicios Temporales CTP CONTUPERSONAL S.A • Contrato convenio de trabajo por intermedio de la empresa de servicio temporales cooperativa de Trabajo Asociado Especializada en Servicio de Salud Humana CTA, desde el 1 de febrero del 2008 al 6 de septiembre de 2011, • Contrato de prestación de servicios desde el 3 de octubre del 2011 al 15 de febrero del 2012, directamente con E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS. • Contrato de obra labor desde el 16 de febrero de 2012 al 31 de agosto del 2012, por intermedio de la empresa de servicio temporales VELPARS S.A. • Contrato de obra labor desde el 1 de septiembre del 2012 al 15 de junio de 2018, por Intermedio de Sindicato de Trabajadores Asociados de Hospitales - SINTRASOHOP. A pesar de estar vinculada por distintas clases de contrato, cumplió con la actividad y labor contratada de manera personal, continua, permanente e ininterrumpida, cumpliendo horario de trabajo en las instalaciones donde funciona la E.S.E., bajo la subordinación, supervisión y vigilancia de superiores, percibiendo una remuneración como retribución de sus servicios como auxiliar de laboratorio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 El día 3 de abril de 2019, presentó petición ante la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS DE SINCELEJO, solicitando derechos y acreencias derivadas de estos. El acto administrativo del 15 de mayo de 2019, negó el reconocimiento y pago de las pretensiones incoadas.
Como normas violadas, se invocaron las siguientes: artículo 2, 25 y 53 de la Constitución Política, Ley 1429 de 2010, los artículos 49, 97 del Decreto 1042 de 1978, el art 1º del Decreto 2164 de 1991, el artículo 1045 de 1978 y el artículo 32 de la Ley 80. En el concepto de violación, se indicó que, el acto demandado violó las normas constitucionales y legales anteriormente citadas.
Toda vez que, el acto administrativo está viciado de nulidad por ilegalidad y falsa motivación, debido a que este desvirtúa el principio de la primacía de la realidad. Con fundamento en la sentencia C-556 de 1998, la parte actora indicó que el principio de la primacía de la realidad sobre la forma prevé que siempre que existan los elementos integrantes de una relación laboral, esta se entenderá como existente, así se cambie su denominación o se niegue su existencia, justo como sucede en el caso concreto.
En el ordenamiento jurídico actual se tienen previstas tres clases de vinculaciones con las entidades del Estado, mismas que tienen sus propios elementos propios: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); c) de los contratistas de prestación de servicios.
Este último correspondiente a la jurisdicción ordinaria, cuando los elementos propios que lo caracterizan se ven confusos en la realidad, asimilando el contratista funciones correspondientes a las de un empleado público. El principio de la primacía de la realidad, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, se desarrolla en aquellos eventos en donde se haya encubierto una verdadera relación laboral, de tal manera que la relación configurada dentro del contrato, se concretará en relación a la protección del derecho al trabajo y de las garantías laborales. 1.2.
Contestación de la demanda. La E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís, contestó oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, indicando que la prestación de servicios por parte de la señora Lourdes German Lidueña fue ajena a una relación laboral. Adujo que este tipo de contratación no genera vínculo laboral ninguno entre el contratante y el contratista, por lo tanto, jamás se le otorgó la condición de empleada pública ni trabajadora oficial, lo que hace que los contratos como auxiliar en laboratorio suscritos no correspondan a la realidad.
Frente a los hechos, señala que en su mayoría no son ciertos o no les consta. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 De igual forma señaló que, los derechos o acreencias laborales que pudieran derivarse del supuesto contrato realidad están prescritos. Mencionó que, la actora acudió a los estrados judiciales y presentó el escrito mediante el cual pretendía interrumpir la prescripción, extemporáneamente.
En oficio adjunto la entidad demandada propuso como excepciones de mérito, las de: i) inexistencia de relación laboral; ii) prescripción trienal de los supuestos derechos laborales que se derivan del contrato. Como excepción previa propuso la de falta de integración del litisconsorcio necesario. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 17 de marzo de 2023, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECRETAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No 3223 del 15 de mayo de 2019, expedido por el Gerente de la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS en cuanto negó a la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente de los aportes a la seguridad social en pensiones por el tiempo en que estuvo vinculada a esa entidad como Auxiliar de Laboratorio.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO a pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión a nombre de la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA, en su debida proporción, para lo cual deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de acuerdo a los honorarios pactados, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la demandante como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero deberá la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de Seguridad social en pensiones durante el tiempo que duró la vinculación, y en el evento de no haberlo hecho o no haberlo realizado en el porcentaje que le correspondía, deberá pagar o completar la proporción correspondiente.
TERCERO: DECLARAR la prescripción de las prestaciones sociales causadas en el periodo en que la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA estuvo vinculada a la UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO a través de contratos de prestación de servicios, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda” En sustento de la decisión manifestó que, no se probó dentro del plenario que la señora Lourdes German Lidueña, prestó sus servicio a la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís, por intermedio de las empresas Servicios Temporales MULSACOOP, Empresa Temporales Líder de Colombia S.A., Empresa de Servicio Temporales CTP CONTUPERSONAL S.A. Empresa de Servicios Temporales VELPAR S.A. y el sindicato de trabajadores asociados de hospitales- SINTRASOHOP, como tampoco se probó que hubo lugar a intermediación laboral de manera ilegal, ya que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 no se acreditó que dichas organizaciones tuvieran la calidad de contratista con la E.S.E., en tal sentido el tiempo que se afirma en la demanda se configuró relación laboral por vinculación a través de sindicatos, empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo, no se podía considerar para efectos del estudio del contrato realidad y el elemento prestación personal del servicio.
Se indicó que las certificaciones expeditadas por SINTRASOHOP, por sí solas no dan cuenta de la prestación de los servicios de la demandante a la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís, ya que debió ser la entidad beneficiaria del servicio quien lo certificara, y mucho menos se encuentra probado el objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios y que estos se hayan celebrado con la finalidad de evadir el reconocimiento y pago de derechos legales laborales, constatado por la falta de material probatorio no adjudicado al proceso.
Además, el Juzgado manifiesta que al plenario se aportaron múltiples actas de conciliación entre las partes que corroboran el acuerdo celebrado por el pago de derechos laborales que incluían el pago de prestaciones sociales a favor de la actora. Por estos motivos, el Juzgado negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas por el tiempo que presuntamente la señora Lourdes German Lidueña prestó sus servicios para la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís a través de empresas intermediarias de servicios temporales.
Lo que si encontró probado fue el contrato realidad que nació por el vínculo directo que surgió entre la actora y la ESE demandada, en virtud de la celebración de contratos de prestación que se extendieron hasta el hasta el 13 de diciembre del 2011, pero declaró la prescripción con excepción de los aportes pensionales, en razón de que la reclamación administrativa del contrato realidad se efectuó el 3 de abril de 20191, lo que quiere decir que la reclamación se hizo por fuera del término de los tres (3) años para el efecto. 1.4.
Recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia del 17 de marzo de 2023, la parte actora, presentó recurso de apelación solicitando sea revocada parcialmente. Indicó que el Juzgado no consideró el tiempo prestado por intermediación laboral y que no estaba de acuerdo con el decreto de la prescripción de las prestaciones sociales decretadas.
Al efecto, en el recurso de apelación insistió en que se encontraba probado el elemento de la intermediación laboral ilegal entre la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS y las organizaciones laborales contratistas, toda vez que afirma que la señora Lourdes Germán Lidueña prestó sus servicios laborales profesionales de auxiliar de laboratorio de 1 Pág. 44-46 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 manera ininterrumpida, sin solución de continuidad y que esta prestación fue presencial y directamente en las instalaciones físicas de dicho hospital, o en sus sucursales.
Además, manifiesta que cada uno de los contratos de prestación de prestación adjuntados como pruebas, demuestran el objeto y función social que esta tenía como auxiliar, y que estos, terminan siendo ilegales ya que se realizaron con la notoria intención de disfrazar el verdadero contrato de trabajo existente y así no dar lugar al reconocimiento y pago de las acreencias laborales surtidas, desconociendo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades de todo contrato, que como se observó, la parte actora cumple con cada uno de ellas.
Concluyó indicando que, la prescripción no se configura en las prestaciones sociales, puesto que la presentación del reclamo se hizo el día 15 de junio de 2018, mismo año de la última fecha de vinculación del último contrato de labor u obra, es decir, a término.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto. En esta etapa procesal las partes no se pronunciaron y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 3.2.
Acto administrativo demandado. Se trajo a control judicial el acto administrativo contenido en el Oficio N° 3223 del 15 de mayo de 2019, mediante el cual, la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales derivadas de un verdadero vínculo laboral con la actora Lourdes German Lidueña. 3.3.
Problema jurídico. La demandante afirmó que se configuró contrato realidad en los extremos temporales comprendidos entre el entre el 8 de mayo de 1998 hasta el 15 de junio de 2018. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 El a quo consideró que el contrato realidad sólo se extendió hasta el año 2011, fecha de la terminación del último contrato de prestación de servicios suscrito directamente entre la señora Lourdes German Lidueña y la ESE San Francisco de Asís, como auxiliar de laboratorio.
Indicó asimismo, que como la reclamación sobre el contrato realidad se efectuó el 15 de junio de 2018, había operado prescripción excepto en relación con los aportes pensionales y así dispuso el restablecimiento del derecho. Estimó que el vínculo que se afirma por la actora surgió por intermediación laboral no se acreditó, por lo que no se podía extender la existencia del contrato realidad hasta el 15 de junio de 2018 como lo aduce el demandante.
La parte demandante apela la sentencia, reprochando el tiempo de servicios o extremos temporales en se declaró la existencia del contrato realidad y la declaratoria de Para resolver el recurso de apelación y con ello, determinar si se confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, la Sala deberá establecer, si en el presente asunto existió una verdadera relación laboral entre la actora y la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís y si esta tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, cuando prestó servicio mediante O.P.S., y por los periodos que afirma estuvo vinculada mediante de cooperativas de trabajo e intermediarios laborales.
Además, se debe establecer si operó o no la prescripción extintiva en la forma declarada por el a quo en la sentencia de primera instancia. 3.4. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, porque solo se configura la existencia del contrato realidad en los periodos que subyacen a la suscripción de contratos de prestación de servicios directamente entre la demandante y la empresa social demandada.
Asimismo, como lo estableció el a quo, dado que el ultimo vinculo contractual entre las partes se dio en el año 2011, a la fecha de la presentación de reclamación administrativa del contrato realidad Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.5. Teoría del contrato realidad en el sector público. Referencia a los servicios de salud.
El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”2. Por ello, en la medida en que mediante la figura del contrato de prestación de servicios se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elemento subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.
La Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”3.
La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”4.
Por consiguiente, quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. 2 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. 3 Ídem nota 15. 4 Sentencia C-154-1997. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 La jurisprudencia, sobre contrato realidad al seno de la Sala Laboral, en consecuencia ha concluido entonces, que: “En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”5 La tarea probatoria, en consecuencia radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en sector público, trae una connotación especial, y es que el ejercicio de dicho servicio debe tener origen en un contrato estatal, bajo el entendido, que ello es lo que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar; claro está, sin llegar dijo, al punto de exigir prueba solemne del mismo, pues de lo que se trata es de probar su ejecución. Y, como aspecto fundamental entonces, se deberá probar que existió una labor que celebrada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, emergió subordinada, puesto que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es que la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista, tema específico sobre el cual, la misma Corporación expresó: “Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.” (Subrayado fuera del texto).
Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”6. 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuete. Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente: 23002-23-33-000-2013-00330-01 (1877-2015). Demandante: Sandro Luis Ladeuth Manríquez. Demandado: ESE Centro de Atención Médica de Urgencia (CAMU) Tomas Cipriano Diz, hoy Iris López Duran de San Antero (Córdoba), Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de la Salud de Córdoba (Coosalud Ltda.) y Copsalusinú SAS. 6 Sentencia T-063 de 2006.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 Ahora bien, muy a pesar de la presunción del artículo 32 de la ley 80 de 1993, la jurisprudencia del Consejo de Estado, no descarta que la sólo celebración del contrato per se, permita en algunos casos presumir la existencia del elemento subordinación7 por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido8.
Por ello, la facultad de contratación, tiene una limitante en la medida que no puede ser utilizada para encubrir o enmascarar relaciones permanentes que configuren relaciones laborales subordinadas9. Por la pertinencia, debe indicarse que en punto de las Empresas Sociales del Estado, el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, determinó que estas podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, sin embargo, la Corte Constitucional, señaló en Sentencia C-171 de 2012, que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.
Por razón de ello, la Sala Laboral del Consejo de Estado, no descarta la configuración del contrato realidad, aun cuando la vinculación de quien reclama pago de prestaciones originadas en la primacía de la realidad, no sea formalmente de manera directa con la entidad, sino que exista mediación, por virtud de tercerización o intermediación, como quiera que puede acontecer que el vínculo formal, sea con una cooperativa, un sindicatos u otra, y ese sea el disfraz o manto regular sobre el que se quiere enmascarar el vínculo laboral para evadir el pago de prestaciones.
La Sala Laboral, ha indicado10: 7 Amén de aquellas labores donde la subordinación se encuentra ínsita en el desarrollo de la misma, como es el caso de los docentes, vigilantes, las auxiliares de enfermería. Sobre este último evento, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que: “que no es posible hablar de autonomía de las auxiliares de enfermería que prestan sus servicios a una entidad pública: “no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación”.
Ver, sentencia del 21 de abril de 2016. Radicado No. No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14) 8 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No. 05001233100020010363101. CP. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Sentencia del 15 de junio de 2011, expediente No. 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129- 10).Consejo de Estado, Sección II Subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
Igualmente, Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 “Por otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido la posibilidad de que la vinculación no sea directa entre la entidad contratante y la persona contratista, sino que en ella medie un tercero, ya sea por efecto de la tercerización o de la intermediación laboral.
No obstante, tanto la Corte Constitucional como esté órgano colegiado, en su calidad de Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo han sostenido, en el caso de las empresas sociales del Estado, la potestad de contratación a ellas conferida, para operar mediante terceros, sólo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados” En suma, este último punto permite afirmar que si una entidad hospitalaria muy a pesar que vincule personal por conducto o mediación de otras entidades, existe clara prohibición de que a través de ella, se presten servicios que son inherentes, misionales y permanente de la entidad, lo cual, igualmente, puede dar lugar, al reconocimiento de la primacía de la realidad y con ello, al contrato realidad.
En tal orden, la facultad de contratación con operadores externos, tiene una limitante, porque no puede llevar a esconder relaciones laborales y puede como lo reconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado al surgimiento de la figura del contrato realidad. “La existencia de un contrato de prestación de servicios que genere que la prestación del servicio se dé a favor de un tercero ajeno a este contrato de prestación de servicios, no impide que encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, en desarrollo del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores.
Acorde con el argumento precedente, en los casos en que el operador jurídico verifique que entre quien presta el servicio y la entidad donde este se ejecuta están presentes los elementos de la relación laboral, esta no puede desconocerse por el hecho de que por la prestación cumplida se recibió un pago por parte de un tercero, denominado contratante, pues se debe enfatizar que precisamente esta remuneración se derivó por la labor cumplida o realizada en la entidad beneficiada a título de contraprestación del servicio.
Servicio que, se insiste, si se dio bajo las condiciones de una relación laboral, debe ser reconocido como tal, pues la remuneración es originada por la prestación personal de quien se identifica como contratista, en el contrato original de prestación de servicios. No se puede por la formalidad del contrato de prestación de servicio, desconocerse el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realizó por un tercero aparentemente sólo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se benefició de la labor, es decir que debe resaltarse que el elemento económico de la prestación sí existe pues esta remuneración se reconoce por el servicio prestado directamente a la entidad. número: 23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16).
Actor: YADIRA MORALES MORELO. Demandado: E.S.E. CAMÚ IRIS LÓPEZ DURÁN, COOSALUD LTDA Y COPSALUSINÚ S.A.S. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 Se reitera por la Sala que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó una contratista, no impide que la entidad en la que se ejecutó el servicio, asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y en tales condiciones la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista, esté en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo”11.
(Negrillas fuera del texto). Y frente a la responsabilidad que se le puede endilgar a la entidad pública contratante, el Consejo de Estado ha señalado que: “En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.
(…). Así, concluye la Sala que la Administración utilizó la intervención de las Cooperativas de Trabajo Asociado para “disimular” el vínculo laboral de subordinación que en realidad subyacía entre la actora y el Hospital Engativá II Nivel E.S.E, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó el servicio público de salud en el “Hospital Engativá II Nivel, E.S.E” de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad (…)”12 La Corte Constitucional, frente a la configuración del contrato realidad en la contratación con cooperativas de trabajo asociado, en sentencia T- 868 de 2013, señaló que: “En consecuencia puede sostenerse que la vinculación a una cooperativa de trabajo asociado no excluye per se el surgimiento de una relación laboral y, en gran medida, es por ello que, dentro de las prohibiciones que se han establecido para estas cooperativas, se señala la de “actuar como empresas de intermediación laboral para impedir que se use la forma asociativa de la cooperativa de trabajo asociado para evadir las cargas prestacionales 11 Sentencia del 15 de junio de 2011, expediente No. 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129- 10).Consejo de Estado, Sección II Subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 12 Consejo de Estado.
Sección Segunda-Subsección B, expediente con radicación interna No. 0260- 09. C.P. Víctor Antonio Alvarado Ardila. También puede acudirse a la sentencia del 17 de abril de 2013, exp. Con radicación interna No. 1001-2012. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 propias de un contrato de trabajo”.
Por tanto, en el caso en que se encuentre probada la intermediación laboral, se genera una responsabilidad solidaria en cabeza tanto de la cooperativa como del tercero beneficiado con los servicios del trabajador asociado” Asimismo, en sentencia T – 616 de 2012, la CORTE CONSTITUCIONAL se refirió a las cooperativas de trabajo asociado y al principio de la primacía de la realidad así: “Como bien se señaló en sentencia T-445 de 2006, existen casos excepcionales que modifican la posición jurídica de las partes dentro del contrato, haciendo por ejemplo que aparezcan elementos de subordinación en la relación. Así, se tiene el caso en el cual las cooperativas de trabajo asociado contratan con personal ocasional o permanente o que el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa sino para un tercero respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con este último surge por mandato de aquella.
La misma sentencia T-445 de 2006, señaló una serie de elementos que permiten establecer cuando la relación de los asociados a una cooperativa se torna laboral, configurándose un estado de subordinación, son ellos: (i) el hecho de que para que se produzca el pago de las compensaciones a que tiene derecho el cooperado éste haya cumplido con la labor en las condiciones indicadas por la cooperativa o el tercero a favor del cual la realizó;
(ii) el poder disciplinario que la cooperativa ejerce sobre el cooperado, de acuerdo con las reglas previstas en el régimen cooperativo; (iii) la sujeción por parte del asociado a la designación de la Cooperativa del tercero a favor del cual se va a ejecutar la labor contratada y las condiciones en las cuales trabajará; entre otros. Por ello, al momento de resolver cada caso en concreto de los asociados a una cooperativa, se debe tener en cuenta el cumplimiento de los requisitos propios de este tipo de figuras, o si por el contrario se presentan los elementos consagrados en el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo a fin de establecer si lo que existe en realidad es una relación laboral que se trata de disfrazar mediante el empleo de modalidades asociativas” 3.6.
Tercerización en las relaciones laborales. Sobre las relaciones que se pueden generar cuando se utiliza la tercerización en las relaciones laborales, a través de empresas de servicios temporales u otras modalidades de este tipo de vinculación, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado: “De las Empresas de Servicios Temporales y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias.
El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 19905 y el Decreto 24 de 19986, modificado por el Decreto 5037 de esa misma anualidad. Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: “Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado”.
Así mismo, en el artículo 74 ibídem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: “Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos” De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo8. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación9.
Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.
Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.
Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales Siglo XXI y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión”13. 3.7.
Del contrato sindical. Intermediación laboral por uso fraudulento. El contrato sindical es una figura, según la cual, uno o más sindicatos firman un contrato con un empleador o empresa, para el desarrollo de determinadas actividades o servicios, por medio de los afiliados al sindicato. Así lo define el artículo 482 del C. S del Trabajo: “ARTICULO 482.
DEFINICION. Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma.
La duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo” Asimismo, el decreto 1072 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, lo demarca así: “ARTÍCULO 2.2.2.1.16. Definición. El contrato sindical es el que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados.
Es de naturaleza colectiva laboral, solemne, nominado y principal”. Sobre la responsabilidad del sindicato respecto de sus afiliados por las obligaciones que surjan con ocasión de la celebración de un contrato sindical, al artículo 483 del CST, dispone: “ARTICULO 483. RESPONSABILIDAD. El sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical, responde tanto por las obligaciones directas que surjan del mismo como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados, salvo en los casos de simple suspensión del contrato, previstos por la ley o la convención, y tiene personería para ejercer tanto los derechos y acciones que le correspondan directamente, como las que correspondan a cada uno de sus afiliados.
Para estos efectos, cada una de las partes contratantes debe constituir caución suficiente; si no se constituyere, se entiende que el patrimonio de cada contratante responde de las respectivas obligaciones” Responsabilidad, reiterada en el decreto 1072 de 2015: 13 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B. Expediente No. 41001-23-33-000- 2012-00041-00(3308-13).
Sentencia del 6 de octubre de 2016. C.P. SANDRA IBARRA VELEZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 “ARTÍCULO 2.2.2.1.20. Responsabilidad del sindicato. El sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical responde por las obligaciones directas que surjan del mismo y por el cumplimiento de las que se estipulen a favor de los afiliados vinculados para su ejecución” Agregándose en el artículo 2.2.2.1.24 del citado decreto las siguientes obligaciones para los contratantes (empresa contratante y para el sindicato): “ARTÍCULO 2.2.2.1.24.
Obligaciones de los contratantes. Son obligaciones de los contratantes: Por la empresa que suscribe el contrato sindical - Prestar inmediatamente los primeros auxilios en caso de accidente o de enfermedad. - Guardar absoluto respeto a la dignidad y los derechos de los afiliados vinculados para la ejecución del contrato sindical. - Cumplir el reglamento, mantener el orden y el respeto a las leyes.
Por la organización sindical que suscribe el contrato sindical - Poner a disposición de los trabajadores vinculados para la ejecución del contrato sindical, los instrumentos adecuados y demás materiales para la realización de las labores, además de los elementos dispuestos en el sistema de seguridad y salud en el trabajo. - Pagar todas las obligaciones legales y las pactadas con los afiliados vinculados para la ejecución del contrato sindical, realizar las deducciones legales y pagar los gastos de transporte, si para prestar el servicio fuese necesario el cambio de residencia. - Cumplir con la obligaciones legales en el sistema integral de seguridad social y efectuar las deducciones correspondientes, así como las demás autorizadas por la asamblea de afiliados. - Expedir certificaciones sobre tiempo de servicio, índole de la labor, retribuciones y de ser el caso, la práctica de examen médico de retiro.
Sobre ello, el H. Consejo de Estado ha indicado14: “El artículo 482 del CST, lo define como aquel que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Para la debida celebración de un contrato sindical deben observarse, a título de requisitos formales, i) que conste por escrito y que uno de sus ejemplares sea depositado en el Ministerio de la Protección Social a más tardar 15 días después de su firma; ii) el artículo en mención indica que la duración, revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo, de lo cual se colige que la naturaleza jurídica del contrato sindical es de estirpe laboral de la modalidad colectiva; iii) tiene un carácter solemne, nominado y principal, cuya celebración y ejecución puede darse entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, y goza de autonomía administrativa e independencia financiera por parte de la organización sindical” 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, seis (6) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00240-00(2019-10).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 Sobre las relaciones jurídicas que se desarrollan a partir de la celebración de un contrato sindical, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 8 de agosto de 201915, señaló: “La celebración de un contrato sindical permite diferenciar dos relaciones jurídicas distintas, pero relacionadas en virtud del contrato: (i) por una parte, el vínculo contractual entre el sindicato o sindicatos contratistas y el tercero contratante, que tiene por objeto la prestación del servicio o la ejecución de la obra contratada, y (ii) la relación del sindicato contratista con los trabajadores partícipes en la ejecución del contrato, originada en la afiliación del trabajador partícipe al sindicato que ha celebrado el contrato sindical.
Según las normas anteriores, el segundo vínculo (aquel entre el sindicato y los trabajadores partícipes) no corresponde a un contrato laboral individual, en el que existe una subordinación o dependencia entre el trabajador y el sindicato, en los términos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. La relación jurídica entre el trabajador afiliado al sindicato que participa en la ejecución de un contrato sindical deriva de la afiliación de dicho trabajador al sindicato, en virtud de la cual participa en un plano de igualdad frente al sindicato en relación con la ejecución del contrato sindical en el que participa.” También afirmó: “Si la relación jurídica entre el sindicato y el trabajador partícipe no es de índole laboral individual, es necesario concluir que dicha relación jurídica no está sujeta a las obligaciones que recaen sobre empleadores y trabajadores en una relación laboral.
Así, en la medida en que las contribuciones parafiscales contenidas en las leyes 21 de 1982, 27 de 1974 y 89 de 1988 recaen sobre quienes tienen la condición de empleador, y se liquidan sobre el pago de la nómina de trabajadores, no hay lugar al cobro de las mismas sobre las erogaciones que resultan a favor de los afiliados partícipes en la ejecución de un contrato sindical.” Sin embargo, la ley laboral autoriza la concurrencia de un vínculo laboral con otro de distinta naturaleza, acorde con lo previsto en el Art. 25 del Código Sustantivo del Trabajo: “ARTICULO
25. CONCURRENCIA DE CONTRATOS. Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado o en concurrencia con otro, u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables, por tanto, las normas de este Código”. Según lo anterior, “… si bien la vinculación entre el sindicato y el trabajador afiliado partícipe no constituye una relación laboral, la propia ley autoriza a que la vinculación entre el sindicato y su afiliado partícipe concurra con otro vínculo jurídico, que puede ser de naturaleza laboral, y por tanto, sometido a las reglas propias de las relaciones laborales.”16 Se tiene entonces que hay un vínculo jurídico entre un sindicato y el afiliado partícipe en virtud de un contrato sindical, que deriva de la afiliación del trabajador al sindicato, y que se desarrolla en condiciones 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Radicado: 11001- 03-27-000-2015-00039-00 [21825], Consejero Ponente: Milton Chaves García, Demandantes: Andrés Echeverry Gaviria (Acumulado) 6, Demandado: Nación- Ministerio de Salud y de la Protección Social. 16 Ob.
Cita 12. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 de igualdad entre las partes, según lo pactado. Pero este vínculo jurídico puede subsistir al lado de otro de naturaleza laboral, entre las mismas partes, en virtud de la figura de la concurrencia de contratos que recoge el mismo Código Sustantivo del Trabajo, siempre que el objeto de los mismos se encuentre claramente delimitado.
“Así, ante un contrato sindical, entiende la Sala que puede darse el caso de que el trabajador que interviene en el desarrollo del contrato sindical como afiliado partícipe, cuente también con un contrato individual de trabajo celebrado con el sindicato, con obligaciones diferentes a las propias del afiliado partícipe, según lo que llegue a pactarse entre el trabajador y el sindicato.” La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre el contrato sindical y sus implicaciones en las relaciones laborales ha expuesto lo siguiente17: “Este tipo de contrato, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional y ordinaria, hace parte del derecho colectivo del trabajo y pertenece a una gama amplia de institutos y garantías puestos al alcance de las organizaciones sindicales para que desarrollen sus actividades, se agencien recursos económicos, promuevan sus intereses y materialicen sus objetivos, de manera adecuada y efectiva.
Como lo ha entendido la Corte Constitucional, además, promueve fines constitucionalmente amparados, como que los trabajadores accedan a la propiedad y la gestión de las empresas, que las organizaciones sindicales sean más dinámicas y participativas y que se promueva el trabajo colectivo. (CC T457-2011 y CC T-303-2011). De otro lado, por su naturaleza, según lo dispuesto en el artículo 483 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato sindical constituye una especie de vínculo sui generis, diferente del contrato de trabajo subordinado, pues supone una forma de trabajo organizado, cooperativo y autogestionado, en el que los trabajadores, situados en un plano de igualdad, ponen al servicio de un empleador su capacidad de trabajo, para la realización de ciertas obras o la prestación de ciertos servicios, a través de la representación de su organización sindical, que responde tanto por las obligaciones ante la empresa como por las obligaciones ante los trabajadores afiliados.
Ha dicho esta corporación que, al amparo de los artículos 482 y 483 del Código Sustantivo del Trabajo: En el contrato sindical, el sindicato responde por la cumplida prestación del servicio o la cabal realización de la obra, convenidos frente a la persona que los encargó. Responde también por el pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales a que tengan derecho sus afiliados que hayan servido en la ejecución del contrato y viene a ser así en la práctica el patrono para ellos, es decir, la contraparte del asalariado en los respectivos contratos individuales de trabajo que lleguen a configurarse en el desarrollo del contrato sindical.
Las diferencias entre el contrato de trabajo y el contrato sindical son entonces muy notorias. En el primero, quien se ha comprometido a prestar el servicio o a ejecutar la labor convenida debe actuar personalmente y queda sujeto a la dependencia directa de la persona que los remunera como contraprestación, y queda ésta obligada a pagarle los salarios y las prestaciones sociales a que tenga derecho.
En el contrato sindical solo le interesa a quien pidió la prestación del servicio o la ejecución 17CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION LABORAL. M.P. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SL3086-2021 Radicación No. 79229 Acta 24 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 de la obra que estos se realicen conforme a lo pactado y les es indiferente que sean unas u otras las personas que en concreto laboren para el cumplimiento de lo contratado.
Solo responde frente al sindicato por el pago cabal del precio estipulado como contraprestación. Es entonces muy claro que cuando se intenta aplicar el régimen del contrato individual de trabajo a unos servicios que han estado regidos por un contrato sindical, la aplicación resulta indebida y se infringen tanto las normas que regulan el primero como las que reglamentan el segundo, estas últimas por falta de aplicación siendo aplicables.
(CSJ SL, 25 jul. 1981, rad. 7707). Igualmente, en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 32756, esta corporación explicó que: El contrato sindical, de la forma como está regulado en los artículos 482 a 484 del Código Sustantivo del Trabajo, bien puede considerarse sui generis, pues a pesar de sus rasgos netamente civiles, sin embargo, contiene figuras que son propias del Derecho Laboral, en tanto se exige su depósito a usanza de las convenciones colectivas de trabajo y se establece que su duración, revisión y extinción se rigen por las normas individuales del contrato de trabajo.
Sobre esa modalidad contractual, tiene dicho la Corte: De acuerdo con la anterior definición, es claro que el contrato sindical tiene la naturaleza del contrato civil de prestación de servicios o de ejecución de obra o labor, porque siendo uno de los sujetos del negocio jurídico el sindicato y el otro el empresario, empleador o asociación de empleadores, pero sin que opere aquí la subordinación, la autonomía jurídica, propia del contrato civil, es la nota predominante en ese tipo de relación. Para regular el contrato sindical la ley ha utilizado instituciones propias del régimen laboral que, en principio, son extrañas a los negocios civiles.
El depósito de aquel contrato que para algunos tiene fines de publicidad –sin que ella aparezca indispensable--, corresponde indudablemente a una asimilación al depósito de la convención colectiva. La extensión de las obligaciones derivadas del contrato sindical a los afiliados del sindicato contratante prevista en el artículo 484 del Código Sustantivo del Trabajo, inadmisible en el campo civil en virtud del principio de la relatividad de los contratos, es también una asimilación a lo que ocurre cuando se disuelve el sindicato que es parte en una convención colectiva (art. 474).
Y lo mismo puede decirse de las facultades de representación previstas en el artículo 483, propias del derecho colectivo del trabajo…” (Sentencia del 13 de diciembre de 1994, Radicación 7136). Pues bien, el hecho de que el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo tenga dispuesto que la duración, revisión y extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo, no significa una camisa de fuerza para los contratantes en cuanto no puedan convenir otras formas contractuales que se ajusten a la realidad en que pretenda desenvolverse.
Al respecto la Corte se ha ocupado de este particular punto, pues en la sentencia del 25 de julio de 1981, dejó consignado que “Nada se opone, por tanto, a que las partes (el sindicato y el empresario) autónomamente, dentro del marco amplio y flexible de la ley, pacten distintas modalidades de acuerdo con las circunstancias concretas y las necesidades prácticas”.
Lo anterior así puede afirmarse, por cuanto no puede dejarse pasar por alto que en un contrato sindical el sindicato actúa como persona jurídica y como tal tiene la fuerza y autonomía para contratar que trasciende más allá del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 marco individual en que se desenvuelve un contrato de trabajo, lo que supone que está frente a su contraparte en pie de igualdad” En la misma providencia y citando al H. Consejo de Estado, se indicó: “El Consejo de Estado también ha resaltado la especial naturaleza del contrato sindical, su no configuración de vínculos laborales subordinados, en sentido estricto, y las diferentes formas de relación que se dan entre trabajadores, sindicato y empresa.
Ha dicho esa corporación que «[…] el sindicato cumple una función doble en el escenario del contrato sindical, a saber: (i) fungir como representante de los intereses de sus afiliados ante la parte contratante y (ii) ser el responsable de los honorarios y demás prestaciones que se deben pagar a favor de quienes ejecuten el acuerdo.» Asimismo que, por la esencia del este contrato, «[…] se desprende la no configuración de una relación laboral entre las personas que lo ejecutan y el contratante, de manera tal que las obligaciones referentes a la seguridad social derivadas de éste, corren por parte del sindicato18.» Asimismo, aceptando la validez y legitimidad que tienen los contratos sindicales en nuestra legislación, ha delimitado la jurisprudencia laboral de la CSJ, que este instrumento no puede en ningún caso, utilizarse para enmascarar relaciones laborales individuales y subordinadas o para evadir el cumplimiento de las mismas.
“Ahora bien, para la Sala el Tribunal tampoco incurrió en alguna incorrección de tipo jurídico al recalcar, con ímpetu, que las diversas formas de contratación, incluyendo el contrato sindical, no pueden ser indebidamente instrumentalizadas para eludir obligaciones laborales y, de paso, precarizar el empleo y vulnerar los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores.
En efecto, para la Sala, a pesar de la validez normativa, la vigencia y la legitimidad del contrato sindical en nuestro contexto, en todo caso ese instituto cuenta con límites constitucionales y legales, precisos y estrictos, dirigidos especialmente a lograr que no se pervierta, en su naturaleza y efectos, y se resguarden los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores.
Así, por ejemplo, por su naturaleza, el contrato sindical requiere de organizaciones sindicales serias, sólidas y financieramente sostenibles; está sometido a veedurías y garantías especiales; conlleva la aprobación de reglamentos claros y estrictos, que velan por la protección de los derechos de los trabajadores partícipes; y, entre otras más, impone salvaguardias mínimas como la afiliación de los servidores al sistema de seguridad social, el desarrollo de normas de salud ocupacional y seguridad industrial y la promoción de capacitación, educación y vivienda para los afiliados.
En este punto puede verse el Decreto 1429 de 2010, que, como lo reclama la censura, estaba vigente para la fecha de la prestación de los servicios de la actora y no fue anulado por el Consejo de Estado. (Ver sentencia del 6 de julio de 2015, Sección Segunda, rad. 11001-03-25-000-2010-00240-00 (2019-10). Ver también la sentencia del 11 de mayo de 2020, Sección Segunda, rad. 11001-03-24-000-2016-00549-00).
Por otra parte, dentro de esos mismos límites legales estrictos, para la Sala está claro que, como lo dedujo el Tribunal, los contratos sindicales no pueden convertirse en meros artilugios jurídicos, a partir de los cuales se da un 18 Sentencia del 11 de mayo de 2020, Sección Segunda, Subsección B, rad. 11001-03-24-000- 2016-00549-00.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 verdadero proceso de suministro de personal para las actividades naturales, permanentes y misionales de la empresa, que convierte a las organizaciones sindicales en simples intermediarias y que desformaliza y precariza el empleo. En efecto, en primer lugar, para la Corte una lectura racional y lógica del mismo artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo, permite evidenciar que el contrato sindical no fue diseñado por el legislador para que el empleador pudiera desligarse íntegramente de todo su personal, necesario dentro de su esquema de producción o de prestación de servicios e indispensable para el ejercicio natural de su empresa, con el ánimo de entregarlo a terceros que le garantizaran una inmunidad plena en materia de derechos y garantías laborales.
Contrario a ello, para la Sala el contrato sindical fue concebido como una fórmula contractual especial y restringida, para atender necesidades particulares y contingentes de la empresa, que, antes que solucionarse en el mercado de prestadores de servicio, se pudiera atender con los propios trabajadores y sus organizaciones sindicales, bajo reglas de autonomía y cooperación sindical.
Es decir que, por principio, el ejercicio del contrato sindical requiere lógicamente de un sistema de relacionales laborales firme, con organizaciones sindicales sólidas y actuantes en el marco de una empresa, gremio o industria, y no de simples instituciones de papel confeccionadas para intermediar indebidamente en el marco de las relaciones laborales y para asumir toda la responsabilidad frente a los trabajadores” Y sobre la aplicación del artículo 63 de la ley 1429 de 2010, en la misma sentencia, se argumentó: “Ahora bien, en medio de este escenario, entiende la Sala, fue que el legislador le dio vida a la Ley 1429 de 2010, por medio de la cual se «expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo», que, en su artículo 63, dispuso lo siguiente: El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
El Tribunal, como ya se dijo, se valió de esta norma para advertir que los contratos sindicales no podían ser utilizados para proporcionar personal destinado a cumplir actividades misionales permanentes de una empresa, de manera que, como en este caso ese vínculo se había adoptado para agenciar la contratación del personal médico de una institución prestadora de servicios de salud, la contratación resultaba inválida y debía darse vida al real vínculo laboral subordinado de la demandante, frente al directo beneficiario de sus servicios, en este caso, Comfenalco Quindío. Para la Corte, tras dicha reflexión, el Tribunal tampoco incurrió en alguno de los errores jurídicos que denuncia la censura, pues, como ya se dijo, a partir de una interpretación racional y lógica del artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo se puede entender que el contrato sindical no puede ser indebidamente instrumentalizado para que el empleador se desligue de todo su esquema de producción o de prestación de servicios, necesario para el ejercicio natural de su empresa, con violación de derechos de los trabajadores, y lo cierto es que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 refrenda claramente dicha regla.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 En efecto, en primer lugar, para la Sala es absolutamente claro que la mencionada disposición no está destinada exclusivamente a las cooperativas de trabajo asociado, pues establece diáfanamente que la prohibición se extiende a cualquier «[…] otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.» Y, al hacer mención de «ninguna otra modalidad de vinculación», en términos amplios, es obvio que la norma abarca los contratos sindicales y toda forma de vinculación fraudulenta, como lo dedujo el Tribunal” Por consiguiente, respecto de la utilización fraudulenta del contrato sindical, la conclusión en los términos del artículo 35 Código Sustantivo del Trabajo, es que las dos instituciones debían responder solidariamente por las acreencias laborales que se generen y que se encuentren insolutas, agregándose, tomando las palabras de la jurisprudencia citada que “los sindicatos no se pueden convertir en un triste sucedáneo de las cooperativas de trabajo asociado, que ejercían labores de suministro de personal de manera fraudulenta, luego de la prohibición generada normativa y jurisprudencialmente, que vino a ser refrendada con el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010”. 3.8.
Las pruebas incorporadas y practicadas válidamente. De manera oportuna y regular se aportaron y recaudaron los siguientes elementos de convicción relevantes: Acta de Conciliación No. 262 de Audiencia de Conciliación, celebrada por medio del Ministerio de Trabajo, en donde las partes se reunieron el día 4 de febrero de 2014. Acta de Conciliación No. 619 de Audiencia de Conciliación, celebrada por medio del Ministerio de Trabajo, en donde las partes comparecieron el día 6 de marzo de 2015.
Acta de Conciliación No. 198 de Audiencia de Conciliación, celebrada por medio del Ministerio de Trabajo, en donde las partes se reunieron el día 3 de febrero de 2016. Acta de Conciliación No. 0493 de Audiencia de Conciliación, celebrada por medio del Ministerio de Trabajo, en donde las partes comparecieron el día 5 de abril de 2017. Acta de Conciliación No. 596 de Audiencia de Conciliación, celebrada por medio del Ministerio del Trabajo, en donde las partes se reunieron el día 6 de enero de 2018.
Acta de Conciliación No. 1109 de Audiencia de Conciliación, celebrada por medio del Ministerio de Trabajo, en donde las partes se reunieron el día 20 de junio de 2018. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 Contratos de prestación de servicios celebrados entre la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS y la señora LORENA VERGARA TUIRÁN, los cuales se relacionan a continuación: Contrato de Trabajo por el término que dure la realización de la obra o labor, celebrado entre la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA y la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS, por medio de la Empresa de Servicios Temporales CONTUPERSONAL S.A. Memorando de Terminación de Contrato del día 30 de enero de 2008, por parte de CONTUPERSONAL S.A., ya que la labor para la que fue contratada fue terminada.
Contrato de Trabajo por el término que dure la realización de la obra o labor, celebrado entre la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA y la Empresa de Servicios Temporales VELPAR S.A., con fecha de iniciación de 16 de febrero de 2012. Memorando de Terminación de Contrato del día 31 de marzo de 2012, por parte de VELPAR S.A., ya que la labor para la que fue contratada fue terminada.
Contrato de Trabajo por el término que dure la realización de la obra o labor, celebrado entre la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA y la Empresa de Servicios Temporales VELPAR S.A., con fecha de iniciación de 2 de abril de 2012. N° del contrato Inicio Fin Objeto Valor del Contrato S/N 1 de abril de 1999 31 de diciembre de 1999 Prestación de servicios profesionales como auxiliar de laboratorio cínico.
($3.618.918) 036 1 de enero del 2000 30 de junio del 2000 Prestación de servicios profesionales como auxiliar de laboratorio clínico. ($2.412.612) 059 1 de julio del 2000 31 de octubre del 2000 Prestación de servicios profesionales como auxiliar de laboratorio clínico. ($1.608.408) 201 1 de noviembre del 2000 31 de diciembre del 2000 Prestación de servicios profesionales como auxiliar de laboratorio clínico.
($804.204) 084 1 de enero del 2001 30 de junio del 2001 Prestación de servicios profesionales como auxiliar de laboratorio clínico. ($2.682.396) 0236 1 de julio del 2001 30 de agosto del 2001 Prestación de servicios profesionales como auxiliar de laboratorio clínico. ($878.432) 0386 1 de septiembre del 2001 31 de diciembre del 2001 Prestación de servicios profesionales como auxiliar de laboratorio clínico.
($1.756.864) 092 1 de enero del 2002 31 de marzo del 2002 Prestación de servicios profesionales como auxiliar de laboratorio clínico. ($1.432.942) 203 3 de octubre del 2011 13 de diciembre del 2011 Prestación de servicios profesionales como auxiliar de laboratorio clínico. ($2.836.400) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 Contrato de Trabajo por el término que dure la realización de la obra o labor, celebrado entre la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA y SINTRASOHOP, del 1 de septiembre de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2012.
Contrato de Trabajo por el término que dure la realización de la obra o labor, celebrado entre la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA y SINTRASOHOP, del 1 de octubre de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2012. Contrato de Trabajo por el término que dure la realización de la obra o labor, celebrado entre la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA y SINTRASOHOP, del 1 de enero de 2013 hasta terminar labor u obra.
Contrato de Trabajo por el término que dure la realización de la obra o labor, celebrado entre la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA y SINTRASOHOP, del 1 de marzo de 2013 hasta terminar labor u obra. Memorando de Terminación de Contrato del día 13 de junio de 2018, por parte de SINTRASOHOP, ya que el 15 de junio de 2018 finalizaría por expiración del tiempo concertado la solicitud que le afilia a la organización. Certificado expedido por SINTRASOHOP que acredita que la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA estuvo afiliada a la organización sindical y en virtud de contrato sindical por duración de obra o labor desde el día 1 de septiembre de 2012 hasta el 15 de junio de 2018 suscrito entre ella y la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS.
Reclamación Administrativa de solicitud de Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Sociales a la E.SE. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS, con fecha del 3 de abril de 2019. Respuesta del derecho de petición previamente mencionado del día 29 de abril de 2019, en donde se menciona que se debe hacer una búsqueda exhaustiva de documentos para dar respuesta de fondo a la Reclamación. Respuesta definitiva a la Reclamación Administrativa, adiada el 15 de mayo de 2019, por medio del cual, la Gerente de la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANSCISCO, le niega el acceso a la petición de la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas.
Solicitud por parte de la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA con fecha del 01 de septiembre de 2012, en donde pide que sea aceptada al Sindicato SINTRASOHOP como Afiliada partícipe. Oficio expedido por el presidente de SINTRASOHOP, RODOLFO ANTONIO BARRIOS HERAZO, manifestando la aceptación y dándole la bienvenida a la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA como Afiliada partícipe al Sindicato.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 Reclamación Administrativa de solicitud de Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Sociales al SINDICATO DE TRABAJADORES ASOCIADOS DE HOSPITALES “SINTRASOHOP”, con fecha del 4 de abril de 2019. Respuesta definitiva a la Reclamación Administrativa, por medio del cual, el presidente del Sindicato SINTRASOHOP, niega el acceso a la petición de la señora LOURDES GERMAN LIDUELA sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas.
Oficio No. 3223 adiado el 15 de agosto de 2019, mediante el cual la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís, niega el reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral entre la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA y la entidad. Constancia de la Dependencia de Archivo de la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS, expedida el 8 de mayo de 2019, en donde se consta que el archivo encuentra bajo custodia las ordenes de prestación de servicios de la señora LOURDES GERMÁN LIDUEÑA, de los anteriores contratos de prestación de servicios ya relacionados.
Certificado expedido por la Coordinadora del grupo de Archivo Sindical, que estipula y confirma que la Organización Sindical SINTRASOHOP aparece inscrita y vigente en su base de datos, con fecha de 11 de diciembre de 2018. Certificado de labor de la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA, suscrito por la Alcaldía Mayor de Sincelejo. Certificado de aportes al Sistema de Protección Social, expedido por COMPENSAR, que demuestra que la empresa SINTRASOHOP aportó por la empleada LOURDES GERMAN LIDUEÑA concepto de aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social mediante Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, para los periodos de pensión comprendidos entre septiembre del 2012 hasta agosto del 2013. 4.
Análisis probatorio y solución del caso. Conforme a las consideraciones legales y jurisprudenciales y de acuerdo al material probatorio recaudado, pasa la Sala a determinar si en la vinculación contractual entre la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS y la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA, se configuran los elementos del contrato realidad.
Del servicio personal en ejecución de contratos estatales de prestación de servicios. Extremos temporales y retribución. Conforme al recaudo probatorio expuesto, se encuentra probado que la señora LOURDES GERMAN LIDUEÑA, prestó sus servicios personales en la ejecución de contratos de prestación de servicios, suscritos personal y directamente con la ESE E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 ASIS, materializado en la actividad de auxiliar de laboratorio, como se detalla a continuación en los siguientes extremos temporales: Asimismo, se advierte que lo anterior es corroborado por la certificación del 8 de mayo de 2019, en la que se hace constar que la señora Lourdes German Lidueña, estuvo vinculada a la E.S.E Unidad de Salud San Francisco a través de las ordenes de prestación de servicios que figuran así: (…) “OPS No. 059 de 2000 fecha (01- 07- 2000 a 31-10-2000).
OPS No. 201 de 2000 fecha (01-11-2000 a 3-12-2000), OPS No. 084 de 2001 de fecha (01-01-2001 a 30-06-2001). OPS No. 386 de 2001 de fecha (01-09- 2001 a 31-12-2001), OPS No. 236 de 2001 fecha (01-07-2001 a 30-08-2001) OPS No. 092 de 2002 de fecha (01-01-2002 a 31-03-2002). OPS No. 036 de fecha (01-01-2000 a 30-06-2000) y el contrato No. 203 de prestación de servicios profesionales de feche 03/10/2011, se encontró orden de prestación de servicio sin número de orden de la fecha (01- 04 1999 al 31-12-1999)” (…) En suma, se aprecia que la vinculación en ejecución personal de contratos de prestación de servicios se determina en dos periodos: i) Del 1 de abril de 1999 continuamente hasta el 31 de marzo de 2002; ii) Del 3 de octubre de 2011 al 13 de diciembre de 2011.
Ahora bien, respecto de la prestación personal del servicio que afirma la actora realizó en beneficio de la ESE por vinculo a través de la Empresa de Servicios Temporales MULSACOOP, la Empresa Temporales Líder de Colombia S.A, la Empresa de servicios temporales CTP CONTUPERSONAL S.A, la Cooperativa de Trabajo Asociado Especializada en Servicios de Salud Humana – Salud Humana CTA, la Empresa de Servicios Temporales VELPARS S.A., y el Sindicato de Trabajadores Asociados de Hospitales – SINTRASOHOP, se encuentran las siguientes pruebas documentales que dan cuenta de la siguiente información: -Contrato de trabajo suscrito entre la señora Lourdes German Lidueñas y la empresa de servicios temporales VELPAR S.A de fecha 2 de abril de 2012 para desempeñar el cargo de Auxiliar de Laboratorio empresa usuaria E.S.E de Salud San Francisco de Asís19. 19 Pág. 12 – 13 Escrito de subsanación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 -Contrato de trabajo suscrito entre la señora Lourdes German Lidueñas y la empresa de servicios temporales VELPAR S.A de fecha 16 de febrero del 2012 para desempeñar el cargo de Auxiliar de Laboratorio empresa usuaria E.S.E Centro de Salud San Francisco de Asís20. - Oficio de fecha 29 de marzo de 2012, que contiene un memorando cuyo asunto es la terminación de contrato por obra o labor contratada dirigido a la señora Lourdes German Lidueña y suscrito por la empresa VELPAR21. -Oficio de fecha 30 de enero de 2008 dirigido a la señora Lourdes German Lidueña a través del cual se da por terminado su contrato laboral y se pone a disposición el pago de las prestaciones sociales22. -Contrato de obra o labor contratada suscrito por el Sindicato de Trabajadores Asociados de Hospitales SINTRASOHOP a favor de la señora Lourdes German Lidueña que datan del a 1° de septiembre del 2012 hasta el 1° de marzo de 201323. -Certificación expedida el día 25 de junio de 2018 por el Sindicato de Trabajadores Asociados de Hospitales “SINTRASOHOP” en el que se da fe que la señora Lourdes German Lidueña fue afiliada a esa organización sindical como afiliado participe en el cargo de auxiliar de laboratorio en virtud del contrato sindical suscrito para la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís, por duración u obra labor, desde el día 1° de septiembre de 2012 hasta el día 15 de junio de 2018.
Ahora bien, tal lo adujo la juez de primera instancia, no está probado la celebración de los contratos de suministro de personal y sindicales entre la ESE y las referidas empresas de servicios temporales, las cooperativas de servicio, como tampoco el contrato celebrado con el Sindicato de Trabajadores Asociados de Hospitales y que por ende, la prestación personal del servicio como miembro de la organización sindical, de la cooperativa de trabajo o como trabajadora en misión, la haya efectuado por virtud de la tercerización de una actividad permanente contratada por la ESE.
Las funciones de auxiliar de laboratorio si bien pueden tener carácter esencial y permanente en una entidad hospitalaria, las certificaciones antes relacionadas no resultan suficientes para tener por acreditada la existencia de la relación laboral entre la demandante y la E.S.E., más allá del periodo que finalizó el 13 de diciembre de 2011, toda vez que del mismo no se puede inferir la forma cómo prestó el servicio, los días a la semana laborados, el horario acordado y con quién lo convino, si trabajó domingos y festivos y demás circunstancias inherentes al mismo, referidas en los hechos de la demanda y sustento de la tercerización de 20 Pág. 14- 15 Escrito de subsanación 21 Pág. 16 Escrito de subsanación 22 Pág. 17 del escrito de subsanación 23 Pág. 19- 32 del escrito de subsanación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 donde se quiere derivar relación subordinada con la ESE hasta el día 15 de junio de 2018.
Certificados que tampoco prueba la relación de dependencia o subordinación de la demandante respecto de la empresa social del Estado, pues, no se especificó quién la supervisaba o de quién recibía órdenes, la cantidad de trabajo impuesto, el modo y horario en el que lo desarrollaba y la permanencia durante la existencia del vínculo y en el expediente no obran otras pruebas que den certeza de la misma.
Esto para la Sala es un impedimento probatorio para afirmar que existió una relación laboral subordinada directa entre la demandante y la empresa social del Estado de quien se reclama la aplicación de la tesis del contrato realidad, respecto de los extremos comprendidos entre el 2 de abril de 2012 al 15 de junio de 2018. Se hace necesario precisar, que en la tesis del contrato realidad en el sector público no tiene aplicación la presunción de contrato de trabajo regulada en el artículo 24 del C. S. T., por lo que no se puede afirmar que la simple prestación personal de un servicio hace presumir que se presta bajo una relación laboral.
Ello, porque el artículo 32 de la Ley de 1993 en su inciso segundo, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral.
Ahora bien, si se asume que se vulneró la prohibición de vincular personal para cumplir actividades misionales, dado que la labor o contrato que celebró la actora con su asociada fue de aquellas que se consideran como del giro ordinario de la ESE, puesto que la actora era auxiliar de laboratorio clínico, pero vinculada con el sindicato de trabajadores de la salud y que el tal sentido, el ente hospitalario al tenor de las premisas construidas en acápites previos, sería solidariamente responsable por las acreencias laborales, debe indicarse que en el proceso existe prueba documental que acredita que la asociación sindical cumplió con el pago de salarios y prestaciones sociales de la actora por el tiempo que perduró su vinculó, en razón de ello, estima la Sala que no hay lugar a declarar solidaridad alguna, por cuanto no existe obligación laboral insoluta porque responder, por el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2012 a 15 de junio de 2018, como da cuenta de ello, las actas de la conciliación celebrada en la Oficina del Ministerio del Trabajo de la Dirección Territorial Sucre y que obran como prueba dentro del proceso, las que no fueron objeto alguno de reproche probatorio por la parte demandante.
Conciliaciones que dicho sea de paso, tienen efecto de cosa juzgada. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 En efecto, aportadas por la misma demandante se arrimaron las siguientes actas de conciliación respecto de prestaciones sociales entre la actora y Sintrasohop, en los siguiente forma, en la que con el aval del Inspector del Trabajo, los convocados a dicha audiencia, la señora Lourdes German Lidueña y el sindicato de trabajadore de hospitales “sintrasohop” del cual hacia parte desde el año 201224, igualmente se aprecian los formatos de pago de los aportes a la seguridad social. • Acta de Conciliación No. 1109 del 20/06/2018, por el periodo comprendido entre el 1/01/2018 a 15/06/2018.
Total:$1.858.901 • Acta de Conciliación No. 596 de fecha 6/01/2018 por el periodo comprendido entre el 3/01/2017 a 31/12/2017. Total: $913.707 • Acta de Conciliación No. 0493 de fecha 5/04/2017, por el periodo comprendido entre el 1/01/2016 a 31/12/2016. Total:$1.203.942 • Acta de Conciliación No. 262 de fecha 4/02/2014, por el periodo comprendido entre el 1/09/2012 a 31/12/2013.
Total:$1.275.246 • Acta de Conciliación No. 619 de fecha 6/03/2015, por el periodo comprendido entre el 1/01/2014 a 31/12/2014. Total: $ 1.157.716 • Acta de Conciliación No. 198 del 3/02/2016, por el periodo comprendido entre el 1/01/2015 a 31/12/2015. Total: $ 1.167.572 En ese orden, se puede afirmar que respecto de las prestaciones sociales que generaría su vínculo indirecto o por intermediación con la asociación sindical, la misma se encuentra saldada, acorde con la prueba aportada de manera regular y oportuna se procuró y se garantizaron sus mínimos laborales, sin que exista prueba de saldos insolutos por los que deba responder de manera solidaria el ente hospitalario, dado que no es sólo afirmar, sino que se debió en este caso probar la fuente de la obligación que se afirma no está satisfecha, lo cual no ocurrió, más aún se reitera, cuando no existe prueba directa del contrato entre la ESE y dichas entidades.
Por otra parte, el tiempo que la actora afirma estuvo vinculada como trabajadora en misión de la empresa VELPAR S.A., el mismo por incluir directamente una relación laboral de carácter privado con dicha sociedad, cualquier reclamación debio dirigirse a la misma, no advirtiéndose en este caso, elementos de prueba que permitan predicar relación laboral respecto de la ESE demandada.
Asimismo, tal como lo concluyó el a quo, no existe prueba de la prestación indirecta de servicios por medio de la Empresa de Servicios Temporales MULSACOOP, Empresa Temporales Líder de Colombia S.A, Empresa de servicios temporales CTP CONTUPERSONAL S.A, Cooperativa de Trabajo Asociado Especializada en Servicios de Salud Humana – Salud Humana CTA.
En consecuencia y atendiendo el reparo sobre los extremos temporales expuesto por la parte demandante/apelante en contra de la sentencia de primera instancia, considera la Sala que no hay lugar a extender el 24 Ver solicitud del año 2012 y aceptación como miembro del mismo en la misma fecha. 2012.09.01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 contrato realidad más allá de los siguientes periodos i) Del 1 de abril de 1999 continuamente hasta el 31 de marzo de 2002; ii) Del 3 de octubre de 2011 al 13 de diciembre de 2011. 3.6.2.
De la subordinación o dependencia. Es importante recalcar que el elemento subordinación como criterio diferenciador del contrato de trabajo con las relaciones que pueden surgir del trabajo por cuenta propia, implica que existe un poder de sujeción jurídica y material respecto de quien presta el servicio y de quien lo remunera, que le permite a este último como director de tareas, dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato, pues ello deviene, precisamente de la posibilidad que tiene el empleador o contratante de direccionar las tareas, conforme a los intereses y sus necesidades, eso sí, respectando las garantías de dignidad del trabajador.
Eso superando siempre el umbral de simples relaciones de coordinación que en toda relación existe. En ese orden, la Sala considera que el servicio personal prestado por la actora como auxiliar en laboratorio clínico en beneficio de la E.S.E. SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO, es de aquellos en los que se está sujeto a una jornada de trabajo, cumplimiento de turnos y horarios que no quedan sujetos a la libre determinación de la persona natural prestadora del servicio, sino a las directrices impartidas por los coordinadores y o directivos de la entidad hospitalaria, lo que descarta la autonomía e independencia de ésta en la realización de las funciones.
En el mismo contenido de los contratos de prestación de servicios aportados por la parte demandante, se determinan claramente las funciones de la actora como auxiliar clínico al servicio de la ESE y la ejecución en las instalaciones de la misma, amen que estima la Sala que se trata de aquellas funciones propias de las institución públicas de salud, como se puede apreciar en lo dispuesto en el Decreto 1335 de 1990, por el cual se expide parcialmente el manual general de funciones y requisitos de subsector oficial del sector salud.
Así: “(…) AUXILIAR DE LABORATORIO - 532010
1. NATURALEZA DE LAS FUNCIONES DEL CARGO Ejecución de labores de laboratorio en instituciones de salud del primero, segundo o tercer nivel de atención. 2. FUNCIONES -Realizar toma de muestras, separarlas y distribuirlas para las diferentes secciones del laboratorio. -Recibir y recolectar las muestras que se van a analizar de acuerdo a los exámenes solicitados y preparar el material necesario para la realización de los trabajos de laboratorio y montar pruebas requeridas. -Dar instrucciones específicas al usuario sobre la forma como debe recolectar las muestras y las condiciones con que se debe presentar al examen.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 -Velar por el cuidado, mantenimiento y asepsia de los aparatos, elementos y demás equipos de laboratorio. -Llevar registros y archivos de los trabajos realizados. -Entregar los resultados de los análisis al servicio encargado de su distribución. -Revisar el material y los reactivos para los análisis solicitando a quien corresponda la remisión oportuna de los mismos. -Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo.
(…)” A juicio de la Sala, las funciones que cumplen los auxiliares de laboratorio, son muestras claras de la dirección de tareas por parte de la E.S.E y que escapan de la simple relación de coordinación. Reglas de trabajo que permiten inferir que la demandante, se encontraba bajo las directrices impartidas por los superiores, pues según el objeto contractual cumplía órdenes, y que estas podían catalogarse como indicios de subordinación. Así las cosas, en el presente asunto se configuró una verdadera relación laboral subordinada, encubierta bajo la modalidad de los contratos de prestación de servicios, en los extremos temporales comprendidos entre: i) 1 de abril de 1999 continuamente hasta el 31 de marzo de 2002; ii) Del 3 de octubre de 2011 al 13 de diciembre de 2011, razón por la que en este punto será confirmada la sentencia de primera instancia. 3.7.4.
De la prescripción. Respecto de la prescripción, debe indicarse que la Sala Laboral del Consejo de Estado, demarcó que al término prescriptivo de los tres (3) años se contabiliza a partir de la finalización de la última vinculación contractual, siempre que se demuestre la continuidad en el servicio, salvo en aquellos casos en donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, en los que la prescripción debe computarse frente a cada uno de ellos a partir de su fecha de finalización de manera individualizada, siendo menester precisar, que el Consejo de Estado, posteriormente definió, que no se rompe continuidad cuando entre la finalización de un contrato y el inició de otro, no se supera el término de 30 días hábiles Ahora, bien, de dicha prescripción quedan exceptuados los aportes pensionales derivados del contrato realidad, dada su imprescriptibilidad.
Así pues, la regla jurídica vigente la desarrolla la sentencia de unificación atrás citada, en los siguientes términos: ““3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).
(…) De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Complementando los parámetros para el examen de la prescripción en materia de contrato realidad, en los casos que sí resulten aplicable, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 202125, fijó como regla también aplicable el término de interrupción entre la finalización de uno y el comienzo del otro contrato de prestación de servicios – en los eventos que existan varios – que no afectaría la continuidad, estableciendo para ello un periodo de treinta (30) días hábiles siempre cuando existan correspondencia en el objeto y actividades a realizar.
Por su pertinencia, se transcriben los apartes más relevantes sobre este tópico: “149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.
Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que 25 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151. Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) 3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación (…) 168. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.
(…)” En el caso concreto, el último contrato de prestación de servicios finalizó el 13 de diciembre de 2011, la reclamación en sede administrativa para efectos de la aplicación del contrato realidad, debió realizarse dentro de los tres (3) años siguientes, por tal motivo, las prestaciones sociales subyacentes al contrato realidad excepto los aportes pensionales, como lo concluyó el a quo, están prescritas ya que esta reclamación fue el realizada el 3 de abril de 2019.
En conclusión, los reparos relacionados con los extremos temporales del contrato realidad y la prescripción decretada en la sentencia de primera instancia proferida el 17 de marzo de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, no prosperar y en consecuencia, esta será confirmada.
4. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En el presente asunto, como quiera que no se advierte la causación de costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de emitir condena al respecto. 5. DECISIÓN. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2019-00407-01 En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MARCELA LÓPEZ RAMOS.