TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, trece (13) de septiembre de dos mil veintitres (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia. M de control: Nulidad y restablecimiento. Expediente: 70-001-33-33-009 – 2016- 00171 02 Demandante: Gilberto Julio Mercado Cárdenas Demandado: Municipio de Corozal Tema: Reliquidación pensión de vejez /factores salariales/ revoca /niega pretensiones/aplicación de sentencia de unificación. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2020 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor Gilberto Julio Mercado Cárdenas, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el municipio de Corozal, solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 29 de enero de 2016, mediante el cual el municipio negó la reliquidación de la pensión de vejez del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al Municipio encartado el pago de la reliquidación de pensión del actor, a partir del 31 de diciembre de 2013 y hasta la fecha en que se haga efectivo el goce del derecho a la reliquidación y los valores generados por la diferencia pensional causada entre el valor inicialmente reconocido y la que resulte del valor por concepto de reliquidación por inclusión de todos los factores salariales devengados y que no se consideraron por el ente territorial al momento de reconocer la pensión. Asimismo, se ordene el pago de los intereses moratorios y la indexación a la que haya lugar, así como se condene en costas a la entidad demandada.
Como fundamentos fácticos relevante, se afirmó en la demanda en resumen lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 70001-3333-009-2016 00171 02 Al señor Gilberto Julio Mercado Cárdenas, le fue reconocida la pensión de vejez por medio de la Resolución 8007 del 31 de diciembre de 2003, proferida por el Alcalde del municipio de Corozal.
El Municipio de Corozal, a través de Pago No 06069 le reconoció́ y le pagó a favor del actor las prestaciones sociales relativas a las cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas y liquidadas con los factores salariales de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, los cuales no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión. El 07 de enero de 2016, a través de petición escrita el actor, solicitó al municipio de Corozal la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, esto es, prima de navidad y prima de vacaciones y demás factores salariales que debieron ser incluidos.
La anterior petición fue negada a través de Oficio del 29 de enero de 2016,indicandole el decreto 1045 de 1978 establece factores prestacionales para empleados públicos y trabajadores oficiales no es menos cierto que solo serán de aplicación al orden nacional. Como normas violadas, la parte actora en su demanda, señaló los artículos 1,2, 25, 29, 48, 53 y 58, 83, 209 y 229 de la C.P., artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En el concepto de la violación, explicó en síntesis, que el Municipio de Corozal - Sucre, al momento de reconocer la pensión de vejez, del actor, debio incluir los factores salariales contemplados en el artículo 45 decreto 1045 de 1978, tales como son primas de navidad y prima de vacaciones, y ante esa omisión se debe ordenar a través de sentencia judicial el pago de la reliquidación pensional a favor del actor. 1.2.
Contestación de la demanda El municipio de Corozal se opuso a las pretensiones de la demanda y solicita se negaran. En su defensa argumentó que la pensión del actor fue reconocida conforme a las normas vigentes, siendo reconocida atendiendo el salario mínimo legal para la época. En razón de ello, formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.
Al responder los hechos de la demanda, expresó que teniendo en cuenta que lo que se busca por parte de los apoderados en relación a la reliquidación de pensión, es la inclusión de factores salariales que vienen establecidos en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, tales como PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES, HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES Y FESTIVOS, a lo que debo indicar que, ello no es posible, teniendo en cuenta que según certificación emanada de la Secretaria General Administrativa y de Gobierno Municipal, establece que los factores salariales a tener en cuenta, serian la Prima de navidad y Prima de Vacaciones, las que se encuentran incluidas de manera tácitas Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 70001-3333-009-2016 00171 02 en dicho reconocimiento, toda vez que al entrar a dar liquidar dicha pensión, de acuerdo a la normatividad aplicable, tendríamos un monto pensional por debajo del salario mínimo de la época, por lo que se le reajusto de tal forma que ello no se diera.
Explicó además que al liquidar la pensión, no se le incluyó expresamente la prima de navidad; no menos cierto es, que dicho factor implícitamente si quedo incluido; ya que se le reajustó su valor de la mesada a un salario mínimo, cuando la normatividad aplicable así no lo ordenaba, no obstante el Municipio de Corozal, le reconoció como pensión el equivalente al salario mínimo legal mensual de la época, esto es, trescientos cincuenta y ocho mil pesos ($358.000) pesos, queriendo decir ello entonces, que la pensión de jubilación del actor incluye el factor salarial devengado, puesto que se le reconoció una cuantía muy superior a la que arrojaría su liquidación, aplicando taxativamente el Articulo 29 del Decreto 3135 de 1968. 1.3.
La sentencia apelada El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 11 de septiembre de 2020 accediendo a la reliquidación pensional en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo de fecha 29 de enero de 2016, sin número de identificación, por medio del cual el MUNICIPIO DE COROZAL niega la reliquidación solicitada por el señor GILBERTO JULIO MERCADO CARDENAS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar parcialmente probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido según lo expuesto.
TERCERO: Condenar al MUNICIPIO DE COROZAL a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la pensión de jubilación ordinaria reconocida al señor GILBERTO JULIO MERCADO CARDENAS con la inclusión además de la asignación básica, prima de navidad y auxilio de transportes, de las HORAS EXTRAS devengadas en el año 2001 la cual deberá́ ser reajustada anualmente conforme el IPC.
CUARTO: Condenar al MUNICIPIO DE COROZAL a reconocer y pagar al señor GILBERTO JULIO MERCADO CARDENAS, las diferencias surgidas luego de la reliquidación ordenada en esta providencia, en las mesadas pensionales causadas desde el 16 de enero de 2013.
QUINTO: Denegar las restantes suplicas de la demanda.
SEXTO: Sin costas en esta instancia” Luego de citar las normas que regulan el derecho pensional del actor, sostuvo que su caso se regulaba por la Ley 33 de 1985, porque adquirió su estatus antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, tal como lo permite el artículo 11 de la última norma, aplicando entonces de Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 70001-3333-009-2016 00171 02 liquidación de la pensión en un 75% del IBL y la regla de incluir los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Sostuvo en el caso concreto que: “2.5 Caso Concreto: En el caso bajo estudio, de acuerdo con la prueba recaudada, se encuentra acreditado que el señor Gilberto Julio Mercado Cárdenas prestó sus servicios para el Municipio de Corozal, durante los siguientes extremos temporales (f. 127): Del 31 de enero de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1991, desempeñándose como Celador del Matadero Público, posesionado mediante Decreto No 08 del 29 de enero de 1997.
Del 23 de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, desempeñándose como Auxiliar del Matadero Público, posesionado mediante Resolución No 00588 del 1o de enero de 1992. Del 12 de marzo de 1996 hasta el 21 de noviembre de 2001, desempeñándose como Auxiliar de Degüello del Matadero Público adscrito a la Plaza de Mercado La Macarena, posesionado mediante Decreto No 08 del 29 de enero de 1997.
Durante el último año de servicios (2001), devengó salario básico, prima de navidad, subsidio de transporte, y horas extras (f. 38). Mediante Resolución No 8007 de 2003, le fue reconocida pensión de vejez en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente (f. 35 a 37). Los factores salariales que fueron tenidos en cuenta para liquidación de su mesada pensional fueron salario básico, subsidio de transporte y prima de navidad (f. 128) En la petición elevada el día 07 de enero de 2016, solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la cual fue negada a través del acto administrativo acusado (f. 29 a 33).
Pues bien, armonizando la prueba descrita con el precedente jurisprudencial aplicable, se encuentra que el actor a 01 de abril de 1994 o en su defecto, para el caso que nos ocupa 30 de junio de 1995, contaba con más de 10 años de servicios prestados, por lo cual es beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, por razón del tiempo de servicio.
Su fecha de nacimiento se desconoce, dado que no se alude a ella en el acto de reconocimiento pensional, pero tampoco es materia de discusión en el asunto, partiendo de la base que el derecho a la pensión no está́ cuestionado, solo los factores salariales. Los factores salariales a tener en cuenta para el computo de su mesada pensional, son los factores cotizados durante los diez últimos años de servicios prestados, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1158 de 1994, lo cual no se encuentra especificado en el acto administrativo de reconocimiento pensional.
Sin embargo, el actor solo acreditó haber devengado horas extras previo a su retiro, durante el año 2001, las cuales deben ser incluidas en la mesada pensional, solo para lo devengado durante este periodo. Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 70001-3333-009-2016 00171 02 Atendiendo a lo expuesto, solo nos queda establecer si el monto de la pensión es el adecuado de conformidad con el régimen de transición ya que en lo referente al número de semanas cotizadas el actor cumple con estos requisitos, e incluso, los supera.
La Ley 33 de 1985 en su artículo 1o establecía como monto pensional el 75% de lo devengado por el trabajador, monto que era inmodificable. Sin embargo, la Ley 100 de 1993 en su artículo 34, estableció́ un monto pensional variable de acuerdo al número de semanas cotizadas. Para el caso que nos ocupa el monto pensional del actor es de un salario mínimo según lo manifestado por la parte demandante, teniendo en cuenta que su asignación salarial a la fecha de retiro era inferior a este (f. 126 a 129).
Sin embargo, según lo certificado por la entidad demandada, el salario mínimo para el año 2001 tenía un valor de $286.000 y el actor para esa época devengaba $287.798 (f. 127), lo cual sumado al auxilio de transportes y la prima de navidad permitiría obtener un porcentaje de liquidación superior al salario mínimo. Ahora bien, considerando que en la liquidación no se tuvieron en cuenta las horas extras, pese a haber sido percibidas por el actor, durante el último año de servicios, le asiste el derecho a la reliquidación reclamada, con la inclusión de este concepto.
En consecuencia, se condenará al MUNICIPIO DE COROZAL a reconocer y pagar a la demandante las diferencias surgidas en las mesadas pensionales causadas desde la fecha en que se concedió́ su Pensión de Jubilación”. En torno a la prescripción, concluyó: “En el caso bajo estudio al actor se le reconoció́ la pensión de jubilación a través de la Resolución No. No 8007 de 2003, efectiva a partir del 1o de enero de 2004.
Posteriormente elevó petición el 07 de enero de 2016, por lo cual se encuentras prescritas las mesadas anteriores al 16 de enero de 2013”. 1.4. El recurso de apelación. Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria, y en consecuencia se concedan las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes fundamentos: “Sea lo primero insistir en lo que son los motivos y consideraciones expuestos en la contestación de la demanda, las cuales ruego se tengan como parte de este recurso.
El argumento primordial de nuestra defensa está en el hecho de que la administración municipal, procedió́ a efectuar la liquidación de la pensión del actor conforme a las normas vigentes para la época, liquidándose la misma por no menos del salario mínimo de ese entonces, incluyéndose tácitamente el factor salarial que la ley indicaba para el caso en concreto.
Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 70001-3333-009-2016 00171 02 Lo que pretende la parte actora es la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo que no es posible atendiendo a la Certificación emanada de la Secretaría General Administrativa y de Gobierno Municipal, que establece que los factores salariales a tener en cuenta solo serían la prima de navidad y prima de vacaciones, las que se encuentran tácitamente incluidas en dicho reconocimiento, toda vez que, al momento de la liquidación, se obtenía un monto pensional por debajo del salario mínimo de la época, por lo que se reajustó para que alcanzará un promedio distinto” (sic)
2. EL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se le corrió traslado a las partes que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera concepto, sin que se emitiera pronunciamiento alguno al respecto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Acto administrativo demandado. La parte demandante pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 29 de enero de 2016, mediante el cual el municipio negó la reliquidación de la pensión de vejez del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados. 3.3.
El conflicto en sede judicial. La parte actora solicita que en sede judicial se ordene la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida por el municipio de Corozal a través de la Mediante Resolución No 8007 del 31 de enero de 2003, a partir del 1 de enero de 2004 en cuantía un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2003.
El fundamento de su reclamo estriba en que el ente territorial no incluyó al liquidar la pensión todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, a saber, prima de navidad, auxilio de transporte y horas extras, puesto que sólo tuvo en cuenta su salario básico. La entidad territorial se opone a la tesis del actor, considerando que en la liquidación de la mesada pensional, tácitamente quedaron incluidos los factores salariales pretendidos, porque la mesada que le fue reconocida al demandante se ajustó al salario mínimo legal vigente para la época de Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 70001-3333-009-2016 00171 02 reconocimiento, porque aplicando las reglas del 75% del IBL, quedaba por debajo de dicho valor.
El juzgado en primera instancia, como se vio en la reconstrucción de los antecedentes, en la sentencia objeto de apelación, determinó que la norma pensional aplicable al caso del actor era la ley 33 de 1985. En tal orden, aplicó las reglas de IBL del 75%, pero bajo el derrotero de incluir los factores devengados en los últimos 10 años y enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
A partir de ello, estableció que el ente territorial al reconocer la pensión de vejez del actor no incorporó como factor salarial de las horas extras. Textualmente, señaló el a quo en la parte resolutiva de la sentencia: “Condenar al MUNICIPIO DE COROZAL a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la pensión de jubilación ordinaria reconocida al señor GILBERTO JULIO MERCADO CARDENAS con la inclusión además de la asignación básica, prima de navidad y auxilio de transportes, de las HORAS EXTRAS devengadas en el año 2001 la cual deberá́ ser reajustada anualmente conforme el IPC.
Asimismo, dispuso el pago de diferencias pensionales generadas y decreto la prescripción de mesadas anteriores al 16 de enero de 2013”. El municipio de Corozal inconforme con la sentencia de primera instancia, formuló recurso de apelación, insistiendo en el argumento expuesto en la contestación de la demanda, esto es, que procedió́ a efectuar la liquidación de la pensión del actor conforme a las normas vigentes para la época, liquidándose la misma por no menos del salario mínimo de ese entonces, incluyéndose tácitamente el factor salarial que la ley indicaba para el caso en concreto. 3.4.
El problema jurídico El problema jurídico que plantea la reconstrucción de los antecedentes y la tesis impugnaticia del demandado, es entrar a determinar si es procedente ordenar que se reliquide la pensión de vejez del señor Gilberto Julio Mercado Cárdenas, reconocida une pensión de vejez por medio de la Resolución 8007 del 31 de diciembre de 2003, proferida por el Alcalde del municipio de Corozal, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por estar regulada la misma por la ley 33 de 1985. 3.5.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico. Para esta Corporación no es procedente ordenar la reliquidación pensional del demandante con la inclusión de los factores salariales pretendidos o en los términos perseguidos por el actor en su demanda, comoquiera que al realizar la operación y calcular el valor de la mesada pensional a reconocer con la inclusión de las horas extras, la prima de navidad, el subsidio de transporte y las horas extras devengadas en el último año de servicios, el valor resultante sería inferior al reconocido en la Resolución No. 8007 del 31 de diciembre de 2003, es decir, le es menos favorable.
Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 70001-3333-009-2016 00171 02 En consecuencia, la Sala deberá revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar dispondrá la negación de las mismas. Lo anterior con fundamento en los siguientes, argumentos: 3.6. Lo probado en el proceso.
Acorde con las pruebas documentales recaudadas de manera regular y oportuna al proceso, se puede establecer que: Mediante Resolución No. 8007 del 31 de diciembre de 2003, proferida por el Alcalde del municipio de Corozal, el ente territorial le reconoció una pensión de vejez del señor Gilberto Julio Mercado Cárdenas, reconocida une pensión de vejez, por cumplir los requisitos de la ley 33 de 1985.
Conforme al certificado de fecha 19 de abril de 2017 emitido por la Secretaria General y Administrativa del municipio de Corozal, el actor se retiró del servicio el 21 de noviembre de 2001. Asimismo, que su último salario devengado fue la suma de $287.798 y, que además devengó auxilio de transporte $30.000 y horas extras durante los años 2000 y 2001 por valor de $471.5001.
El certificado del 2 de julio de 2015 enuncia en su texto que el actor devengó prima de navidad en el año 2003, lo que indica que por la fecha de retiro del servicio, que lo fue en el año 2001, ello no puede corresponder como equívocamente se indica a prima de navidad, sino a la mesada adicional de diciembre, razón por la que no puede ser considerado como tal.
El valor de la primera mesada pensional, tal como se aprecia en el texto mismo del acto de reconocimiento de la pensión, ascendió y se ajustó a la suma de $332.000, valor del salario mínimo del año 2003, por considerar la Administración Municipal de Corozal, que al aplicar la tasa de remplazo del 75% del IBL, el valor de la mesada quedaba por debajo del salario mínimo legal vigente.
El actor es beneficiario de la transición pensional, puesto que a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios. Por manera que el régimen pensional aplicable conforme a la prueba anterior, es la Ley 33 de 1985, pero sólo en edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo como pasa a explicarse.
3.7. EL IBL DE LAS PENSIONES DE VEJEZ RECONOCIDAS CON LA LEY 33 DE 1985 POR VIRTUD DE LA TRANSICIÓN PENSIONAL REGULADA EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993. Respecto de la pensión de jubilación y/o vejez del servidor público, reconocida conforme el régimen pensional vigente antes de Ley 100 de 1 Ver certificado del 22 de julio de 2015 de Secretaria General Administrativa y de Gobierno de Corozal.
Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 70001-3333-009-2016 00171 02 1993, especialmente el regulado en la Ley 33 de 1985, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem, la Sala Plena del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 20182, fijó la Regla Jurisprudencial en para efectos de determinar el ingreso base de liquidación en estos casos, a saber: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios dela transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…)” Siendo así, se tiene que en estos casos, el IBL se determina i) siguiendo los lineamientos de liquidación, señalados en el inciso 3º del artículo 36 ibídem; y ii) teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales haya efectuado aportes al sistema pensional.
Debe indicarse que entre los principales cambios introducidos al ordenamiento jurídico con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se destaca el papel e importancia que adquiere la unificación de la jurisprudencia, con mirasentre otraz razones a dar 2 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. C.P. César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 70001-3333-009-2016 00171 02 coherencia al ordenamiento jurídico, como garantía de que los asuntos que se sometan a consideración de las autoridades administrativas y judiciales, serán resueltos de la misma forma en que con anterioridad han sido solucionados casos análogos.
Dicha idea, reconoce y refuerza, la fuerza no simplememte persuasiva sino vinculante del precedente3 y su importancia en nuestro sistema de fuentes, que vincula no solo a los propios jueces de manera horizontal (autoprecedente) o vertical (precedente de altas cortes o corte de cierre)4 sino a todos los poderes público, otorgando seguridad jurídica, coherencia del sistema normativo, creandose conforme el pensamiento de la H. CORTE CONSTITUCIONAL, el principio de unidad del ordenamiento jurídico, como fundamento de la obligatoriedad de la aplicación del precedente (Sentencia C-252 de 2001), considerando que la unificación del ordenamiento jurídico, se logra con la unificación de la jurisprudencia. En sentencia C 179 de 2016, la Corte Constitucional, destacando la actividad de los jueces, expresó: “Si bien se ha dicho que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, es claro que en su labor no se limitan a una mera aplicación mecánica de esta última, sino que realizan un ejercicio permanente de interpretación del ordenamiento jurídico que implica esencial-mente la determinación de cuál es la regla de derecho aplicable al caso y los efectos que de ella se derivan.
Incluso se ha entendido que los jueces desarrollan un complejo proceso de creación e integración del derecho que trasciende la clásica tarea de la subsunción y elaboración de silogismos jurídicos. Precisamente, la actividad judicial supone la realización de un determinado grado de abstracción o de concreción de las disposiciones previstas en el ordenamiento jurídico, para darle integridad al conjunto del sistema normativo y atribuirle, a manera de subregla, a los textos previstos en la Constitución o en la ley un significado coherente, concreto y útil” El profesor Tarrufo, al respecto ha indicado que, “se considera que el precedente es el instrumento fundamental para asegurar la realización de ciertos valores o principios considerados esenciales para el sistema jurídico y su aplicación coherente mediante la jurisprudencia, también en los sistemas de civil law, y no solo en los del common law”; indicando asimismo, que, por un lado, el precedente “verdadero” está constituido o puede conformarse por una decisión que, posteriormente, se establece como una norma que también se aplica en casos subsiguientes5.
Ahora bien, será la analogía fáctica o patrón fáctico (hechos materiales) entre el supuesto contenido en la sentencia o providencia judicial del organo de 3 Entendido el precedente judicial, como aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos, y II) problemas jurídicos y en las que su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia que sirve también para resolver o solucionar el caso nuevo.
SENTENCIA T- 360 de 2014. CORTE CONSTITUCIONAL. 4 Este último considerado por la doctrina como el verdadero precedente siempre que exista entre el caso particular decidido previamente y el sometido a decisión un patrón fáctico similar. Al respecto ver: EL PRECEDENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: TEORÍA LOCAL PARA DETERMINAR Y APLICAR DE MANERA RACIONAL LOS PRECEDENTES DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO.
Carolina Diek Acostamadiedo. Edit. Universidad Externado de Colombia. 5 ASPECTOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL. Michele Tarrufo. Coordinación Editorial. México 2018. Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 70001-3333-009-2016 00171 02 cierre que se constituye en precedente y el caso en estudio del funcionario judicial, lo que determinará la aplicación de la subregla jurisprudencial creada a partir de un caso anterior; porque, si dicha similitud no existe, hay lugar al apartamiento objetivo de la sub regla decisional.
Dado el carácter vinculante y obligatorio del citado precedente del Consejo de Estado, el cual se acompasa con el de la Corte Constitucional, ratificado en sentencia T – 109 de marzo 23 de 20196, esta Sala de Decisión dará aplicación a la regla jurídica junto con cada una de sus subreglas en el sub examine, ateniendo que la controversia gira en torno a la determinación del IBL de la pensión de vejez del actor, reconocida con base en el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993.
El Decreto 1158 de 1994, en su artículo 1 determina:
ARTÍCULO 1. El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
Debe agregarse que la postura anterior, es coherente con lo expuesto en el precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 230 de 2015, en donde se sentó la sub regla que, dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se incluiría el ingreso base de liquidación, el cual se rige por lo establecido en la misma Ley 100 y sus decretos reglamentarios, es decir, la aplicación ultractiva de los beneficios del régimen de transición solo se refiere a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo.
En ese orden, para las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985, el IBL no puede ser tomado ni de la Ley 62 de 19857 1986, como tampoco por 6 Sentencia de la que se destaca además de ratificar la excusión del IBL de las beneficios que trae el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el carácter vinculante del precedente que ha trazado sobre esta materia a partir de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, siendo prevalente por el sentado por el H. Consejo de Estado, sin perjuicio que dicho advirtió que en sentencia de unificación de 28 de agosto la Sala Plena de esa Corporación acogió aquella posición. 7 Por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 33 del 29 de enero de 1985".
ARTÍCULO 1 °. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 70001-3333-009-2016 00171 02 el decreto 1045 de 1978, como quiera que el mismo no hace parte de la transición pensional, sino que se regula por la Ley 100 de 1993 y en consecuencia por lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, como líneas previas se indicó. 3.8.
Solución del caso y respuesta al problema jurídico. El actor persigue la reliquidación de su pensión de vejez, solicitando la inclusión además del salario básico devengado (asignación básica), prima de navidad, auxilio de transporte y horas extras, las conforme a las certificaciones expedidas por la Secretaria General y de Gobierno devengó en el último año del servicio (2001-2002), considerando que ello, daría como resultado una mesada pensional inicial superior a $332.000, que fue la reconocida por el municipio de Corozal en la Resolución No. 8007 del 31 de diciembre de 2003.
Pues bien, acorde con lo pretendido por el actor, debe reiterarse que su derecho pensional en tiempo, edad, y tasa de remplazo se regula por la ley 33 de 1985, pero el IBL, como no es parte del beneficio transicional se regula por la ley 100 de 1993, en este caso, por lo dispuesto en el decreto 1158 de 1994 Pues bien, teniendo en cuenta las premisas normativas y jurisprudenciales decantadas previamente, debe indicarse que los factores denominados, prima de navidad (que no es la prima de navidad sino la mesada adicional de diciembre) por obvias razones, y el auxilio de transporte no pueden ser incluidos en el IBL, por no estar contemplado este último en el decreto antes reseñado.
De lo pretendido sólo puede ser tomado el concepto salarial horas extras, pues existe prueba de que las devengó en entre los años 2000 y 2001, en valor total de $471.500; demás el decreto 1158 de 1994 las enumera taxativamente como factor salarial para liquidar pensión de vejez. No obstante, dicha sumatoria debe tomarse y dividirse entre 23 meses, porque en el año 2000 laboró 12 meses, pero en el 2001 sólo 11 meses, porque se retiró del servicio en noviembre de 2001.
La asignación básica año 2001, correspondió a la suma de $287.798 y las horas extras año 2001 (11/12) que arroja la suma de ($225.978,26) y por cada mes la suma de $(20.543,47). 1)LIQUIDACION PRIMERA MESADA CONCEPTO 12 PARTE AÑO 2003 SALARIO BASICO $ 287.798,00 $ 287.798,00 HORAS EXTRAS $ 471.500,00 $ 20.500,00 TOTAL IBL $ 308.298,00 TASA REEMPLAZO 75% 231.223,50 ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 70001-3333-009-2016 00171 02 SMMLV 2001 $ 286.000,00 SMMLV 2003 $ 332.000,00 INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL AÑO MES (Los IPC son anualizados) *Fecha cumplimiento edad 2003 12 IPC - Final 49,83 Fecha última cotización 2002 11 IPC - Inicial 43,27 *IBL a fecha de la última cotización 231.223,50 IBL INDEXADO a fecha de cumplimiento de requisitos: $ 266.278,41 2) INDEXAMOS EL SALARIO A 2003 INDEXACIÓN SALARIO AÑO MES (Los IPC son anualizados) *Fecha cumplimiento edad 2003 12 IPC - Final 53,07 Fecha última cotización 2001 11 IPC - Inicial 46,42 *IBL a fecha de la última cotización $ 287.798,00 IBL INDEXADO a fecha de cumplimiento de requisitos: $ 329.027,14 LIQUIDACION PRIMERA MESADA CONCEPTO 12 PARTE AÑO 2003 SALARIO BASICO $287.798,00 $329.027,14 HORAS EXTRAS $471.500,00 $20.500,00 TOTAL IBL $349.527,14 TASA REEMPLAZO 75% $262.145,36 SMMLV 2001 $286.000,00 SMMLV 2003 $332.000,00 Del ejercicio anterior, se concluye que el valor de la mesada pensional inicial (75% del IBL) a reconocer sería inferior a los $332.000 que Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 70001-3333-009-2016 00171 02 finalmente le reconoció el municipio de Corozal en la Resolución No. 8007 del 31 de diciembre de 2003, ajustada al salario mínimo del año 2003.
En tal sentido acceder a la tesis del actor, desmejoraría su situación pensional, razón por la cual, es improcedente acceder a la reliquidación pretendida. Por otra parte, no es posible determinar que sí se toma el IBL del promedio de lo los factores de los 10 años anteriores o el tiempo que le hiciera falta al actor para pensionarse a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 19938, que en este caso se contaría al año 1995 porque se trata de empleado del orden territorial (que eran 6 años), o el promedio de los últimos 10 años, este le sería más favorable al actor, porque este, no aportó los factores correspondientes a dichos periodos, pues solo trajo lo correspondiente al año 2001, que como se apreció genera una desmejora en su pensión de vejez.
Dando respuesta al problema jurídico, no es posible acceder a la reliquidación de la pensión de vejez por actor, comoquiera que ello desmejoraría si situación pensional y no probó que los elementos salariales requeridos para determinar la favorabilidad que le generaría reliquidar su pensión de vejez aplicando las premisas de la subregla 1 de la sentencia de unificación de la sala plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado demarcada en el numeral 2.7 de esta sentencia. En consecuencia, la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. 4.
COSTAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el numeral 5º del artículo 365 del C.G.P., atendiendo a la prosperidad parcial del recurso de apelación, así como del acceso parcial a las pretensiones de la demanda, se abstendrá la Sala, de condenar en costas procesales. 5. DECISIÓN. 8 Como lo demarca la primera subregla de la sentencia de unificación tratada en el numeral 3.7 de los considerandos de esta sentencia. “94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 70001-3333-009-2016 00171 02 En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo De Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia fechada 15 de febrero de 2019, expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, por las consideraciones expuestas. En consecuencia, se NIEGAN las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin costas en ambas instancias por no estar probadas.
SEXTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS