TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00051-01 Demandante: Misael Antonio Marimón Barragán Demandado: E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo- Departamento de Sucre Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reparación directa / falla en el servicio médico / error en el diagnóstico / se confirma.
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (H.U.S. y Allianz Seguros S.A.) contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Misael Antonio Marimón Barragán, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda contra el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO E.S.E., en adelante H.U.S. y el DEPARTAMENTO DE SUCRE con el objeto que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios derivados de la falla en la prestación del servicio médico brindado el 4 de julio de 2017 al actor.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se reconocieran las siguientes sumas de dinero: Perjuicio moral: 30 S.M.M.L.V. Daño a la vida de relación: 30 S.M.M.L.V. Perjuicios materiales: lucro cesante: $15.600.000 y daño emergente: $18.742.356. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se describieron los siguientes hechos relevantes en la demanda: El 4 de julio de 2017, el señor Misael Antonio Marimón Barragán sufrió una lesión con arma cortopunzante en su tobillo derecho.
Ingresó al Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 servicio de urgencias del Hospital Local de Santiago de Tolú, donde se le diagnosticó un traumatismo del tendón de Aquiles, análisis álgido. El paciente fue trasladado al Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E. para que fuera evaluado en II Nivel. “Allí se estableció, según consta en el informe de epicrisis que el paciente con evolución satisfactoria de su cuadro clínico inicial quien es valorado por ortopedia y no encuentra lesión tendinosa, se da de alta médica”.
Ante los dolores constantes y la imposibilidad de caminar con normalidad, el señor Marimón Barragán, acudió a la IPS SALUD A TU LADO el 8 de septiembre de 2017. En esta oportunidad se determinó una ruptura del tendón de Aquiles y se ordenó realizar ultrasonografía. Efectuado este análisis se confirmó la rotura completa del tendón de Aquiles.
El 20 de octubre de ese mismo año se ordenó cirugía prioritaria. La orden de la cirugía debía tramitarse ante la Nueva E.P.S., entidad en la que le indicaron que no tenían convenio para la realización de la operación. Transcurrido un tiempo sin obtener respuesta, el actor radicó acción de tutela, que fue fallada a favor de sus derechos el 19 de diciembre de 2017, con el fin de que se entregara la autorización de la cirugía de ruptura del tendón de Aquiles.
El 14 de marzo de 2018 se le realizó resonancia magnética y entre el 18 y 25 de abril de 2018 se realizaron estudios prequirúrgicos. El 29 de mayo siguiente se practicó cirugía de reconstrucción de tendón de Aquiles en la Clínica Unión Vital de Barranquilla. Luego de la intervención, estuvo incapacitado por 60 días aproximadamente. Imputó responsabilidad al H.U.S. por el manejo médico brindado a su caso, que se limitó a un examen superficial, sin disponer de los medios al alcance: “La vicisitudes anteriormente mencionadas surgieron a raíz del erróneo diagnóstico médico que se realizó por parte del médico tratante de segundo nivel en el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO E.S.E. el día 4 de julio de 2017 quién estableció, según consta en el informe de epicrisis que el «paciente con evolución satisfactoria de su cuadro clínico inicial quien es valorado por ortopeda y no encuentra lesión tendinosa, se da de alta médica>> Al cabo de dos meses posteriores al prenombrado diagnóstico médico, mi apoderado acude a la IPS SALUD A TU LADO, donde se diagnostica ruptura del tendón de Aquiles.
Cabe resaltar que, el diagnóstico realizado por el médico tratante de primer nivel en el ESE HOSPITAL LOCAL DE SANTIAGO DE TOLÚ había sido certero y totalmente discordante con el informe de epicrisis del segundo nivel”. Agregó que la mala praxis médica generó afectaciones en su vida, toda vez que no pudo laborar por un periodo de tiempo, y en su familia, por las penurias económicas a que se vieron compelidos.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 1.2. Contestación de la demanda1 La E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO contestó oportunamente la demanda, a través de escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, debido a que la lesión padecida por el señor Misael Marimón se produjo por un tercero y no por el actuar de la entidad hospitalaria.
Agregó que el cuerpo médico actuó con diligencia y cuidado, utilizando todas las herramientas necesarias para la atención y diagnóstico del paciente, pues constaba que se le aplicaron líquidos, se le realizaron exámenes, se le curó, tuvo valoración por especialista, se ordenaron antibióticos, entre otros. Frente a los perjuicios solicitados, no estaban probados.
Propuso las excepciones de: i) inexistencia de la responsabilidad contractual, ii) inexistencia del daño con relación al Hospital Universitario de Sincelejo, iii) inexistencia del perjuicio identificado como pago de honorarios de abogado. El Departamento de Sucre también se opuso a la prosperidad de las pretensiones, ya que no participó de la situación que originó el daño y, por ende, no existía responsabilidad administrativa y/o patrimonial de la entidad.
Propuso las excepciones de: i) inepta de la demanda por no cumplir con los requisitos legales, ii) inexistencia del nexo causalidad por parte de la gobernación. 1.3. Llamamiento en garantía El H.U.S. E.S.E. llamó en garantía a la aseguradora ALLIANZ SEGUROS S.A., en virtud de la póliza de seguros 022052810 vigente entre el 18 de febrero de 2017 y el 17 de febrero de 2018.
Por medio de auto de 24 de octubre de 2019, el juzgado admitió el llamamiento en garantía-. El llamado contestó en la oportunidad procesal, oponiéndose a toda declaratoria de responsabilidad del H.U.S., ya que brindó la atención médica requerida. Propuso las excepciones de: i) carga de la prueba – culpa médica debe ser probada, ii) inexistencia de responsabilidad de la ESE Hospital Universitario de Sincelejo, iii) inexistencia de hecho ilícito, iv) inexistencia del daño indemnizable, v) ausencia de daño en los términos y cuantías solicitadas, vi) inexistencia de nexo causal.
Frente al llamamiento en garantía, alegó que en caso de una eventual condena contra el Hospital, debían tenerse en cuenta los términos del 1 Mediante auto de 21 de marzo de 2019 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas. Por auto de 13 de septiembre de 2019 se admitió la reforma de la demanda. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 contrato de seguro, especialmente: i) límite del valor asegurado, ii) disponibilidad del valor asegurado y iii) deducible. 1.4.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2022, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo concedió las peticiones de la demanda, de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, propuesta por el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de acuerdo con lo dicha en la motivación de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO es responsable de los perjuicios sufridos por el señor MISAEL ANTONIO MARIMON BARRAGAN, el día 4 de julio de 2017, de acuerdo con lo dicho en las consideraciones de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO a pagar a favor del señor MISAEL ANTONIO MARIMON BARRAGAN, las siguientes sumas de dinero, de acuerdo con las consideraciones de este proveído: a) Por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante, la suma de DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($16.658.222). b) Por concepto de daño moral, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR que la relación sustancial entre la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO y la compañía ALLIANZ SEGUROS S.A., que habilita el LLAMADO EN GARANTIA, ha quedado debidamente demostrada en este proceso.
QUINTO: CONDENAR a la compañía ALLIANZ SEGUROS S.A. a asumir el pago de las condenas que aquí se imponen, o de reembolsarlas si ellas son satisfechas por el hospital demandado, hasta el límite de lo asegurado y en los términos del contrato de seguro.
SEXTO. NEGAR las restantes pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEPTIMO: COSTAS en esta instancia a cargo de la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO”. En primer lugar, el juzgado estudió la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre que halló probada, ya que no había evidencia de la injerencia del ente territorial en el daño alegado. De otro lado, indicó que consultadas las pruebas del expediente, estaba acreditado el daño, materializado en la ruptura de tendón de Aquiles, que no fue debidamente diagnosticado en el H.U.S., por lo que debió someterse a cirugía el 29 de mayo de 2018.
Frente a la imputación, estimó que el médico del H.U.S. actuó con negligencia, limitándose a practicar la maniobra de Thompson para descartar el diagnóstico inicial de ruptura del tendón de Aquiles ofrecido en Tolú. Al respecto, agregó: Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 “Ciertamente, a lo largo de su testimonio, el Dr. VALLE ESPINOZA reitera enfáticamente que con la práctica de la citada maniobra él pudo constatar que el tendón de Aquiles del píe derecho del demandante, se encontraba INDEMNE, sin lesión y sin ruptura, por lo que no consideró necesaria la práctica de ningún otro procedimiento.
Agregó que el examen físico es directo, sin obstrucción y sin vendajes, y allí se hace observación directa, examen físico directo, sin necesidad de hacer ningún estudio, y añade que, por su experiencia, sabe cuándo un tendón está roto y cuando no. Al respecto, procedente es anotar la importancia del Tendón de Aquiles en la anatomía del ser humano, como quiera que se trata del tendón que conecta los músculos de la pantorrilla con el hueso del talón, permitiendo que la persona camine y se mantenga erguida, lo que se ratifica con el dicho de los testigos VALLE ESPINOZA y TIRADO PACHECO.
Ahora bien, dada la importancia de este tendón, es viable suponer que ante una eventual lesión del tendón de Aquiles o ante un diagnóstico de ruptura del mismo, en el servicio de urgencias se debe desplegar todo un protocolo que conduzca a descartar cualquier lesión, o a confirmar la ya diagnosticada, de modo que se puedan adoptar e implementar los procedimientos y tratamientos que resulten pertinentes porque, como lo informan los médicos especialistas en ortopedia escuchados en este proceso, las lesiones en ese sitio anatómico son altamente dolorosas e incapacitantes.
En este proceso, si bien la parte demandante no probó que existiera un protocolo adoptado por el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO para la atención de lesiones o heridas en el talón de Aquiles y que el mismo hubiera sido desatendido o inobservado por el médico encargado de la atención al demandante; lo cierto es que, tampoco el Hospital demandado logra demostrar que la MANIOBRA DE THOMPSON, practicada por su médico especialista, sea suficiente para descartar lesiones en el tendón de Aquiles, diferentes a la ruptura del mismo, lo que abre la puerta a la responsabilidad estatal.
(…). Del propio testimonio del Dr. VALLE ESPINOZA se infiere que el mismo, al no encontrar confirmado el diagnóstico del médico de primer nivel, es decir la ruptura total del tendón de Aquiles, descartó la posibilidad de practicar cualquier otro examen o procedimiento de diagnóstico al demandante, porque, en su decir, por su amplia experiencia sabe cuándo un tendón está roto y cuando no. En esa extensa diligencia procesal el testigo VALLE ESPINOZA desestima, una y otra vez, la necesidad de practicar cualquier otro procedimiento u otro examen de diagnóstico para corroborar la existencia de alguna lesión en el tendón de Aquiles del demandante MARIMON BARRAGAN, e insiste, una y otra vez, en que su experiencia era suficiente para tal fin”.
Además, dos meses después el paciente fue diagnosticado con la ruptura de tendón de Aquiles, que requirió asistencia quirúrgica prioritaria, lejos de la importancia que se le dio en el H.U.S. Tampoco estaba probado que se le hayan dado recomendaciones al señor Marimón sobre el cuidado o para asistir a consulta externa. Concluyó: “En este caso y de las anteriores inferencias surge evidente la responsabilidad estatal, representada en este caso por el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, ante el daño sufrido por el señor MISAEL MARIMON BARRAGAN, dado que la atención que le fue brindada por el médico especialista en ortopedia – en el servicio de urgencias – fue claramente insuficiente a) al no ordenar la práctica de exámenes o procedimientos idóneos para verificar la presencia de lesiones en tejidos blandos; b) al confiar única y exclusivamente en su larga experiencia profesional, sin acudir a los medios científicos y técnicos a su alcance, para determinar la gravedad de la lesión sufrida por el demandante; y, Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 c) haber omitido las instrucciones correspondientes y necesarias para que el demandante acudiera a control médico por consulta externa”. 1.5.
El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación. Allianz Seguras S.A., manifestó que el Juzgado incurrió en varios errores puntuales, a saber: i) Invertir la carga de la prueba a favor de la parte demandante, cuando era a esta a la que correspondía probar los supuestos de hecho.
Esto dado que el juez señaló que la accionada no adjuntó un protocolo para el tratamiento de lesiones de tendón de Aquiles. ii) Se endilgó responsabilidad a partir de suposiciones, puesto que existía una herida de 4 centímetros de la que “era posible suponer que también había sufrido lesión el tendón de Aquiles”, cuando esto no era cierto en atención al concepto y examen médico del profesional tratante. iii) El juez asumió que no se le dieron recomendaciones al paciente, cuando aparecía acreditado en el proceso que sí se le dieron al momento de darle el alta médica.
Adicionalmente, adujo que la atención brindada al señor Misael Antonio Marimón fue adecuada y oportuna, acorde con los signos presentados, lo que desconoció el juez de instancia. Concluyó: - El paciente para el momento en que consultó no requería ayudas diagnósticas diferentes a las practicadas, reiterando además que el médico tratante, especialista en ortopedia, realizó un examen físico completo para descartar una lesión en el tendón de Aquiles, situación que el despacho desconoce de forma errada, sin indicar cuales ayudas diagnosticas se debieron practicar, es decir, se indica un error en el actuar, sin precisar cuál es la forma correcta en que debió actuar el profesional, lo que supone que el despacho realizó una valoración de la conducta sin tener un parámetro objetivo para ello. - Reiteramos que el despacho afirma que no se agotaron los recursos con los que contaba la entidad, ahora el despacho parte de premisas equivocadas para valorar la conducta del médico tratante, pues sostener esta tesis, significa que en todos los casos, así los signos y síntomas no lo requieran, se deban realizar TAC, radiografías, entre otras ayudas diagnósticas, lo cual es contrario a toda lógica, ahora si el despacho considera que se debió realizar alguna de éstas, debe precisar en su sentencia con claridad el error, pues no puede suponer situaciones que no están probadas en el proceso. - No es cierto que al paciente no se hayan dado instrucciones y recomendaciones al momento del alta, pues basta con leer la historia clínica para concluir que efectivamente al paciente le dieron instrucciones al momento del alta.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 El Hospital Universitario de Sincelejo-H.U.S. E.S.E., solicitó la revocatoria de la sentencia, ya que no fue el causante de la herida con arma cortopunzante padecida por el hoy actor. Además, se sostuvo una condena por mal diagnóstico a partir de la fecha de la atención el 4 de julio, cuando aún de haberse diagnosticado adecuadamente la ruptura de tendón de Aquiles y someterse en ese momento a la cirugía, el paciente habría tenido que guardar reposo para la recuperación al menos por 5 a 8 semanas.
No estuvo de acuerdo con que existiera un mal diagnóstico, por cuanto el especialista analizó físicamente la condición del paciente e interpretó sus síntomas de acuerdo con su experiencia, practicándole la prueba de Thompson, indicada conforme a la lex artis, de lo cual no podía inferirse alguna omisión. En la historia clínica se dejó constancia de las recomendaciones dadas al demandante, quien debía regresar a consulta ante la persistencia de los signos o síntomas, pero que no lo hizo y esa actuación no era imputable a la entidad hospitalaria.
Para la recurrente, constituyó un error por parte de la víctima, que no fue analizado por el juzgador, no asistir al centro de salud para que le cortaran los puntos de sutura, teniendo esa posibilidad en sus manos, o acudir por el servicio de urgencias. Tampoco encontró razones para desacreditar las notas de enfermería que daban cuenta de que el paciente salió caminando, en compañía de su familiar, ya que una persona con ruptura de tendón estaba inhabilitado para caminar.
En ese sentido, era claro que el 4 de julio de 2017 no hubo ruptura del tendón y la prueba negativa realizada por el médico así lo confirmó. A su juicio, el actor recibió toda la atención que necesitó, se le suministraron todos los medicamentos y se le facilitaron los procedimientos que eran adecuados para su estado de salud. 1.6.
Trámite en segunda instancia El recurso de apelación presentado por la parte demandada fue admitido mediante auto de 24 de enero de 2023 y se dio la oportunidad a las partes de presentar sus alegatos de conclusión. La parte actora manifestó que sí se causó un daño derivado del actuar negligente de la H.U.S., por lo que debía mantenerse la condena.
El H.U.S. sostuvo sus argumentos del recurso de apelación, al tiempo que insistió en que fue el actuar negligente del paciente lo que agravó su lesión. El Agente del Ministerio Público guardó silencio. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia2 Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico En virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala deberá establecer si le asiste responsabilidad a la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO y a la aseguradora, el daño cuya reparación pretende la parte actora 2.3.
Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. 2.3.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado. Elementos La responsabilidad3 extracontractual del Estado es entendida en términos generales como aquél deber que se encuentra en cabeza de la Administración, de resarcir los daños que cause a una persona en su esfera patrimonial y/o extrapatrimonial, o al decir de Parada, al referirse a la responsabilidad de la Administración, que es la posición del sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un interés protegido4.
En este escenario, al lado del principio de legalidad, la consagración de la responsabilidad del Estado, constituye una limitación o regulación al ejercicio de los poderes públicos dentro del Estado de Derecho, conceptualización que ha encontrado eco en la doctrina nacional, señalándose por CORTES EDGAR, que “el derecho es uno de los mecanismos de los que se vale la sociedad para tratar de fijar límites, y en este sentido, el derecho de la responsabilidad civil adquiere una relevancia especial, pues una de las formas como los nuevos intereses que emergen dentro de un grupo social buscan acogida es por medio de la instancia jurisdiccional, en un juicio de responsabilidad que determine si el interés reclamado merece en verdad, protección por parte del ordenamiento”5. 2 Este asunto puede ser decidido por la Sala, con prelación de fallo, en virtud del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, por tratarse de una demanda de reparación directa por la supuesta falla en el servicio médico prestado por la accionada a Santamaría Suárez Pérez, cuya solución entraña “reiteración de jurisprudencia”, toda vez que esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre ello en muchas ocasiones. 3 Barros Bure, citando a Kelsen, señala que “desde el punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona”.
BARROS BOURE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, abril de 2010, página 15. 4 PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I Parte General. Decima octava edición. La Responsabilidad de la Administración, Editorial Marcial Pons 2012. Madrid.Pagina559. 5 CORTES EDGAR, Responsabilidad Civil y daños a la persona.
Universidad Externado de Colombia. Primera Reimpresión, 2012. Bogotá. Página 15. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 El artículo 90 de la Constitución Política en su inciso primero establece la que se ha denominado “cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas”, bajo la cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le resulten imputables, derivados de la acción u omisión de las autoridades públicas; siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputable.
Ahora bien, entrando al estudio de los elementos necesarios para configurar responsabilidad patrimonial del Estado, el daño antijurídico, siguiendo la línea de pensamiento expuesta por la Sección Tercera - Subsección “C” del H. Consejo de Estado, “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”6-.
Recalcando entonces, que la antijuridicidad del daño no estriba en que la conducta sea contraria a derecho, sino, siguiendo la orientación española, en que quien lo sufre no tiene el deber de soportarla7. La imputación del daño, es “la atribución de la respectiva lesión, en donde la imputación jurídica supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política”8, condiciones estas que deben estar confirmadas probatoriamente9.
En ese orden y a partir de la construcción del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, para que surja derecho a la reparación a cargo del Estado es necesaria la existencia de un daño10 antijurídico imputable11 al Estado por su acción u omisión12. Precisando esta Sala que el concepto de daño 6 Consejo de Estado; Sección Tercera;
Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; CP. Enrique Gil Botero 7 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.
Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, página 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal- Culzoni. 1a reimpresión 2011. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994.
Exp. 9276. CP. Dr. Daniel Suarez Hernández. 9 Arenas Mendoza, en torno a la lesión y citando al profesor García Enterría, señala que el concepto técnico de lesión resarcible a efectos de responsabilidad, requiere, pues un perjuicio patrimonialmente avaluable, ausencia de causas de justificación, no en su comisión sino en su producción respecto del titular del patrimonio contemplado y finalmente la posibilidad de imputación del mismo a la Administración. Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública por dilaciones indebidas procedimentales.
Editorial Ibáñez. Biblioteca de tesis doctorales. Bogotá 2014. Página 57 10 Que debe ser, cierto, personal y directo. 11 En su dimensión fáctica y jurídica. 12 Sobre los elementos de la responsabilidad del Estado, existe disparidad de criterios, frente a la necesidad de incluir el llamado nexo causal, toda vez que algún sector de la doctrina y el mismo Consejo de Estado ha expuesto que el nexo causal no es un elemento actual de la responsabilidad, porque el mismo se encuentra inmerso en el estudio de imputación en sus dimensiones fácticas o material y jurídica.
Véase en tal sentido, Consejo de Estado, Sentencia del 8 de octubre de 2016, Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que en la imputación como factor necesario para enrostrar responsabilidad intervienen y así lo ha decantado jurisprudencia títulos de imputación subjetivos y objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que delimitan la aplicación de uno y otro y la imputabilidad del mismo. 2.3.2.
De la responsabilidad del Estado por daños generados en la prestación de los servicios médicos-asistenciales. Tesis vigente. Falla del servicio La posición actual del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, demarca que la responsabilidad del Estado por los servicios médico- asistenciales debe ser analizada desde la egida de la teoría de la falla del servicio probada, dado que los jueces en sus providencias, se encuentran sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la C.P.) que para el caso de la carga de la prueba desarrolla el artículo 167 del C.G.P., morigerando la carga de aportación probatorio en cabeza del accionante, con la posibilidad de demostrar la falla a través de prueba indirecta, es decir, de indicios.
Al respecto, enseña el Honorable Consejo de Estado: “19. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub judice el régimen bajo el cual se puede estructurar la responsabilidad del Estado es la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado13, en el sentido de precisar que “… en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización, …deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y ésta…”14. 19.1.
Así las cosas, corresponde a la parte actora la carga ineludible de demostrar la existencia de los elementos que estructuran responsabilidad a cargo del Estado por una falla en la prestación del servicio médico brindado. 19.2. Ahora bien, para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que: Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia expediente No. 25000232600020050088301 (38139), en donde se señaló, “que para que se puede predicar la responsabilidad del Estado, se requieren la existencia de los siguientes elementos: i) Un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos, ii) Una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y, iii) Cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre esta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada” 13 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 22 de agosto de 2012, exp. 26025, C.P Danilo Rojas Betancourth.
Ver, entre otras las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, y la sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17750, C.P. Mauricio Fajardo. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance”15 Como se observa, el H. Consejo de Estado16 ha consolidado una posición en materia de responsabilidad por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha17.
Por otra parte, la mala práctica médica ha sido definida como la “situación de impericia, negligencia, descuido, en donde el galeno produce, con su conducta terapéutica o asistencial, un resultado no previsto, que no anticipó y que, sin embargo, era anticipable, representable y objetivamente previsible”18, es uno de los factores generadores de responsabilidad patrimonial del Estado, por falla en el servicio.
Visto lo anterior, el caso puesto a consideración de este Tribunal, radica en la supuesta irregular prestación de servicios médicos asistenciales por parte del H.U.S., al no diagnosticar de manera oportuna la lesión que aquejaba al paciente a su cargo, imputación que siguiendo la pauta trazada por el Consejo de Estado debe ser analizada desde la óptica de la falla del servicio. 2.3.3.
Hechos probados De las pruebas debidamente aportadas al proceso, resultan probados los siguientes hechos: El señor Misael Marimón Barragán acudió al Hospital Local Santiago de Tolú E.S.E. el 4 de julio de 2017, a las 2:56 a.m., por el servicio de 15 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”.
Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Expediente: 26660. Radicado: 25000232600020000192401. Actor: Dalio Torrente Bravo y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Ministerio de Salud. Naturaleza: Acción de reparación directa. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sección III, Subsección B, expediente No. 66001-23-31-000-2001- 00063-01(25075).
CP. Danilo Rojas B. 17“La Sala de manera reciente ha recogido la reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica y de la distribución de las cargas probatorias, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se debe echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Consejo de Estado, Sentencia de 23 de septiembre de 2009, expediente 17986.
Ver igualmente sentencia del 31 de mayo de 2013, expediente No, 54001-2331-000-1997-12658-01(31724), Consejo de Estado, Sección III, Subsección B, CP. Danilo Rojas B. “Al respecto, es importante recordar que de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel17, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria” 18 RUIZ Orejuela Wilson.
Responsabilidad Médica Estatal. Pág. 115. Ecoe Editores. Ed. 2006. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 urgencias, con motivo de consulta “me cortaron el pie” y descripción de la enfermedad actual: “paciente masculino que ingresa por presentar herida con objeto contundente de pie derecho, sangrado activo motivo por el cual consulta”.
De acuerdo con la hoja de remisión de paciente, suscrita por el médico general Vanessa Medina, que es ilegible en algunos apartes, el paciente fue remitido ese mismo día al servicio de ortopedia y trauma, con diagnóstico de ruptura del talón de Aquiles en pie derecho. El paciente ingresó al Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E., a las 4:45 a.m., remitido del Hospital Local de Santiago de Tolú, donde fue atendido en urgencias, en regular estado general, como consta en la epicrisis de la atención. Evaluado por el médico general Hugo Támara, se advirtió herida en región posterior tobillo derecho, limitación a la marcha secundaria a caída de su propia altura, con indicación de conducta a seguir de observación, manejo médico y orden de paraclínicos.
Seguidamente, se anotó “paciente con evolución satisfactoria de su cuadro clínico inicial quien es valorado por ortopedia y no encuentra lesión tendinosa, se da alta médica” el mismo 4 de julio, con diagnóstico de egreso de herida en talón derecho. Al paciente se le prescribió Naproxeno 250 mg tabletas, 1 diaria cada 6 horas por dolor, por 7 días.
De las notas de evolución de la historia clínica del señor MARIMÓN BARRAGAN en el H.U.S., es posible extraer lo siguiente: “4:45 a.m. Paciente masculino de 48 años de edad, con cuadro clínico + 4 horas de evolución caracterizado por dolor en herida en región posterior del tobillo derecho, acompañado de abrasiones en rodilla derecha, con limitación a la marcha (…) con abrasiones en rodilla (3 suturas) derecha, herida en región posterior del tobillo derecho, con escaso sangrado herida de aprox. 4 cm de longitud y menor de 1 cm en planta del pie.
Se realiza manejo médico, paraclínicos, Rx de pierna derecha y pendiente valoración por ortopedia. HUGO TÁMARA OCHOA MÉDICO GENERAL”. En efecto, reposan las órdenes médicas de los medicamentos suministrados al paciente (SSN 0.9 a goteo libre, Ranitidina, cefalotina, dipirona, tetanol), los exámenes paraclínicos (hemograma, glicemia, rx de pierna, curaciones diarias) y orden de valoración por ortopedia.
A las 13:20 horas se reportó otra anotacion que es totalmente ilegible, firmada por el especialista en traumatología-artroscopia Juan Valle. Solo se destaca “T. de Aquiles indemne”. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 A las 13:25 horas se emitió la orden de alta médica. Reposan en el expediente igualmente las notas de enfermería en las que se logra inferir lo siguiente: “04-07-17 5:25 Ingresa paciente adulto de 48 años de edad al servicio de urgencia procedente de Tolú, remitido (…) la cual manifiesta que con un Dx médico ruptura de tendón de Aquiles en pie derecho, al examen físico (…) se toman signos vitales 5:30 (…) se canaliza en nuevo sitio de venopunción (….) y se le coloca LEV SSN -500 cc a goteo libre, se toma muestra para hemograma y se lleva a laboratorio.
Se le administra dipirona. (…) 1:30 egresa paciente del servicio orientado, acompañado (…) por sus propios medios con alta médica y recomendaciones19 (…)”. El 8 de septiembre de 2017, el señor Marimón Barragán ingresó a la I.P.S. Salud a tu Lado con dificultad para caminar: 19 Las que dicho sea de paso, no están consignadas en la historia clínica ni en las notas de enfermería. Es decir no existe constancia alguna de cuáles son esas recomendaciones.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 El 18 de octubre de 2017, el paciente se realizó ecografía de tejidos blandos, en Clínica Santa María S.A.S., estudio en el que se concluyó: “Con transductor lineal se realiza exploración de la región solicitada, objetivándose rotura completa del tendón de Aquiles, con 29 mm, DL, de separación entre la porción proximal y distal del mismo, asocia a heterogeneidad, engrosamiento y estrías liquidas de la porción distal en relación a proceso inflamatorio IDX: ROTURA COMPLETA DEL TENDON DE AQUILES”.
El 20 de octubre de 2017, Misael Antonio Marimón Barragán acudió a consulta en la I.P.S. Salud a tu Lado S.A.S. por motivo de consulta “trauma en tendón de Aquiles”, con resultado de ultrasonografía de 18 de octubre de 2017, que informaba rotura completa del tendón de Aquiles. En el plenario se muestra la orden médica de la I.P.S. SALUD A TU LADO S.A.S, donde se autorizó para cirugía con carácter de prioritaria por ruptura completa del tendón de Aquiles derecho, de fecha del 20 de octubre de 2017.
El 23 de octubre siguiente, el paciente tuvo evaluación pre-anestésica en la Unidad Médica Quirúrgica María Auxiliadora para cirugía programada de tenorrafia + injerto de tendón de Aquiles por diagnóstico pre quirúrgico de ruptura completa de tendón de Aquiles Derecho. En solicitud realizada en ejercicio del derecho de petición, que fue radicada el 16 de noviembre de 2017, Misael Marimón Barragán solicitó a la Nueva EPS agilidad en la autorización de su cirugía. Ante la falta de respuesta de su escrito, inició acción de tutela contra la E.P.S., a fin de que se protegiera su derecho fundamental de petición. Mediante sentencia de 19 de diciembre de 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo de Sincelejo tuteló el derecho invocado por Misael Marimón y ordenó a la Nueva E.P.S. autorizara la cirugía de ruptura del tendón de Aquiles.
El 14 de marzo de 2018 se realizó una resonancia magnética de pierna y pie en la Organización Clínica General del Norte en la Ciudad de Barranquilla, que arrojó los siguientes resultados: RESONANCIA MAGNÉTICA DE PIERNA Y PIE Se utilizaron múltiples secuencias de pulsos para obtener imágenes de la pierna y el pie en los diferentes planos con los siguientes hallazgos: La tibia y el peroné conservan su forma tamaño y señales normales, no hay lesiones corticales ni medulares.
Tejidos blandos de la pierna de volumen y señales normales. A nivel del pie y tobillo se identifica la presencia de pequeños osteofitos marginales hacia el contorno anterior, del astrágalo y del calcáneo, con pequeñas Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 lesiones osteocondroales de origen degenerativo. Con pequeñas lesiones osteocondrales de origen degenerativo.
El túnel del tarso esta libre. No hay evidencia de fracturas ni luxaciones. El tendón de Aquiles se observa engrosado de contornos irregulares y señales heterogéneas, que podría estar relacionado a desgarro parcial antiguo del mismo lo cual debe ser correlacionado con antecedentes. La inserción calcanea de este tendón es normal. La fascia plantar y los tejidos blandos del pie son normales.
El 18 de abril de 2018, el paciente fue atendido en el Centro de Ortopedia y Rehabilitación Ortovital, por motivo de consulta “tuve un accidente”, y descripción de enfermedad actual “PACIENTE QUIEN EL 4 DE JULIO DE 2017 SUFRE HERIDA POR ARMA CORTOPUNZANTE EN TOBILLO DERECHO. ASISTE PORQUE REFIERE QUE PRESENTA DOLOR Y LIMITACION FUNCIONAL DE LA PIERNA.
TIENE DIAGNÓSTICO DE LESIÓN COMPLETA DEL TENDON DE AQUILES PERO NO HA SIDO OPERADO POR MOTIVOS ADMINISTRATIVOS”. Se ordenó cirugía reconstructiva del miembro inferior derecho para reconstrucción del tendón de Aquiles, injerto y reinserción + transferencia tendinosa, para lo cual se prescribieron exámenes prequirúrgicos avanzados (cuadro hemático, glicemia ayunas, tiempo de protombinas, orina, BUN, creatinina en suero, electrocardiograma, rayos X de tórax) y consulta por medicina interna.
Durante los días siguientes el paciente se practicó los exámenes ordenados. El 2 de mayo de 2018, el paciente acudió a consulta por medicina interna en la I.P.S. Salud a tu Lado S.A.S. para valoración de riesgo quirúrgico con tenorrafia para reconstrucción de ligamento aquiliano. El 29 de mayo de 2018 se practicó la cirugía de reconstrucción de tendón de Aquiles + transferencias miotendinosas de pie excluye la reconstrucción muscular y de tendón asociada con artroplastia al señor Misael Antonio Marimón Barragán en el Centro de Ortopedia y Rehabilitación Ortovital, de manera satisfactoria.
El Centro de Ortopedia y Rehabilitación Ortovital de Barranquilla autorizó incapacidad por 30 días al señor Misael Marimon Barragán por POP reconstrucción tendón de Aquiles, iniciada el 30 de junio de 2018 y finalizó el 29 de julio de 2018. Posteriormente, se incapacitó por 30 días adicionales, desde el 30 de julio de 2018 al 28 de agosto de 2018.
Misael Antonio Marimón Barragán estaba afiliado a la entidad prestadora de servicios de salud Nueva E.P.S. S.A., en el régimen subsidiado desde el 1 de enero de 2016, como cabeza de familia, estado activo. El médico especialista en ortopedia y traumatología que atendió al señor MARIMON BARRAGAN, en la Unidad de Urgencias del Hospital Universitario de Sincelejo el 4 de julio de 2017, acudió al proceso por Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 solicitud del ente hospitalario demandado a rendir testimonio en audiencias de pruebas, manifestando en su declaración, lo siguiente: “El paciente se presenta con una lesión en la región posterior del tobillo a la cual al ingreso se le hace un diagnóstico objetivo al examen físico se le realiza un lavado quirúrgico, un desbridamiento y una sutura, no observándose lesión del tendón y se le indica tratamiento con antibiótico, antitetánica y se ordena una radiografía de tobillo que es informada sin lesiones óseas, la evolución relata la historia fue satisfactoria, dice pues que el paciente salió con sus propios medios y se le dieron recomendaciones del cuidado respectivo para la herida.
(…). Estos pacientes generalmente se les dice que tienen que cuidarse la herida, hacerse sus curaciones, seguir su tratamiento médico con los antibióticos, además se le colocó una inmovilización una férula posterior para el cuidado de la herida y se le dice que venga a la consulta en 8 días y las recomendaciones también fueron dadas por la enfermera ( ) al paciente no lo vi más. ( ) No regresó a control.
( ) el examen es directo, uno siempre llega a las urgencias y uno le quita la curación y los vendajes y se observa directamente, no hay necesidad de hacer ningún estudio de ningún tipo y el examen físico es directo o sea que se observa directamente y uno con experiencia sabe cuándo un tendón está roto o no, en ese sentido yo lo que consigné fue que el tendón no estaba roto.
La resonancia hecha 7 u 8 meses después del 4 de julio es difícil prever que esta persona pues haya tenido los cuidados necesarios, si siguió caminando posiblemente a nadie le consta ni a mí tampoco que haya tenido otro golpe, otra caída, otra ruptura ( ) Realmente no veo la relación entre el golpe y la resonancia a los 8 meses ( ) Los traumatismos, ya sean contundentes o cortantes después de tanto tiempo, desde el 4 de julio hasta febrero o marzo, 7 u 8 meses después, no tiene ninguna relación a no ser que haya tenido otro trauma contundente cortante dentro de ese tiempo posterior al primer trauma del 4 de julio ( ) generalmente los médicos generales de las urgencias hay algunos no todos, no hacen un examen físico adecuado, no le quitan el vendaje no le quitan los apósitos que llevan y no se dan cuenta exactamente ni examinan al paciente bien posiblemente él hizo eso sin examinar al paciente cuando llega al hospital universitario yo sí lo examino, porque yo lo examiné lo lavé y le sutura la herida, se le hizo curación se le puso la férula y se le dieron las instrucciones para cuidarse, entre los cuidados está la profilaxis con antibiótico, profilaxis antitetánica, se le sacó radiografía de tobillo y se le colocó una férula y se le dieron todas las recomendaciones para el cuidado posterior.
El paciente sale por sus propios medios como dice la historia y en compañía de los familiares, sale deambulando, para un paciente que tenga ruptura de tendón de Aquiles es muy difícil salir caminando, siempre debe salir en camilla o silla de ruedas porque la ruptura del tendón de Aquiles es un incapacitante por el dolor y por la imposibilidad para hacer la flexión dorsal y plantar del pie que es lo que acompaña siempre al caminar, a la deambulación. ( ) hay formas de tratamiento, el tratamiento ortopédico incluye eso en algunos médicos no operan los pacientes en caso tal de que se le presente a un paciente con ruptura de tendón de Aquiles y puede cruzar con una inmovilización con una férula y posiblemente pueda llevar a un buen resultado, en caso tal de que por ejemplo cualquiera de nosotros se corta el tendón de Aquiles y le pongan el tratamiento ortopédico y se lo quita espontáneamente o dos tres días después, no es conveniente (…).
PREGUNTADO. Anatómicamente qué es un tejido blando. CONTESTO. Un tejido blando puede ser desde un músculo, puede ser desde un tendón, puede ser de una (…), puede ser un ligamento, puede ser una unión neurofacial e inclusive la piel es un tejido blando, la dermis y las subdermis son tejidos blandos, las arterias, las venas, los músculos en general, los nervios son tejidos blandos, el tejido óseo es el tejido que conforma los huesos.
PREGUNTADO. el tendón de Aquiles es un tejido blando? CONTESTO. Si claro, es un tejido blando. No es óseo. (…).PREGUNTADO: De los pacientes que usted ha atendido o haya Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 atendido a lo largo de su experiencia profesional, con traumatismo o rotura del tendón de Aquiles, cuántos los diagnosticó con una radiografía? CONTESTO: No. Con la radiografía se hace diagnóstico de las lesiones óseas y la verificación se hace a través del examen físico, a través de pruebas de (… ) o de desguinzar las articulaciones hacia adentro o hacia afuera, hacia adelante, o hacia atrás, se comprueba que hay algún tipo de lesión tendinosa o ligamentosa, el examen físico es el que te da, por ejemplo, en las lesiones de ligamento cruzado anterior, tú haces la prueba (…) o de cajón y sabes, en la prueba de (…) sabes si hay lesión directa del tendón del ligamento cruzado anterior porque la prueba se hace y la tibia se va hacia adelante, o al revés, posterior.
PREGUNTADO: Es el examen de radiografía el único o el indicado para descartar en un caso de traumatismo o rotura del tendón de Aquiles. CONTESTO: No. La forma de saber exactamente, directamente, es a través del examen físico de las maniobras que ya dije, y está la prueba de Thompson, la manera de hacer la prueba de Thompson es hacer la contractura a los músculos gemelos y ellos, si están indemnes, hacen flexión plantar y dorsal, que es lo que siempre se hace, y se toca el tendón con la mano o con los dedos, enguantados, y se ve si tiene continuidad o no. PREGUNTADO: En el caso que se realice una radiografía para descartar una lesión o una rotura del tendón de Aquiles, existiría alguna limitación al diagnóstico? Es decir, ya que usted explica que no es la radiografía aquella que es la indicada, y usted en este testimonio que ha rendido aquí dejó claro que la radiografía es para partes óseas del cuerpo y no tejidos blandos como es el tendón de Aquiles, en este caso, si se realiza un examen radiológico o con radiografía para descartar una lesión tendinosa o una rotura del tendón de Aquiles, ¿es ese un examen idóneo? CONTESTO: No. No. La radiografía se hace porque siempre es obligatorio mirar las partes óseas alrededor de donde está el trauma, en este caso, de la tibia distal, del peroné distal, del calcáneo, para descartar todo eso es que se hace la radiografía (…) PREGUNTADO: qué tipo de examen o exámenes se realizan para determinar si existe un traumatismo o rotura del tendón de Aquiles CONTESTO: Sí, se puede utilizar varias, pero el examen físico, sin las pruebas funcionales son las que te dan exactamente el diagnóstico, no hay necesidad, cuando tú tienes dudas, tienes muchas dudas, sí puedes hacer otra clase de estudios para partes blandas, como las que estás mencionando o de las que mencionaron en la demanda, pero cuando tú estás seguro, no tienes necesidad de hacer ningún otro estudio ni ecográfico o con resonadores, ni con tomógrafo, porque tú estás viendo al paciente, lo estás tocando y lo estás viendo y estás haciendo las pruebas manuales, por ejemplo la maniobra de Thompson.
PREGUNTADO. en qué condición clínica usted encontró al señor MISAEL ANTONIO MARIMON BARRAGAN cuando lo atendió? CONTESTO: Bueno mira, lo que se puede detectar es que llegó con una herida posterior del tobillo, herida que se le hizo todo el tratamiento que había que hacerle en esa Zona, se le realizó suturación, se le puso su inmovilización, se le dieron sus antibióticos, su dosis de antitetánica, y se dieron las recomendaciones para que, en tal sentido, viniera a control, volviera a control, yo lo vi hace cuatro años y según reza, lo vi bien, salió caminando, se le dieron las recomendaciones y eso es lo que te puedo decir, porque lo otro, lo demás, no me consta.
PREGUNTADO. (…) Teniendo en cuenta el diagnostico dado por el médico tratante de primer nivel de la ES.E. De Tolú, que fue un traumatismo del tendón de Aquiles, análisis álgido, era suficiente para descartar ese traumatismo del tendón de Aquiles, el palpamiento y la práctica de una radiografía? CONTESTO. No. No confundamos. Primero, quiero aclarar que aquí sí está en la historia clínica que se dieron las recomendaciones y se dejó egreso del paciente, aquí está, aquí lo puedes leer, que el paciente salió deambulando, por sus propios medios y que se le daban recomendaciones, aquí está clarito.
Lo segundo, insisto, las lesiones de tendón de Aquiles cortantes, o que sea de ruptura completa, el paciente no puede caminar, tiene que andar con muletas, tiene que andar cojeando, es una lesión muy incapacitante. Lo otro, las radiografías que se le ordenaron es para ver si tenía algún otro tipo de traumatismo y por Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 eso tienes que verificar todo, a ver si tiene lesiones óseas, lesiones interarticulares o lesiones pararticulares como son las fracturas, las luxaciones y las (…) que son un deber que tenemos los médicos y un derecho que tienen los pacientes, todos nosotros, uno tiene que hacer una radiografía para ver si hay algún tipo de lesión ósea.
PREGUNTADO. En este caso, por qué usted descarta la realización de una resonancia o de una ecografía? Por qué no se practicó? CONTESTO: Es que yo no la descartó, porque yo nunca ni siquiera la menciono, nunca siquiera la…, porque yo tengo la seguridad, por mi experticia, por el examen físico que le hago, vuelvo y te insisto, cuando tú tienes dudas, tú si le puedes enviar lo que tú quieras, porque tienes dudas, alguien se cayó por allá caminando y le sonó pack!, entonces tu examinas y tienes dudas y entonces ahí sí le puedes enviar el examen que tú quieras; pero en el caso este no, en este caso yo estaba tan seguro que, vuelvo y te insisto, ya lo he dicho como tres veces, yo no tuve duda, por mi experticia, por el examen físico que le hice, por todo, de que no tenía lesión del tendón de Aquiles.
PREGUNTADO: Ustedes, en su labor de médicos, y en su labor de especialista, es una obligación ustedes mirar la historia clínica en conjunto? CONTESTO: Uno mira todo y observa todo, pero el que prima es tu diagnóstico, tu análisis del examen físico, tu evaluación, la historia clínica incluye un interrogatorio, incluye un examen físico y estudias la valoración en general del paciente y, como la experticia de uno es tan grande, porque uno solamente ve lesiones del aparato musculo esquelético, en cambio el médico general ve de todo y a veces, como te digo yo, hay tantas cosas en urgencias, que ellos no alcanzan a examinar, a quitarle siquiera la venda o a examinarlos bien.
PREGUNTADO. cuál es el protocolo general que se realiza, cuando a sus manos, o a su consulta, llega un paciente con traumatismo o con lesión del tendón de Aquiles previamente diagnosticado. O sea, cuál es, en general, su procedimiento, porque aquí hemos hablado del proceso, de cómo usted encontró al señor MISAEL, pero nos gustaría saber qué es lo que realiza desde su experticia. CONTESTO: Bueno, si una persona llega supuestamente con una lesión de tendón de Aquiles, si es fibral, si es multifibral, si es parcial o si es total, las tres primeras es casi el mismo manejo: reposo de la articulación, con férula, con vendaje y darle antinflamatorio, analgésicos, si es con herida darle antibiótico y darle una profilaxis antitetánica, y decirle que se tiene que cuidar la herida, que tiene que curarse todos los días, si ella es completa, tu puedes encontrar 4 o 5 ortopedistas que dicen, no, yo lo inmovilizo, le pongo una férula y me ha ido bien, hay otros que dicen, no, yo los opero, me explico, es un 50/50, por ahí está la cosa, si en caso tal de que tuviera.
PREGUNTADO: En resumen, hasta el momento, es el examen idóneo para descartar una lesión o una rotura del tendón de Aquiles, el palpamiento y la experticia profesional? CONTESTO: Si. Cuando es una lesión, lesión, lesión, tu llegas y examinas al paciente vuelvo y te digo, lo miras, lo pones bocabajo, le haces la maniobra de Thompson y eso es diagnóstica, aunque sea como si lo hubieran cortado con la puntica de una aguja, no, si el tendón está roto, no responde a la maniobra de Thompson, y hay algunas personas que les puedes hacer todos los estudios del mundo y dice que el tendón está bueno o está malo, pero lo que te dice a ti es la maniobra de Thompson que es con la que puedes verlo, tocarlo, palparlo y seguirlo hasta la inserción del tendón de Aquiles en el calcáneo que es bifurcada, entonces, qué es lo que pasa, que si tú ese examen físico no lo realizas bien, tienes que realizarlo para ver si está roto y después si ya tu vienes a hacer el estudio que tú quieras, o si lo operas o no lo operas, pero de todas maneras, en todas las ocasiones se inmoviliza, se hace inmovilización con una férula, para cuidar tanto la herida como las lesiones óseas que tenga.
PREGUNTADO. En un caso de sospecha de traumatismo o de rotura del tendón de Aquiles, doctor, es procedente formular solo NAPROXENO para la recuperación, o generalmente se acompaña de otros medicamentos? CONTESTO: Bueno mira, eso depende, tú sabes que el NAPROXENO puede ser un buen antinflamatorio, puedes añadirle acetaminofén o no de acuerdo a como se presente, con herida o sin herida, si es con herida se acompaña de Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 antibióticos (…) y la otra cosa es, si tú ves que la herida no es tan compleja o tan delicada, le puedes mandar un antinflamatorio o un analgésico y como lo vas a citar periódicamente, entonces tú vas viendo al paciente cómo va evolucionando, si el paciente evoluciona bien sin antibióticos, (…) y si les duele, regularmente los pacientes acuden a los dos o tres días, o te llaman, o piden cita para la consulta.
Desgraciadamente con el amigo MISAEL no hubo esa, que él regresara, que él regresara para el seguimiento para yo, o cualquiera de los compañeros, lo hubiera seguido y eso hubiera sido realmente muy bueno para MISAEL (…) la herida generalmente demora de 15 a 20 días para cicatrizar, yo le calculo una herida en la cara posterior, debía sanar dentro de los 20 a 30 días ya debe estar sana, en caso de que siga todas las recomendaciones, las indicaciones”.PREGUNTADO: Podría informar al Despacho, en qué documento consta que usted le prescribió al demandante consulta a los 30 días? CONTESTO: Cuando un paciente se le da salida, se le indica por escrito la formula y se le dan todas las recomendaciones.
Eso lo hace uno. Y en la gran mayoría de las veces también lo hacen las enfermeras, tanto jefas como auxiliares de piso, auxiliares del servicio. Usted sabe que las urgencias son zonas de mucha actividad, (…), entonces, aquí reza la historia, al final, no sé si usted la vio, donde dice que la enfermera al final lo vio salir deambulando por sus propios medios y con familiares, y además dice que se le dieron todas las recomendaciones.
Eso es lo que yo le puedo decir, porque eso tiene cuatro años. PREGUNTADO: cuales son las características o las afectaciones que puede generar una rotura completa del tendón en un paciente. Es decir, si eso puede producirle un dolor intenso que sea tolerable por un mes, dos meses. CONTESTO: Bueno mire, la rotura del tendón de Aquiles tiene que ver si son espontaneas, como los trotadores, o la gente que carga pesas, o por la gente que hace mucha actividad física, que camina mucho o lo que sea, eso es un dolor lancinante, o sea, es un dolor casi que irresistible en el momento del suceso, y los otros, con la herida cortante, que se cortan con los machetes o que se cortan con vidrio, o que se cortan con los alambres en las fincas también les da dolor pero no es tanto, no es tan grave como el otro, eso es como un estallido.
El tendón de Aquiles al romperse, es un dolor grande, por así decirlo. Severo. PREGUNTADO: En el caso del señor MISAEL que fue producto de un arma corto punzante, es decir, fue una lesión espontanea, cuál sería la afectación en cuanto al dolor. CONTESTO: Si es espontánea, es que estaba trotando, bueno, no sé si fue botella, o si fue machete, tiene que doler, tiene que doler, pero más duele cuando el tipo va trotando o se cae, o algo así, o hace mucha fuerza con las pesas y el tendón de Aquiles las alza, o hace algún movimiento cuando sube escaleras y baja escaleras, eso es un dolor como un pistoletazo, es un dolor lancinante, y eso con el tiempo se va recuperando, se va recuperando.
PREGUNTADO. Sería tan amable de informar si una lesión no tendinosa podría convertirse en una tendinosa; en caso afirmativo, cómo se convertiría? CONTESTO: Hay lesiones a repetición, traumas a repetición, se explica muy sencillamente. Usted agarra un tendón, lo estresa, lo pone en – en la práctica clínica – lo pone en dos varillitas de acero inoxidable y lo estresa con un caucho a cada lado y usted lo va volteando, lo va volteando, total que él termina rompiéndose si lo estoy volteando varias veces, varias veces, por eso el estímulo que siempre le digo que es el ejemplo del corredor, o del que patina, o del que sube mucha escalera, estiran tanto el tendón, hace tantos microtraumas que la fibra, la microfibra tendinosa se va rompiendo, se va rompiendo, se va rompiendo hasta que termina rompiéndose, eso puede demorar días, semanas, si el paciente no se cuida y hace trauma continuo se le va a romper.
PREGUNTADO: cuál es el procedimiento a seguir una vez que se confirma una ruptura de tendón. Si es necesario la práctica de ultrasonografía. CONTESTO. No. Cuando es directa y tú la ves, y es completa, no. Hay que prepararlo para la tenorrafia si es completa, por eso te digo, hay gente que la ópera, hay gente que no la ópera, hay gente que le pone férula posterior, le puedes preguntar a varias personas, las roturas incompletas casi nunca se operan sino que se les Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 pone una inmovilización, a mi criterio es un buen manejo ortopédico, pero si tú ves que está seccionado, está completo, tiene el signo de Thompson positivo, tú le pasas el dedo al tendón que es como una cuerda gruesa, si quieres te la sientes, entonces, ahí sientes que se hunde el dedo y no hay una continuidad en el tendón, está roto.
También acudió en calidad de testigo el señor Samuel Rafael Tirado Pacheco, médico especialista en ortopedia y traumatología: “tengo conocimiento de la historia clínica, estudiada con anterioridad, con diagnóstico de herido en talón derecho, motivo de consulta del señor Marimón (…) el primero en evaluar el paciente con cualquier traumatismo o herida es el médico general, hace una impresión clínica y la posterior evaluación queda a cargo del especialista, que tiene la experiencia, el paciente llegó por lo que consultó dice me cortaron el pie derecho, evaluado posteriormente por el Dr. Valle, quien físicamente no observó lesión del tendón de Aquiles, lo que reza la historia clínica, él anota tendón de Aquiles indemne, lo evaluó y le realizó el tratamiento que debía haberse hecho, posteriormente constatado en la epicrisis, que dice herida en región posterior del talón derecho (…) prevalece el examen clínico, (…) importante la evaluación por consulta externa después de cualquier evaluación por especialista bien que lo evalúe el especialista que lo vio o un médico general, si este ve algún trastorno inmediatamente lo remite a valoración por especialista (…) El médico cirujano hace su trabajo, pero es tan importante el trabajo del cirujano como los cuidados del paciente (…) con base en la historia clínica considero que la atención fue oportuna y adecuada, porque se dio al momento de llegar al hospital y su manejo adecuado (…) nosotros vemos cuando hay una lesión, sección, lo primero es la herida de piel y la lesión la vemos físicamente que la hay con otras maniobras como la MANIOBRA DE THOMPSON la confirmamos, es sencilla de diagnosticar, es evidente (…) la resonancia hecho 8 meses después de la herida no sé si habrá tenido otro traumatismo (…).
PREGUNTA: Ilustre al Despacho desde su experticia, anatómicamente hablando, qué es un tejido blando. RESPUESTA. Nosotros llamamos tejidos blandos porque a nosotros nos interesa más al tejido óseo y todo lo que sea diferente al tejido óseo lo llamamos tejido blando, piel, subcutáneo, tendón, músculo, todo eso lo llamamos tejido blando.
PREGUNTA. Es el tendón de Aquiles un tejido blando. RESPUESTA. Sí. PREGUNTA. Desde su experticia, cuál es el examen idóneo para descartar una lesión en Esos tejidos blandos. RESPUESTA. Si el diagnóstico es una sección por herida, el examen es clínico, visual, y lo comprueba con la maniobra de Thompson, pero incluso a veces no hay ni que hacerla, porque el tendón de Aquiles es una estructura grande, no es una estructura chiquitica, es un tendón que visualmente uno lo ve y no tiene otra necesidad.
(…) La ruptura del tendón de Aquiles sin herida se hace clínica, como también se hace la sección del tendón de Aquiles por herida. Es lo que compete a este paciente. Con una herida se visualiza, sí o no, si allá después de la herida hay sección o cortadura del tendón de Aquiles. PREGUNTA: Es la radiografía un examen propicio para determinar, descartar o confirmar si existe algún traumatismo o rotura del tendón de Aquiles.
RESPUESTA. Es clínicamente. La radiografía no es buena para partes blandas. PREGUNTA. Desde su experticia, qué tipo de exámenes existen, que se realicen, para determinar si se está frente o no a un caso de traumatismo o rotura del tendón de Aquiles. RESPUESTA. Pues cuando uno tiene duda y quiere confirmar el diagnóstico, sí hay otras, (…) para trauma de tobillo hay cualquier cantidad de exámenes, como la ecografía, resonancia magnética, eso es para trauma de tobillo de cualquier índole (…).
PREGUNTA: la maniobra de Thompson es excluyente para enviar una resonancia o ecografía? O pueden ser complementarios? RESPUESTA. Pues yo considero que la clínica primero. Si la maniobra de Thompson nos da positiva o negativa, no tengo porque mandar más estudios. (…) Los estudios radiológicos son para lesiones óseas y por lo general el Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 médico ve al paciente con una herida; la impresión diagnóstica no es el diagnóstico definitivo, como por ejemplo, no todo dolor precordial es infarto, puede ser gastritis o alguna cosa pero, si va una persona con dolor precordial le mandarán un electro.
Así es acá. Un médico general ve un traumatismo y muchas veces mandan rayos X, pero para partes blandas no es el ideal. PREGUNTA. un especialista como ud no aconsejaría enviar, para tejidos blandos, una radiografía? RESPUESTA. Durante los muchos años de experiencia y que en nuestro medio de pronto tenemos mucha más experiencia que los que están en Bogotá o están en otras ciudades grandes, eso es clínico y enseguida lo subimos a quirófano. PREGUNTA.
El diagnóstico tardío o negligente hace que el pronóstico de un paciente sea desfavorecedor a corto o a largo plazo? RESPUESTA. En toda lesión a largo plazo (…) una fractura que viene a los tres meses, no es lo mismo que operarla el mismo día. PREGUNTA. Si a usted le llega un paciente a consulta, con un diagnóstico previo de traumatismo o rotura de tendón de Aquiles, qué tipo de examen o exámenes realizaría usted, para descartar con gran porcentaje una lesión o un traumatismo de rotura del tendón de Aquiles diagnosticada previamente.
RESPUESTA. Si es una ruptura antigua, yo lo que le mando es un estudio para partes blandas. PREGUNTA. Una radiografía la enviaría ud? R/. No. Si es un traumatismo antiguo le mando o una ecografía o una resonancia. Radiografía no. Y porque es clínico, también. PREGUNTA. Es necesario que en su ejercer profesional ustedes tengan en cuenta los diagnósticos previos, que se han dado por colegas suyos? En el caso que llegue a su consulta? O usted, con independencia, puede determinar y empezar, por decirlo coloquialmente, de cero? RESPUESTA.
Yo conozco el paciente hoy, y comienzo de cero a tratar a ese paciente, PREGUNTA. Y un diagnóstico previo que traiga ese paciente a su consulta, usted lo tendría en cuenta? O, no sería necesario desde su experticia? RESPUESTA. Pues, si es un especialista de experiencia, lógicamente. Por ejemplo, si viene un paciente con una fractura o una lesión de manguito rotador, ya eso es otra cosa; pero, muchas veces un médico general pone – lesión del manguito rotador – eso no, hay que examinarlo porque uno es el que tiene la experiencia y el que da el diagnóstico, así como el cardiólogo diagnostica patologías de corazón, nosotros diagnosticamos lesiones óseas y tendomusculares.
(…) PREGUNTA. Una rotura o traumatismo de tendón de Aquiles puede desaparecer, o no evidenciarse, sin cirugía, solo horas después de ocurrida la lesión? RESPUESTA. No. El traumatismo se diagnostica y la ruptura, si hay ruptura, se diagnostica en el momento del examen, y si hay sección, la sección tiene que ser con algo que corte, como en el caso del señor, es evidente que se diagnostican en el mismo momento, PREGUNTA.
En un caso de sospecha de traumatismo o rotura de tendón de Aquiles y sin haberse realizado cirugía para ese caso, el medicamento denominado naproxeno es el recomendado para el proceso de recuperación? RESPUESTA. Sí. Si tiene traumatismo, puede ser una elongación sin ruptura, sí puede ser como antinflamatorio y analgésico, sí puede ser.
(…) tomando en cuenta el diagnóstico que fue una herida de partes blandas, creo que en 3 semanas o 4 debe cicatrizar, la herida de la región posterior del talón. (…) una persona con ruptura total del tendón no puede caminar, va a tener incapacidad. (…). PREGUNTA: por qué le ordenaron rayos x al paciente. RESPUESTA: para descartar lesión ósea.
La resonancia se ordena si hay diagnóstico clínico, pero un tendón de Aquiles indemne no se hace (…). El señor Misael Antonio Barragán expuso mediante declaración de parte sus apreciaciones. Indicó que el 4 de julio de 2017, en horas de la madrugada, sufrió una lesión con objeto corto punzante, asistió al Hospital de Tolú, donde le diagnosticaron una ruptura del tendón de Aquiles e inmediatamente lo remitieron a Sincelejo.
A su ingreso al H.U.S. tuvo que esperar a que el especialista llegara, le ordenaron una radiografía, y le dijeron que no tenía nada roto, le suturaron la herida y le autorizaron la salida. No percibió mejoría los días siguientes, seguía Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 inflamado y pasó muy mal económicamente esos días sin poder laborar.
A los dos o 3 meses volvió al médico en la I.P.S. Salud a tu lado, por el dolor fuerte y la inflamación constantes, le prescribieron una ecografía que arrojó como resultado ruptura total de tendón de Aquiles. Lo operaron un año después aproximadamente, en Barranquilla, tiempo durante el cual no podía caminar bien, requería ayuda de terceras personas, inclusive para bañarse, reprochó que de haberse diagnosticado oportunamente, su recuperación sería más rápida.
Manifestó que su actividad económica era como vendedor ambulante en las playas del Golfo del Morrosquillo. Durante todo ese tiempo no pudo laborar, toda su familia padeció económicamente y tuvo que recurrir a amigos para solventar sus necesidades. Aclaró que cuando salió del H.U.S. lo hizo en silla de ruedas, no caminando. Nunca le dieron orden de cita por consulta externa en los días posteriores a su egreso del hospital de Sincelejo, ni recomendaciones de cuidado.
Luego de operado retomó sus actividades laborales. 2.3.4. Caso concreto Pretende la parte recurrente que se revoque la decisión del a quo, toda vez que, a su juicio, el H.U.S. brindó toda la atención necesaria al paciente Misael Antonio Barragán. Dicha pretensión es compartida con la aseguradora Allianz Seguros S.A., quien también defiende la oportunidad e idoneidad de la asistencia en salud brindada al actor.
La parte demandante, por su parte, alegó una falla en el servicio médico por error en el diagnóstico brindado en el H.U.S., lo que le generó un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar, toda vez que el paciente ingresó con una lesión en el tendón de Aquiles previamente evaluada en el municipio de Tolú y que fue descartada en Sincelejo, sin la elaboración de pruebas de ayuda que así lo permitieran establecer y posteriormente fue nuevamente calificado con ruptura del tendón de Aquiles, que debió ser tratado quirúrgicamente.
Lo dicho, deja en clara advertencia que no se recrimina por la parte actora que fenomenológica o materialmente el HUS le hayan causado la herida que generó la lesión ruptura completa del talón de Aquiles, sino la indebida o irregular atención brindada en el servicio de urgencias a la lesión que le fue causado al señor Misael Antonio Barragán. Sobre estos eventos, en que se evidencia una falla en el servicio por errores en el diagnóstico, el Consejo de Estado ha señalado que20: “9.
Uno de los momentos de mayor relevancia en la prestación del servicio médico es el diagnóstico, pues sus resultados permiten elaborar toda la actividad que corresponde al tratamiento médico. El error de diagnóstico, que conlleva a un error en el tratamiento, ocurre (i) por indebida interpretación de los síntomas del paciente; (ii) por la omisión 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de diciembre de 2021, radicado interno: 50954, C.P.: Guillermo Sánchez Luque.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 de practicar los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto; (iii) cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente; y (iv) por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento21”.
El diagnostico medico ha sido definido como “la observación crítica y reflexiva del conjunto de signos y síntomas que guían al médico en el proceso de determinación de la enfermedad del paciente”22; por tanto, su elaboración acertada cobra vital importancia en los casos de responsabilidad medica; y así ha sido reconocido por la doctrina jurídica especializada, quien al respecto ha dicho23: “…el diagnóstico es uno de los principales momentos de la actividad médica, pues a partir de sus resultados se elabora toda la actividad posterior conocida como tratamiento propiamente dicho.
(…) El diagnóstico… puede descomponerse en dos tipos de actuaciones… En una primera etapa, o fase previa, se realiza la exploración del paciente, esto es, el examen o reconocimiento del presunto enfermo. Aquí entra todo el conjunto de tareas que realiza el profesional y que comienza con un simple interrogatorio, tanto del paciente como de quienes lo acompañan, y que van hasta las pruebas y análisis más sofisticados, tales como palpación, auscultación, tomografía, radiografías, olfatación, etcétera.
Aquí el profesional debe agotar en la medida de lo posible el conjunto de pruebas que lo lleven a un diagnóstico acertado. Tomar esta actividad a la ligera, olvidando prácticas elementales, es lo que en más de una oportunidad ha llevado a una condena por daños y perjuicios. En una segunda etapa, una vez recogidos todos los datos obtenidos en el proceso anterior, corresponde el análisis de los mismos y su interpretación, “coordinándolos y relacionándolos entre sí, siendo también precisa su comparación y contraste con los diversos cuadros patológicos ya conocidos por la ciencia médica; es decir, se trata, en suma, una vez efectuadas las correspondientes valoraciones de emitir un juicio.” A su vez, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, se ha referido a las diferencias que se presentan entre el diagnóstico y el estado real del paciente, y a la forma como tales diferencias o errores pueden generar responsabilidad a cargo de la entidad encargada de la prestación del servicio médico asistencial, así: “ resulta evidente la omisión en que incurrió la entidad demandada al no efectuar un diagnóstico oportuno de la dolencia que aquejaba a la paciente, quien se hallaba en el estadio post operatorio y presentaba 21 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, Rad. n°. 19.846 [fundamento jurídico 2.2]. 22 TRIGO REPRESAS- LOPEZ MESA.
Tratado de Responsabilidad Civil. Ob, cit, T.II, p. 358, Citado por Marcelo A. López Mesa, Director del Tratado de Responsabilidad Medica – Responsabilidad Civil, Penal y Hospitalaria. Editorial Legis. Pág. 283. 23 R. Vásquez Ferreira, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi José Luis Depalma, 2 ed. Buenos Aires, 2002, p. 106 – 107.
Citada en providencia del H. Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Bogotá D.C., doce (12) de febrero dos mil nueve (2009). Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00175-01(16147). Actor: JESUS ANTONIO HERRAN ABRIL. Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 síntomas de infección, a pesar de lo cual no fue sometida oportunamente a todos los exámenes necesarios para determinar el origen de la misma, que finalmente vino a establecerse únicamente en la necropsia, pero que de haberse descubierto y tratado a tiempo, habría permitido evitar el deceso de la señora Marieth Torres López.
Para la Sala, esa ausencia de diagnóstico y tratamiento oportunos, constituye una clara falla del servicio ”24 “El material probatorio representa que la causa del daño es consecuencia eficiente y determinante de la medicación a la paciente de estreptomicina en consideración al diagnóstico errado de tuberculosis Si la Caja hubiese sido más cuidadosa y diligente habría dispuesto los procedimientos necesarios para evaluar todos los síntomas de la paciente y con la evaluación correcta podría haber realizado un diagnóstico acertado y un tratamiento acorde con el real estado de la enferma”25 “La muerte se produjo, sin duda, debido a la falta de tratamiento oportuno de la patología presentada, lo que, a su vez, tuvo por causa el no esclarecimiento a tiempo del diagnóstico.
La Sala encuentra acreditada la responsabilidad de la Universidad Industrial de Santander en el presente caso. En efecto, está demostrado que esta institución no utilizó debidamente todos los medios que estaban a su alcance para esclarecer el diagnóstico de Javier Durán Gómez, lo que, a su vez, impidió realizar oportunamente el tratamiento indicado, hecho que ocasionó la muerte del joven estudiante.” 26 No obstante, lo anterior no quiere decir que la existencia de un diagnóstico errado implica de suyo que haya responsabilidad por parte de la entidad prestadora del servicio médico, ya que es bien sabido que la ciencia médica es susceptible de emitir diferentes juicios respecto de una misma situación clínica y, en consecuencia, se ha aceptado que existan equivocaciones en el diagnóstico y tratamiento correspondientes, ambivalencia que llevó a la Corporación a concluir que en cada caso debe evaluarse “si se utilizaron todos los recursos, esto es, si se practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado ya que al médico no le es cuestionable el error en sí mismo, sino el comportamiento inexcusable que lo llevó a cometerlo.
El error que exime de responsabilidad no ha de ser una anomalía en la conducta, sino una equivocación en el juicio, por lo que se hace necesario investigar si el galeno adoptó todas las previsiones aconsejadas por la ciencia para elaborar el diagnóstico.”27 Actuar en contravía, desconoce lo previsto en el art. 10 de la Ley 23 de 1981 que prescribe “el Medico dedicará a su paciente todo el tiempo que sea necesario, y hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente”.
Lo que implica que, si bien el paciente tiene el deber de colaborar con su médico tratante, e informarle de sus 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de mayo de 2006, Radicación 14400, Actor: Lino Antonio Amórtegui, C.P. Ramiro Saavedra Becerra 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de junio de 2001, Radicación 12701, Actor: Mariela Martínez de Fonseca, C.P. María Elena Giraldo 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2000, Radicación 11878, Actor Josué Reinaldo Durán Serrano y otros, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez 27 Ídem (18) Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 dolencias, ello no exonera a éste de su deber de auscultación, que lo lleve a hacer pronósticos acerca de la enfermedad con bases científicas adecuadas; pues hacerlo de otra manera compromete en la eventualidad, su responsabilidad por error inexcusable o falta a la técnica y reglas científicas.
Lo anterior, puede recogerse en lo afirmado por RIZZARDO -citado por Marcelo J. López Mesa, Director del Tratado de Responsabilidad Medica. Pág. 287-, cuando sostuvo “no tiene el medico prohibido errar. Ni siempre su error acarrea responsabilidad. Pero no puede errar por culpa, este es, por comodidad, por ligereza, por falta de estudio, por carencia de exámenes, por falta de preparación técnica, entre otros múltiples factores.
En estos últimos supuestos si el error responsabiliza”. Por otro lado, la atención inicial de urgencias se constituye en un derecho (no en un favor) para todos los habitantes y en una obligación legal para las instituciones públicas y privadas de salud, atención que no sólo comprende el simple examen médico, sino el tratamiento que corresponda según el tipo de complicación, en aras de la estabilización del paciente, buscando con ello evitar mayores complicaciones de las que ya aquejan al usuario del servicio, cuando consulta por urgencia. Por esta razón, la atención inicial del urgencias abarca la prestación del servicio con eficiencia, diligencia, oportunidad, poniéndose al alcance de la conservación de la salud del paciente todo el recurso humano médico y paramédico, tecnológico y científico con que cuente la Institución, dado el interés superior en que se ha constituido el derecho fundamental de la salud.
La urgencia conforme a la definición que nos da el decreto 412 de 1992 es: una alteración en el cuerpo o en la mente que pone en riesgo el bienestar o la vida de una persona y que amerita la atención apremiante de un equipo de salud con el fin de conservar esta y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras. Y la atención inicial de urgencias28 en la misma norma es definida como “todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud”.
Ahora bien, compaginando esto con lo antes enunciado la conducta a seguir por la institución que presta el servicio de urgencias incluye además del derecho a recibir la atención inicial, la realización de procedimientos y realización de ayudas diagnósticas que se requieran de 28 El artículo 9º de la Resolución 5261 de 1994 define la urgencia como “la alteración de la integridad física, funcional y/o psíquica por cualquier causa con diversos grados de severidad, que comprometen la vida o funcionalidad de la persona y que requiere de la protección inmediata de servicios de salud, a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 manera inmediata, oportuna e integral para estabilizar un paciente en estado crítico y sacarlo del peligro.
De las pruebas regular y oportunamente allegadas al plenario, se observa que el paciente ingresó al Hospital de Santiago de Tolú el 4 de julio de 2017 en horas de la madrugada con una lesión en pie derecho por arma cortopunzante. Luego de ofrecerle la asistencia básica, fue remitido a una institución de II nivel para atención especializada, con un diagnóstico de ruptura del tendón de Aquiles en pie derecho.
A su llegada al H.U.S., a las 4:45 a.m., según se desprende de la historia clínica, el paciente fue atendido bajo órdenes del médico general, en el servicio de urgencias, quien dispuso la práctica de exámenes paraclínicos, Rx de pierna, valoración por ortopedia, entre otros, tras advertir herida en región posterior del tobillo derecho, limitación en la marcha, herida de aproximadamente 4 centímetros de longitud.
Posteriormente, a las 13:20 horas del mismo 4 de julio de 2017, el paciente fue tratado por el ortopedista y traumatólogo del H.U.S. La atención brindada no es clara para esta Corporación, en tanto que la anotación que la describe es ilegible, lo que impide verificar su contenido, y de ella solamente se destaca que se halló el tendón de Aquiles indemne, con el solo examen físico del área, dada la amplia experiencia del galeno. Seguidamente se autorizó la salida del paciente, sin mayores recomendaciones o indicaciones, aparte de la orden de un medicamento para el dolor.
Dos meses después el paciente acudió nuevamente a control médico, donde le diagnosticaron ruptura de tendón de Aquiles, como se estableció inicialmente y fue sometido a tratamiento quirúrgico. De acuerdo con el testimonio del especialista Juan Valle, cuyas manifestaciones deben ser analizadas en consonancia con los demás medios de prueba, al momento de hacer el examen físico al paciente, aplicó la prueba de Thompson, que consiste en ejercer presión en la pantorrilla para causar flexión plantar; no obstante, dicha afirmación no encuentra soporte en la historia clínica.
Al respecto, vale la pena señalar que la historia clínica es el documento que por excelencia explica la relación existente entre médico-paciente en el momento en que se recibe atención profesional en un centro de salud. Por ello es altamente cuestionable que el H.U.S., no ejerciera el debido control para que esta cumpliera con su requisito de claridad.
La Ley 23 de 1981, sobre la historia clínica señala:
ARTÍCULO 34. La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 (…).
ARTÍCULO 36. En todos los casos la Historia Clínica deberá diligenciarse con claridad. Cuando quiera que haya cambio de médico, el reemplazado está obligado a entregarla, conjuntamente con sus anexos a su reemplazante. De acuerdo con el artículo 1° de la Resolución 1995 de 1999 del Ministerio de Salud, por medio de la cual se establecen normas para el manejo de la historia clínica, se define la historia clínica como: a) La Historia Clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.
El artículo 4 de la misma regulación dispuso la obligación de registro de los conceptos, observaciones, decisiones y resultados por parte de los profesionales y auxiliares que intervengan en la asistencia al paciente. Igualmente el artículo 5 determinó que la historia clínica debía diligenciarse de manera legible: La Historia Clínica debe diligenciarse en forma clara, legible, sin tachones, enmendaduras, intercalaciones, sin dejar espacios en blanco y sin utilizar siglas.
Cada anotación debe llevar la fecha y hora en la que se realiza, con el nombre completo y firma del autor de la misma. Sobre la historia clínica y su naturaleza, el Consejo de Estado ha señalado que29: “De lo anterior, se puede decir que la historia clínica no es una mera relación de datos, sino que es la prueba de la relación médico-paciente, en la que se describe cronológicamente la atención recibida de parte de todo el personal de la salud, de manera clara, por lo que no debe contener enmendaduras ni tachones30.
Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)31: “En este orden de ideas, la historia clínica contiene no solo la descripción del estado de salud de quien consulta o es atendido, sino que también refleja la secuencia de los procedimientos que se realizan tanto por el médico tratante como por el equipo de salud (enfermeras y auxiliares).
De allí que en la historia clínica se reflejen los actos médicos (diagnóstico y tratamiento), la evolución del paciente, la atención paramédica (actos paramédicos) e inclusive los actos extra médicos o de hotelería hospitalaria. El citado documento tiene una importancia tal, que la resolución mencionada establece que todo prestador de servicios de salud que atiende por primera vez a un paciente debe realizar el proceso de apertura de historia clínica32 y, además, por disposición expresa, en ella 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 22 de mayo de 2020, radicado interno: 52363, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. 30 Artículo 5 de la Resolución 1995 de 1999: “La Historia Clínica debe diligenciarse en forma clara, legible, sin tachones, enmendaduras, intercalaciones, sin dejar espacios en blanco y sin utilizar siglas.
Cada anotación debe llevar la fecha y hora en la que se realiza, con el nombre completo y firma del autor de la misma”. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de mayo de 2019, expediente: 81001-23-31-000-2011-00051-01(48890). 32 “Artículo 6 de la Resolución 1995 de 1999”.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 deben constar todos los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a las diferentes fases de atención suministrada al usuario33”. La Corporación en anteriores oportunidades también se ha pronunciado sobre la importancia de este documento34: “La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado la importancia que tiene la historia clínica dentro de los procesos en que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado, porque refleja fidedignamente lo que realmente ocurrió con la atención médica – hospitalaria suministrada al paciente, al tiempo que ha precisado su naturaleza jurídica y, por ende, su valor probatorio, en los siguientes términos (se transcribe textualmente): “Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (art. 264 del C. P. C.), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió”35.
También ha recalcado la importancia y la necesidad de que las entidades públicas de salud aporten al proceso las respectivas historias clínicas y que estas obren en forma clara, fidedigna y completa, a fin de establecer cuál fue la conducta o el comportamiento asumido por la demandada respecto de la atención médica suministrada al paciente y así constatar si su actuación o proceder se ajustó o no a los cánones o a las exigencias médicas dispuestas para tal efecto”.
En ese sentido, tampoco aprueba esta Sala esa conducta de la entidad relacionada con la falta de cuidado en el diligenciamiento de la historia clínica, pues genera dudas la veracidad de la información allí consignada, en la medida en que ello incide en el tratamiento ofrecido a la madre en un momento tan importante como es el nacimiento”.
El Consejo de Estado considera que el acto médico, abarca también las obligaciones consagradas en la Ley 23 de 1981, es decir, aquellas referidas a la apertura, manejo, custodia, archivo y conservación de la historia clínica, como elemento esencial en la prestación del servicio médico. Dicha ley, como se demarcó, contiene una serie de obligaciones a las que están sujetas las entidades que integran el sistema nacional de salud, como es el caso; advirtiéndose entonces el contenido obligacional que tienen las entidades que integran el sistema nacional de salud en elaborar la historia clínica del paciente, teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) con claridad, es decir, con una descripción exacta del ingreso, evolución, diagnostico, tratamientos, etc.; b) con total fidelidad y reserva en la información que se refleje y corresponda al paciente; c) que sea completa; d) dejando consignado de manera ordenada, cronológica y secuencial toda la información que reflejen el estado de salud del paciente; e) orientar y permitir la continuidad de la atención, para adoptar decisiones sin improvisación para así ofrecer las mejores alternativas médicas, terapéuticas y/o quirúrgicas. 33 “Se refiere específicamente a la característica de integralidad de la historia clínica, establecida en el artículo 3 de la Resolución 1995 de 1999”. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2020, expediente: 73001-23-31-000-2011-00355-00(48565). 35 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2007, expediente 15.178”.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 López Meza, enseña que “la historia clínica constituye el relato patológico o biografía de la persona, esto es, la transcripción de la relación médico paciente, siendo definida también, como un instrumento que emana de un establecimiento asistencial y/o medico realizado en un espacio de tiempo que inicia con la primera consulta y concluye con el alta del paciente, en la cual se anotan todos los datos relevantes de la salud del paciente, como así también el diagnóstico, terapia y el desarrollo de la enfermedad, integrada por distintos elementos como ser la manifestación del propio paciente, estudios clínicos y aspectos experimentales y respecto del cual, el establecimiento asistencial y/o médico tiene el deber de conservar, custodiar y de expedir las copias que el paciente o sus familiares le soliciten”36 Por otra parte, no quedaron evidenciadas las recomendaciones, que se afirma por la entidad demandada, fueron dadas al paciente una vez dado de alta por el servicio de urgencias.
Refiriéndose a la historia clínica, siendo esta prueba por excelencia en los procesos de responsabilidad médica, y en especial al diagnóstico equivocado, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo ha señalado: “18. Ahora bien, teniendo en cuenta que el ejercicio de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática y que a los médicos no se les puede imponer el deber de acertar en el diagnóstico38, la responsabilidad de la administración no resulta comprometida sólo porque se demuestre que el demandante sufrió́ un daño como consecuencia de un diagnóstico equivocado, pues es posible que pese a todos los esfuerzos del personal médico y al empleo de los recursos técnicos a su alcance, no logre establecerse la causa del mal, bien porque se trata de un caso científicamente dudoso o poco documentado, porque los síntomas no son específicos de una determinada patología o, por el contrario, son indicativos de varias afecciones. 19.
En relación con la responsabilidad civil por error en el diagnóstico, la doctrina extranjera ha señalado que: Puede afirmarse que el diagnóstico es uno de los principales momentos de la actividad médica, pues a partir de sus resultados se elabora toda la actividad posterior conocida como tratamiento propiamente dicho. De allí́ que el diagnóstico se termina convirtiendo en un elemento determinante del acto médico, ya que del mismo depende el correcto tratamiento o terapéutica.
Cronológicamente el diagnóstico es el primer acto que debe realizar el profesional, para con posterioridad emprender el tratamiento adecuado. Por ello bien podría afirmarse que la actividad médica curativa comprende dos etapas. La primera constituida por el diagnóstico y la segunda por el tratamiento. ( ) El diagnóstico, por su parte, puede descomponerse en dos tipos de actuaciones, distinción que tiene vital importancia al momento de analizar la culpa del profesional. 36 LOPEZ MEZA, Marcelo J. Teoría general de la responsabilidad médica en el derecho argentino y comprado.
Tratado de responsabilidad médica. Legis editores 2007. Página 69. Citando a Galán Cortes Julio Cesar y Hersalis Marcelo. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 En una primera etapa, o fase previa, se realiza la exploración del paciente, esto es, el examen o reconocimiento del presunto enfermo. Aquí́ entran todo el conjunto de tareas que realiza el profesional y que comienzan con un simple interrogatorio, tanto del paciente como de quienes lo acompañan y que van hasta las pruebas y análisis más sofisticados, tales como palpación, auscultación, tomografía, radiografías, olfatación, etc.
Aquí́ el profesional debe agotar en la medida de lo posible el conjunto de pruebas que lo lleven a un diagnóstico acertado. Tomar esta actividad a la ligera, olvidando prácticas elementales, es lo que en más de una oportunidad ha llevado a una condena por daños y perjuicios. En una segunda etapa, una vez recolectados todos los datos obtenidos en el proceso anterior, corresponde el análisis de los mismos y su interpretación, “coordinándolos y relacionándolos entre sí, siendo también precisa su comparación y contraste con los diversos cuadros patológicos y conocidos por la ciencia médica; es decir, se trata en suma, una vez efectuadas las correspondientes valoraciones, de emitir un juicio” Esta operación valorativa de todos los antecedentes es la que presenta los mayores inconvenientes al momento de juzgar la conducta médica, pues como en definitiva se trata de un juicio incierto, la culpa profesional debe valorarse con sumo cuidado, y siempre teniendo en cuenta que no estamos frente a una operación matemática. 20.
Con fundamento en lo anterior, puede sostenerse que en los casos en los que se discute la responsabilidad de la administración por daños derivados de un error de valoración, la parte actora tiene la carga de demostrar que el servicio médico no se prestó́ adecuadamente porque, por ejemplo, el profesional de la salud omitió́ interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban; no sometidó al enfermo a una valoración física completa y seria; omitió́ utilizar oportunamente todos los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar un determinado diagnóstico; dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o simplemente, incurrió́ en un error inexcusable para un profesional de su especialidad37. 21.
Por su parte, el juez deberá́ hacer un análisis riguroso y completo de los medios a su alcance para establecer si hubo o no falla. En especial, deberá́ examinar la información consignada en la historia clínica con el fin de establecer qué acciones se llevaron a cabo para orientar el diagnóstico de la enfermedad. También deberá́ apelar, en la medida de lo posible, al concepto de peritos o expertos para aclarar aspectos de carácter científico que escapan a su conocimiento.
No obstante, dada la complejidad de los factores que inciden en la exactitud del juicio, el juez tendrá́ que ser en extremo cuidadoso al momento de valorar esta prueba pues resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica ex post. Por ello, la doctrina ha señalado que “el juez y los peritos deben ubicarse en la situación en que se encontraba el médico al momento de realizar dicho diagnóstico”38 No pretende esta Sala desconocer la importancia del examen físico, sujeto a la palpación para identificar cualquier anomalía en el cuerpo humano, que la experiencia de los galenos justifica; de hecho, la doctrina médica sustenta que las lesiones de este tipo se pueden diagnosticar con el 37 Al respecto, la doctrina ha señalado que el error inexcusable no es cualquier error, sino aquel “objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase.
En consecuencia, si el supuesto error es de apreciación subjetiva, por el carácter discutible del tema o materia, se juzgará que es excusable y, por tanto, no genera responsabilidad”. Alberto Bueres, citado por Vásquez Ferreyra, Óp.. Cit., p. 121. Nota original de la cita. 38 0 Consejo de Estado, Sección III, Subsección B, expediente No. 54001-2331-000-1997- 12658- 01(31724), sentencia del 31 de mayo de 2013.
CP. Danilo Rojas B Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 examen físico, o en caso de ser necesario con resonancia magnética39, pero de dicho reconocimiento debe quedar clara constancia en la historia clínica y es éste desfase en la información contenida en la historia clínica lo que se extraña y reprocha. Igualmente, de las pruebas documentales, se advierte que la única prescripción médica entregada al paciente a su egreso fue el medicamento Naproxeno por 7 días para el dolor, sin más recomendaciones e indicaciones de cuidado.
Tampoco hay evidencia de orden por consulta externa. Las notas de enfermería que también son difíciles de entender, dada su ausencia de claridad, en su mayoría, dan cuenta del estado en que se recibió al paciente, remitido de Tolú, se le tomaron muestras, se canalizó, se le tomaron signos vitales, entre otros. En su evolución se dio cumplimiento estricto a las órdenes médicas.
Finalmente, se destaca la nota de 1:30 pm en la que se indicó que egresó acompañado de familiar por sus propios medios, con alta médica y recomendaciones, pero sin indicar tampoco cuales y qué tipo de recomendaciones fueron dadas al paciente en su egreso cuando le fue ordenada por el tratante el alta médico. Sobre este punto, se insistió por la defensa que el servicio de enfermería dio las indicaciones necesarias al paciente para su control posterior, no obstante, a juicio de esta Sala, dicha información considerada en abstracto no ofrece mayor dato sobre cuidados que debía tener el paciente Misael Antonio Marimón Barragán para hacer el seguimiento a su herida, puesto que la lectura de la historia clínica aportada no da cuenta alguna del contenido de las recomendaciones, siendo ello necesario.
El Consejo de Estado frente a las obligaciones médicas, ha señalado que “, es necesario reforzar el alcance de la obligación de medio que en la actividad médica es exigible, acompasarla o armonizarla a los progresos científicos, técnicos, terapéuticos y médicos, porque de lo contrario sería admitir que dicha obligación comporta para el propio paciente un álea insuperable.
En el lenguaje de los derechos, se ha sostenido que aceptar la falta de capacidad en la prestación o la responsabilidad del propio paciente, derivaría en la ocurrencia de un “daño inminente a la persona, consistente en su exclusión de los beneficios del progreso y en la condena a la marginalidad social”40, razón por la cual, no es posible atender los argumentos de los recurrentes, en el sentido que la demandante no cumplió́ con sus deberes, pues sería tanto como trasladarle una carga que no estaba obligada a asumir. 39 https://medlineplus.gov/spanish/ency/patientinstructions/000546.htm#:~:text=Si%20tiene%2 0un%20aparato%20ortop%C3%A9dico,que%20su%20m%C3%A9dico%20lo%20AUTORICE. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Expediente No. Radicación número: 66001- 23-31-000-2004-00587-01(34387).
CP. Jaime Orlando Santofinio G. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 Igualmente, en gracia de discusión, llama la atención que se descartara la lesión de tendón de Aquiles en el H.U.S., y posteriormente se diagnosticara la misma patología. Se planteó por las demandadas que el hecho que el paciente consultara dos meses después generaba dudas sobre la continuidad de la patología y abría la posibilidad de que la ruptura del tendón de Aquiles pudo originarse de manera posterior al 4 de julio de 2017, cuando fue atendido en el H.U.S., sin embargo sus afirmaciones parten de supuestos que carecen de respaldo probatorio.
En este sentido, la resonancia magnética realizada por la Clínica General del Norte de Barranquilla el 14 de marzo de 2018, concluyó que se trataba de una lesión antigua: “El tendón de Aquiles se observa engrosado de contornos irregulares y señales heterogéneas, que podría estar relacionado a desgarro parcial antiguo del mismo lo cual debe ser correlacionado con antecedentes.
La inserción calcáneo de este tendón es normal”. (Subrayado fuera de texto). En suma, las pruebas oportuna y válidamente recaudadas, permiten afirmar que se erró en el diagnóstico en la atención de urgencia brindada al paciente por el HUS. No resulta acertado afirmar que se invirtió la carga de la prueba a favor de la parte demandante, pues justamente las pruebas que se aportaron al proceso dan cuenta de la indebida atención médica brindada al paciente; por el contrario, las aseveraciones realizadas por la parte demandada, relacionadas con su ausencia de responsabilidad no encuentran soporte probatorio.
Al respecto, si el H.U.S. alegó que realizó acciones positivas, como la maniobra de Thompson, para hacer un diagnóstico de la lesión, debió probar ese hecho. Así las cosas, atendiendo lo planteado en los recursos de alzada encuentra la Corporación que no les asiste razón a las demandadas y se confirmará la sentencia de primer grado en cuanto a la declaratoria de responsabilidad.
No obstante, es menester pasar a revisar la indemnización de perjuicios concedida. Indemnización de perjuicios: Teniendo en cuenta que los apelantes conforman el extremo pasivo del litigio, que el recurso se entiende interpuesto en cuanto a lo que les es desfavorable y que la parte actora no manifestó inconformidad frente a la indemnización de perjuicios elaborada en primera instancia, corresponde a esta Sala analizar únicamente aquellos conceptos reconocidos por el a quo.
Lucro cesante: Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 El Juzgado reconoció la suma de $16.658.222 a favor del señor Misael Antonio Marimón Barragán por concepto de lucro cesante, teniendo en cuenta que no pudo laborar desde la fecha de la lesión, el 4 de julio de 2017, mismo día de la atención en urgencias en el H.U.S., hasta el 28 de agosto de 2018, cuando finalizó la incapacidad por la cirugía. Comparte esta Sala que el daño atribuible a la entidad hospitalaria corresponde justamente a la indebida atención médica que condujo al inoportuno diagnóstico de la lesión del paciente el 4 de julio de 2017, por lo que es desde esta fecha que se estructura la indemnización. No obstante, el periodo a reconocer no puede ser extendido hasta la fecha en que finalizó la incapacidad, comoquiera que, en ello, se advierte una demora administrativa en la expedición de la autorización para la cirugía que no es imputable a la institución hospitalaria demandada, sino a la entidad gestora o aseguradora de los servicios de salud-EPS, que no fue objeto de reproche por la parte demandante.
En ese norte, el periodo a liquidar en este caso particular, debe ser tomado desde el día de la atención inicial de urgencias, cuando se produjo el diagnóstico errado hasta la fecha en que fue atendido en la IPS Salud a tu Lado, con diagnóstico de rotura completa del tendón de Aquiles y se le ordenó cirugía (20 de octubre de 2017). A partir de las pruebas, consta que el señor Marimón Barragán se dedicaba al comercio de gafas en la zona del Golfo del Morrosquillo, pero no se demostró el total de ingresos percibidos por esta actividad, por lo cual era justo liquidar sus ingresos con fundamento en el salario mínimo legal mensual.
No obstante, no es posible admitir el incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales ya que no fue pedido en la demanda y tampoco se comprobó una relación laboral. Ello daría lugar a la aplicación de la fórmula: S = Ra (1+ i)n – 1 i Ra= Renta actualizada – salario mínimo de 2023, año en que se dicta la sentencia. N= número de meses S= 1.160.000 (1+0.004867)3.6-1 0.004867 S= 4.202.490,60 En consecuencia, el actor tiene derecho al reconocimiento de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS CON SESENTA CENTAVOS $4.202.490,60 Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 Daño moral: El juez de primera instancia condenó al pago de 10 S.M.L.M.V. a favor del demandante por perjuicio moral.
Para este caso concreto, el perjuicio moral deriva de la situación de congoja, tristeza, zozobra, aflicción que provoca en cada persona la limitación corporal para laborar. A partir de la afectación de tipo moral que se produjo al demandante, considera la Sala que la suma reconocida se ajusta a los parámetros establecidos vía jurisprudencial, que acuden al arbitrio juris, por lo que se confirmará la condena de primera instancia de 10 S.M.L.M.V. a favor del señor Misael Marimón Barragán. Llamamiento en garantía La E.S.E H.U.S. llamó en garantía a Allianz Seguros S.A., en virtud de la póliza de responsabilidad civil N°. 022052810, vigente entre el 18 de febrero de 2017 y el 17 de febrero de 2018, que amparaba la responsabilidad civil de los centros de atención médica de la E.S.E., por límite asegurado por evento de $500.000.000.
En ese sentido, en la póliza mencionada se amparó: “la responsabilidad civil profesional del Asegurado por los perjuicios causados a terceros a consecuencia de un servicio médico, quirúrgico, dental, de enfermería, laboratorio, o asimilados, prestados durante la misma vigencia dentro de los predios asegurados. Esta cobertura incluye la responsabilidad civil imputable al Asegurado como consecuencia de las acciones y omisiones profesionales, cometidos por personal médico, paramédico, médico auxiliar, farmaceuta, laboratorista, de enfermería o asimilados, bajo relación laboral con el asegurado o autorizados por este para trabajar en sus instalaciones mediante convenio especial, en el ejercicio de sus actividades al servicio del mismo”.
Al respecto, se pactó que los beneficiarios serían los terceros afectados por la prestación de servicios médicos y un deducible del 15% sobre el valor de la pérdida, mínimo $5.000.000. A partir de esto, en los términos del contrato se puede colegir que la aseguradora se obligó a reconocer a la asegurada, entre otros, los daños causados a terceros por la operación de los centros médicos del H.U.S., con un deducible del 15%, por evento.
Teniendo en cuenta lo anterior, la condena reconocida a favor del demandante deberá ser reembolsada por la llamada en garantía, hasta el límite de lo asegurado ($500’.000.000), conforme con los términos pactados en la póliza de seguro suscrito con la E.S.E., en atención a que la condena impuesta al hospital obedeció a los perjuicios que causó a terceros con su actuación; sin perjuicio de las vicisitudes y exclusiones pactadas entre las partes.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 Así las cosas, deberá ser modificada la decisión emitida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, el 30 de septiembre de 2022, a través de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 3. Costas En virtud de lo dispuesto en el artículo 4741 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no existe prueba de su causación. 4.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia, proferida el 30 de septiembre de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, propuesta por el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de acuerdo con lo dicha en la motivación de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO es responsable de los perjuicios sufridos por el señor MISAEL ANTONIO MARIMON BARRAGAN, el día 4 de julio de 2017, de acuerdo con lo dicho en las consideraciones de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO a pagar a favor del señor MISAEL ANTONIO MARIMON BARRAGAN, las siguientes sumas de dinero, de acuerdo con las consideraciones de este proveído: a) Por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante, la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS CON SESENTA CENTAVOS $4.202.490,60. b) Por concepto de daño moral, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR A Allianz Seguros S.A. a cancelar a la E.S.E. H.U.S. la suma de dinero reconocida a favor del demandante, hasta el límite de lo asegurado, en virtud del amparo de responsabilidad institucional y de conformidad con los términos pactados en la póliza de seguro.
QUINTO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…). 41 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2019-00051-01 SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en ambas instancias, por no advertir su causación.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS