TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-009-2018-00365-01 Demandante: Tercero Manuel García Arrieta Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Prima técnica por evaluación de desempeño en el ICBF– improcedencia. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 20 de septiembre de 2022, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor TERCERO MANUEL GARCÍA ARRIETA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende: que se declare la nulidad del acto administrativo contenido Oficio S-2018-164105-0101 de 23 de marzo de 2018, mediante el cual el ICBF le niega el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño. En restablecimiento del derecho, solicita que se condene demandado al reconocimiento y pago de las sumas causadas por concepto de prima técnica por evaluación de desempeño, equivalentes al 50% del salario mensual de conformidad con los acuerdos 004 de 1993, 003 de 1994 y 001 de 2017, a partir de la solicitud y las causadas tres años antes a la misma.
Asimismo, que las sumas reconocidas sean ajustadas de conformidad con el IPC, el pago de intereses y, se pague a título de reparación del daño, los gastos profesionales de su apoderado judicial. Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda, que: Desde el día 26 de julio de 1986, se desempeña como Conductor en el ICBF, se encuentra inscrito en el registro público de empleados de carrera administrativa y actualmente ocupa el cargo de Conductor Mecánico Código 4103-15 del Nivel Asistencial.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 Durante el tiempo de servicio al ICBF, obtuvo calificaciones iguales o superiores a 90% del total de puntos de las calificaciones de servicios realizadas anualmente, adquiriendo el derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño. El Decreto 1724 de 4 de julio de 1997, dispuso la prima técnica por evaluación de desempeño para quienes estuvieran nombrados con carácter de permanente en los cargos de niveles directivo, asesor o ejecutivo y estableció un régimen de transición para aquellos a quienes se les haya otorgado la prima técnica y estuvieran en cargos de niveles diferentes a los señalados en la norma, estos empleados continuarían devengando la mencionada prima hasta su retiro.
Es beneficiario de dicho régimen de transición por haber consolidado su derecho en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991. El día 27 de febrero de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica y la demandada, negó lo solicitado. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló: artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política.
De raigambre legal, artículos 1 a 6 lit. c) del Decreto 1661 de 1991; artículos 1, 5 y 9 inc. 3 del Decreto 2164 de 1991; artículo 1 inc. 3 del Decreto 2573 de 1991 y demás disposiciones concordantes. En el concepto de la violación, adujo que el acto acusado está viciado de nulidad, por cuanto la entidad demandada violó las normas supra legales y legales citadas al desconocer el derecho del demandante a la prima técnica por evaluación de desempeño, pues al cumplir los supuestos de hecho que estos consagran (90% en su calificación de servicios) debió proceder al reconocimiento respectivo.
Además, porque en el tiempo de servicio al ICBF, ha obtenido calificaciones iguales y superiores al 90% requerido para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. Actualmente, como derecho adquirido, conforme a las disposiciones legales consagradas en los Decretos 1661 de 1991 y antes de entrada en vigencia el Decreto 1724 de 1997, le corresponde el reconocimiento y pago de la aludida prima técnica, por ser beneficiarias del régimen de transición establecido en el artículo 4° de éste, puesto que para el periodo anterior al cambio de normatividad y aún posterior a éste y antes de la presente solicitud ha sido calificado obteniendo el porcentaje requerido.
En tal sentido, el acto acusado está viciado de nulidad, ya que el actor reúne los supuestos de hecho requeridos en la vigencia del Decreto 1661 de 1991, especialmente lo que tiene que ver con el puntaje, por lo que debe concedérsele el derecho a la prima técnica reclamada. 1.2. Contestación del ICBF. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 La entidad demandada contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a las pretensiones.
Refiere que, el actor ingresó a la entidad demandada en el cargo de Celador, en provisionalidad, a través de la Resolución Nº 322 de 16 de junio de 1986, no a través de concurso de méritos. El 10 de noviembre del año 1989, fue inscrito en carrera administrativa por disposición legal. El actor desempeña un cargo de nivel asistencial lo cual de conformidad con el Decreto 1724 de 1997 excluye la posibilidad de acceder a la prima técnica.
Durante los años 1997 a 1999 obtuvo calificaciones inferiores al 90% exigido para su disfrute. Por lo anterior, aduce el ICBF que el demandante no puede ser beneficiario del régimen de transición, debido a que no existe reglamentación que definiera las condiciones particulares de asignación del derecho para cargos de nivel asistencial.
Agrega que al momento de la solicitud de la prima técnica, no se encontraban vigentes los presupuestos normativos citados a su favor. Por ello, no puede beneficiarse de la prima técnica al no haber sido inscrito en carrera administrativa antes de la entrada en vigencia del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997 bajo el sistema ordinario, sino por cumplimiento de norma legal y, que la evaluación de desempeño por sí sola no constituye requisito suficiente para acceder a la prima técnica.
Concluye afirmando que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho y no es susceptible de ser anulado, pues no se materializa ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Por último, propuso las excepciones que denominó: cobro de lo no debido, compensación, inexistencia de la obligación y prescripción. 1.3.
La sentencia apelada. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 20 de septiembre de 2022, negando las pretensiones de la demanda. Argumentó el A-quo: “(…) Atendiendo al acervo probatorio allegado, no se encuentra acreditado que el actor gozara del disfrute de la prima técnica en los términos del Decreto 1661 de 1991 previo a la expedición del Decreto 1724 de 1997.
Tampoco se encuentra probado que para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, cumpliera con los requisitos previstos en el Decreto 1661 de 1991 y 2164 de 1991. Esto es, estar desempeñando el cargo en propiedad y acreditar un porcentaje igual o mayor al 90% de la calificación de servicio durante el año anterior a la solicitud respectiva.
En el acto acusado se indica que si bien fue vinculada al ICBF el 26 de junio de 1988, la vinculación en carrera inició el 16 de octubre de 1997 y el Decreto 1724 de 1997, fue expedido el 4 de julio de 1997, es decir que a la entrada en vigencia de la norma el actor no ostentaba un cargo en carrera en la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 entidad demandada, por lo cual no se encuentra dentro del régimen de transición contemplado para empleados que cumplieran con los requisitos previstos en el Decreto 1661 de 1991 y 2164 de 1991”. 1.3.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. “(…)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO De acuerdo a los artículos 2-b del Decreto 1661 de 1991 y 5º del Decreto 2164 de 1991, acerca de la prima técnica por evaluación del desempeño, establecen que por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que: 1. Desempeñen en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y 2. que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
De acuerdo a la conclusión a la que llegó el a quo para negar el derecho de la prima técnica por evaluación del desempeño de la funcionaria demandante, encontramos que tal conclusión fue producto de la interpretación errada realizada sobre el momento en que la funcionaria se encuentra desempeñando un cargo en propiedad, lo cual constituye la primera exigencia para tener dicho funcionario, derecho a la aludida prima.
Así pues, tenemos que el artículo 125 de la Constitución Política determina que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; que los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público, y que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
Para el caso que nos ocupa y sobre lo expuesto anteriormente tenemos que la norma vigente para la época, esto es, el Decreto 1222 del 28 de Junio de 1993, consagra en su artículo 10 que la persona escogida por concurso abierto será nombrada en período de prueba por el término de cuatro (4) meses, al cabo del cual será calificado. Si la calificación no es satisfactoria deberá declararse insubsistente su nombramiento; el artículo 11 dispone que aprobado el período de prueba por obtener calificación de servicios satisfactoria, el empleado nombrado por concurso abierto adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el escalafón. la Ley 909 de 2004, en su artículo 31 prescribe que la persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento, y que aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa.
Por otro lado, el Decreto 1227 del 21 de abril de 2005 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto- Ley 1567 de 1998”, establece en su artículo 49. De lo establecido por las citadas normas, se concluye que el funcionario TERCERO MANUEL GARCIA ARRIETA, es empleado de carrera por haber sido inscrito en carrera administrativa, tal como debió quedar demostrado a folio 94 del expediente administrativo u hoja de vida del funcionario, que por obligación legal, fuera aportado como pruebas con la contestación de la demanda por parte de del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la que se indica que fue nombrado en periodo de prueba mediante resolución No 7090 del 10 de Diciembre de 1989 en el cargo de Chofer Mecánico, con una asignación básica mensual de $44.900.oo, tal como la entidad lo consigna en la respectiva certificación de salarios adjunta al expediente de la demanda (fl 25).
De tales pruebas se concluye además que el periodo que se encuentra comprendido entre 1º de mayo de 1994 y el 28 de febrero de 1995, obtuvo calificación satisfactoria y toda vez que fue calificado en lo sucesivo con puntajes de 633 sobre 700 que en porcentaje corresponde a un 95,4%. Lo anterior nos lleva a la indubitable conclusión de que el funcionario TERCERO MANUEL GARCIA ARRIETA, tal como lo esbozó el a quo, por desempeñar Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 en propiedad un cargo del nivel asistencial, con anterioridad al 11 de julio de 1997, fecha ésta en que se expidió el Decreto 1724, se ubica dentro de aquellos empleos susceptibles de reconocimiento de la prima técnica por factor de evaluación de desempeño de conformidad con el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, pero no a partir del 16 de Octubre de 1997 cuando según erráticamente señala la entidad, fue inscrito en el registro público de empleados de carrera administrativa como lo afirmó el Juez, sino a partir del momento en que se expidió la Resolución 7090 del 10 de noviembre de 1989, se repite, toda vez que de conformidad con el artículo 49 del Decreto 1227 del 21 de abril de 2005, para todos los efectos se considera como empleado de carrera a quien esté inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa y a quien habiendo superado satisfactoriamente el período de prueba no se encuentre inscrito en él. En consecuencia, como respaldo para incursionar dentro del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997, el Juez al aplicar los postulados al caso bajo estudio, debió concluir que el promedio ponderado de la calificación obtenida por el actor, no es el obtenido una vez surtida la inscripción en el registro público de empleados de carrera como lo afirmó el Juez, si no las obtenidas desde el mismo momento en que fue nombrado en carrera administrativa con la expedición de la respectiva resolución emitida el 10 de Noviembre de 1989, antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, es decir, 633/700 que arroja un 95,4% entre de 1º de mayo de 1994 y el 28 de febrero de 1995 Con tales puntajes superiores al 90%, el señor TERCERO MANUEL GARCIA ARRIETA si es por consiguiente beneficiario del régimen de transición de que trata el Decreto 1724 de 1997 en su artículo 4º, pues para la entrada en vigencia de esta disposición consolidó el derecho a percibir la asignación de prima técnica al haber obtenido un puntaje igual o superior al 90% del total de puntos de las calificaciones de servicios, y por tanto no debió negarse las pretensiones de la demanda.
Ahora, conforme a los Acuerdos 0004 de 1993, 0003 de 1994 y 001 de 2017 por medio de los cuales el ICBF determinó los empleos susceptibles de asignación de Prima Técnica por Evaluación del Desempeño, excluyó el cargo de mi representada. Respecto a lo anterior, y básicamente en relación al reconocimiento y pago de la Prima Técnica, en concepto de la Corte Constitucional, dicho reconocimiento no constituye una decisión discrecional del Jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley, lo que se impone es su reconocimiento.
EN CUANTO A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS. Los derechos adquiridos han tenido relevancia tanto en la Constitución Política de 1886, como en la actual Constitución de 1991. Sobre el particular, la Corte Constitucional indica que, “por disposición expresa del artículo 58 constitucional, los derechos adquiridos son intangibles, lo cual implica que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores Ni la ley ni las autoridades administrativas o judiciales pueden modificar situaciones jurídicas que se han consolidado conforme a leyes anteriores, pero pueden hacerlo en caso de meras expectativas.
Por lo anterior y en consonancia con los argumentos expuestos; bien puede considerarse que el derecho a adquirir al reconocimiento de la Prima Técnica por parte de los empleados que ostentan los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo en el sector público, nace únicamente cuando se cumple con los requisitos y condiciones dispuestas por Ley y no solo cuando el legislador confiere facultades extraordinarias al Presidente de la República y este, a su vez, legisla y expide el Decreto con fuerza de Ley 1661 de 1991.
Así pues, el Decreto 1661 de 1991 consolida la Prima Técnica, previo al cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones como un derecho adquirido, protegido constitucionalmente por los artículos 31 y 32 de la Constitución de 1886 y, los artículos 58 y 336 de la actual Constitución de 1991. En cuanto a la reglamentación interna de la prima técnica por evaluación del desempeño en el ICBF, éste la reglamentó para los niveles ejecutivo, asesor y directivo, lo cual no obsta para que sea reconocido a los funcionarios pertenecientes a los demás niveles como el profesional, técnico o asistencial.
Por todo lo anterior se concluye que el derecho a la prima técnica, es este caso a favor de mi poderdante, adquirido en vigencia del Decreto 1661 de 1991, no existe por el hecho de haberse expedido el acto de reconocimiento sino por el simple cumplimiento de los requisitos de Ley. Es así que por cumplir la funcionaria los requisitos establecidos en el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, se hace acreedora a la prima técnica por evaluación del desempeño, consolidado en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 vigencia del Decreto 1661 de 1991, al ser igualmente beneficiaria del régimen de transición consagrado como derecho adquirido en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997.
En cuanto a la mala calificación obtenida por mis poderdantes en determinados periodos, el Consejo de Estado en Sentencias del primero (1°) de marzo de 2012, radicado 2008-00366-01 y del veintidós (22) del mismo mes y año, radicado 2259- 10, ambas de la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Consejero Ponente, el doctor Gerardo Arenas Monsalve.
(…) En estos pronunciamientos, esa Corporación estableció que el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño es un derecho que se causa anualmente, por lo que, si en un periodo el beneficiario no superó los requisitos establecidos en la ley para ser acreedor de dicha prestación, no implica que en los años subsiguientes este derecho no pueda volverse a causar en periodos posteriores, lo cual acontece con algunos de mis poderdantes, quienes con posterioridad a esa mala calificación (inferior a 90%), posteriormente al obtener calificación de 90% o más, se les causa nuevamente el derecho de la prima técnica al obtener una calificación igual o superior a 90% por evaluación de desempeño”.
Que en los anteriores términos sustenta el recurso, y solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda. 1.4. Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión, solo se pronunció la parte actora. Señaló el demandante, en síntesis, que le asiste el derecho al reconocimiento de la prima técnica, por lo tanto, queda desvirtuado todo lo esbozado por el ICBF en su contestación de la demanda y las excepciones propuestas.
En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, la Sala deberá establecer, si en el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, en los términos del régimen de transición previsto en el Decreto 1724 de 1997. 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. En el caso bajo examen, considera la Sala que el actor no cumple con los presupuestos normativos para ser beneficiario de la prima técnica, y por consiguiente, no tiene a su reconocimiento, por lo que, se confirmará la sentencia apelada.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4. Evolución normativa y alcance jurisprudencial dado a la prima técnica- su reconocimiento a través de lo establecido por el Decreto 1724 de 1997 y su régimen de transición. La prima técnica es un reconocimiento económico, consistente en un porcentaje sobre el salario devengado, inicialmente dispuesto para los cargos que exigían estudios especiales o experiencia altamente calificada, como lo determinó el Decreto 2285 de 1968, que creó dicha prestación, para ser asignada cuando resultare indispensable otorgarla, tomando en cuenta la experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo.
A raíz de la expedición del Decreto 1661 de 1991 “por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, se conformó el régimen de la prima técnica bajo dos modalidades concretamente, i) para funcionarios altamente calificados que requieran conocimientos técnicos especializados o labores de dirección y ii), como reconocimiento al buen desempeñó en el cargo.
En el artículo 1 del Decreto 1661 de 1991, se destaca el objetivo de su creación, así: “ARTÍCULO 1.- Definición y campo de aplicación. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto” Es pertinente señalar las disposiciones más importantes consagradas en el Decreto 1661 de 1991 que servirán de ilustración para el desarrollo del sub examine: “ARTÍCULO
2. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TÉCNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, b) Evaluación del desempeño. “ARTÍCULO 3o.
Modificado parcialmente por el Decreto 1724 de 1997, artículo 5º. NIVELES EN LOS CUALES SE OTORGA PRIMA TÉCNICA. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.
La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles”.
ARTÍCULO 4. LÍMITES. La Prima Técnica se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario o empleado al que se asigna, el cual no podrá ser superior al 50% de la misma; por lo tanto, su valor se reajustará en la misma proporción en que varíe la asignación básica mensual del funcionario o empleado, teniendo en cuenta los reajustes salariales que ordene el Gobierno.
ARTÍCULO 10. EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE ESTE CAPÍTULO. Lo dispuesto en los anteriores artículos no se aplicará: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el exterior; b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, salvo las Universidades; c) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar Prima Técnica; d) Al personal de las Fuerzas Militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional; e) Al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma; f) A los beneficiarios de la Prima Técnica de que tratan los Decretos-leyes 1016 y 1624 de 1991.
PARÁGRAFO 1. Los funcionarios o empleados que a la fecha de expedición de este Decreto tengan asignada Prima Técnica, continuarán disfrutándola en las condiciones que haya sido otorgada mientras permanezcan en el mismo cargo en la respectiva entidad.
PARÁGRAFO 2. La Prima Técnica de que trata el Decreto Ley 1016 de 1991 para Directores Generales de Ministerios y Departamentos Administrativos, se aplicará para los cargos equivalentes con diferente denominación que determine en los mismos organismos el Departamento Administrativo del Servicio Civil En este orden, el Decreto 2164 de 1991 reglamentario del Decreto 1661 de 1991, en su artículo 5º, tratándose de reconocimiento de prima técnica, por evaluación de desempeño señaló: “De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
Parágrafo.- Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 se evaluará según el sistema que adopte cada entidad”.
De conformidad a lo que estableció la norma en cita, la prima técnica aludida puede otorgarse en todos los niveles de la administración, siempre que la evaluación de desempeño corresponda como mínimo a un 90%. Posteriormente a la expedición de este Decreto, el régimen de la prima técnica ha tenido un recorrido normativo bastante amplio, por citar algunos ejemplos, encontramos: • Decreto 720 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones” estableciendo en su artículo 40, esta remuneración como factor de salario, y disponiendo su asignación para aquellos funcionarios con especial preparación o experiencia que desempeñen los cargos de Contralor Auxiliar, Asistente del Contralor General, Secretario General, Director General, Director de Escuela de Capacitación, Jefe de Oficina, Delegado Territorial, jefe de División y el Secretario Privado del Contralor, artículo 46. • Decreto 149 de 1991, “Por el cual se dictan normas en materia salarial para los empleados de la Contraloría General de la República”, que determinó que, el Contralor General de la República podría asignar, previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse, prima técnica a los funcionarios que desempeñen los cargos comprendidos en los niveles Directivo, Asesor, en los grados 4 a 9 del nivel ejecutivo y los comprendidos entre los grados 3 a 5 del nivel profesional, esto según su artículo 2º. • Decreto 1016 de 1991, “por el cual se establece la Prima Técnica para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Consejeros de Estado y los Magistrados del Tribunal Disciplinario”(artículo 10 Prima Técnica Automática). • Decreto 1624 de 1991, “por el cual se adiciona el Decreto 1016 de 1991 y se dictan otras disposiciones”. • Decreto 2573 de 1991, “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 6 del Decreto-ley 1661 de junio 27 de 1991”.
(El Inciso 1 y 2 del artículo 1º fueron Declarados nulos por el Consejo de Estado mediante Sentencia del 19 de febrero de 1998)”. • Ley 106 de 1993 “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la auditoría externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la carrera administrativa especial y se dictan otras disposiciones.”, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 que determinó que, el Contralor General de la República podría asignar, previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse, prima técnica a los funcionarios que desempeñen los cargos comprendidos en los niveles directivo- asesor, nivel ejecutivo y el nivel profesional, numeral 5º del artículo 113. • Decreto 1384 de 1996 “Por el cual se establecen los requisitos mínimos para el otorgamiento de prima técnica a los empleados de los niveles directivo-asesor, ejecutivo y profesional de la Contraloría General de la República, que señaló con relación a estos empleados; que la prima técnica había sido creada como un estímulo y reconocimiento económico de carácter temporal y provisional, vinculado directamente al cargo desempeñado, para mantener o atraer al servicio de la Contraloría General de la República, a funcionarios altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o para la realización de labores de dirección, o de especial responsabilidad; asignada para los funcionarios que ocuparen cargos en los niveles técnico asesor, ejecutivo y profesional, que acrediten los requisitos que excedan los mínimos exigidos para el respectivo cargo, y que acreditaren el título profesional de formación avanzada (especialización, maestría, doctorado) en áreas directamente relacionadas o afines con las funciones propias del cargo artículo 1º, 2º y 5º del mencionado Decreto. • Decreto 393 de 2006 “Por el cual se fijan las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones” dispuso que, el Contralor General de la República, podrá reconocer el derecho a devengar prima técnica sin sujeción a los requisitos establecidos, a los funcionarios que a la fecha de expedición del Decreto 119 de 1988 se encontraban desempeñando alguno de los cargos a que se refiere el artículo 6º del mencionado decreto, siempre y cuando en tal fecha tuvieren una antigüedad mínima de quince (15) años de servicio en la entidad y que a partir del 1º de enero de 2006, el Contralor delegado, Director de oficina, Secretario privado, Director y el Gerente. tendrán derecho a percibir mensualmente una prima técnica automática equivalente al 50% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal.
No obstante a lo contenido en los anteriores preceptos legales, fue a través de la expedición del Decreto 1724 de 1997 “por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado”, donde se crea un régimen de transición respecto a los requisitos para obtener el reconocimiento de la prima técnica, por esta razón, considera la Sala, que es de vital importancia detenerse en este punto, a fin de estudiar lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 El mencionado Decreto en su artículo 1º restringió la prima técnica solamente para los niveles, directivo, asesor y ejecutivo, modificando así el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, no obstante, permitió en su artículo 4º que se continuaría disfrutando por aquellos funcionarios a quienes se les hubiera otorgado en niveles distintos a los señalados hasta su retiro o hasta que cumplieran las condiciones para su perdida.
Véanse las normas: “Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.
Artículo 4º.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.
(Destacado de la Sala). El H. Consejo de Estado, estimó que con la lectura del Artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 se podían extraer dos interpretaciones: “La lectura de la norma en cita planteó al interior en esta Sección dos posibles interpretaciones: De acuerdo con la primera de ellas, dicho régimen de transición solo podía beneficiar a quienes, viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, hubieran obtenido el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a través de un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación: Con la segunda tesis, la cual prevaleció en esta Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;
(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.
Consideró la Sala que el Decreto 1724 de 1997 puede ser aplicado a servidores que no se encuentren en los niveles a los que se refiere el citado decreto, a saber, directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, si el servidor público tuvo derecho a la prima técnica bajo el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, y el mismo le fue negado contraviniendo esta última disposición. … La reseña precedente nos lleva a reiterar la conclusión expresada en diversos pronunciamientos jurisprudenciales que refleja que este beneficio fue concebido con un doble carácter: de un lado, para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 especial responsabilidad, y de otro, como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo … Lo anterior significa que si bien el Legislador reguló los niveles en los cuales era viable el reconocimiento de la prima técnica teniendo como criterio para el caso que nos ocupa el de formación avanzada y experiencia, le dejó al organismo competente la obligación para determinar su reconocimiento el estudio de las necesidades específicas del servicio, su política de personal y la disponibilidad presupuestal.
Es decir, que fijó dos límites: en la definición de niveles dispuso un piso inferior, toda vez que lo posibilitó desde profesional pasando por ejecutivo, directivo y asesor, lo que significa, que no podía reconocer este criterio para niveles asistenciales o técnicos como sí le daba la posibilidad de hacerlo con el de desempeño, y un segundo control, referido a las condiciones de la empresa en materia laboral y presupuestal”2 (Negrillas y Subrayas de la Sala).
Ahora bien, siguiendo la línea normativa promulgada respecto a la asignación de la prima técnica, se puede mencionar, que mediante el Decreto 1336 de 2003 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado”. Se impartió por el legislador un punto más de restricción para el otorgamiento de dicho derecho, pues expuso en su artículo 1º: “La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.” De la reseña del anterior compendio normativo, se puede concluir que, existen en el ámbito legal tres clases de prima técnica: i) Prima técnica por formación avanzada y experiencia, ii) prima técnica por evaluación de desempeño y iii) prima técnica automática; las cuales se pueden otorgar, teniendo en cuenta ciertos criterios de ley.
De conformidad con el Decreto 1336 de 2003, la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se asigna al personal nombrado con carácter permanente, que desempeñe cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y los de Asesor, cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.
Requisitos para su procedencia, el título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; también se tiene como criterio, que el funcionario, acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. Se otorgará como un 2CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 30 de julio de 2015. Radicación número 11001-03- 25000-2010-00009-00 (0051-10). Actor: ERNESTO FORERO VARGAS. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO. En igual sentido: CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B".
Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO. Sentencia del 19 de enero de 2006. Radicación número: 23001-23-31-000-2000-1950-01(399-03). Actora: NELDA ARRIETA FABRA. Demandado: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 porcentaje de la asignación básica mensual, que corresponda al empleo del cual es titular el beneficiario, porcentaje que no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%) del valor de la misma.
A su vez, la prima técnica por evaluación de desempeño, tiene fijado su criterio en el artículo 10 del Decreto 1164 de 2012, “mediante el cual se modificó el artículo 50 del Decreto 2164 de 1991”, disponiendo para su respectiva asignación que, tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño. Y respecto de la prima técnica automática, que es entendida como aquella que se otorga, en atención a las calidades excepcionales, que se exigen para el ejercicio de las funciones propias de esos empleos, que tiene su sustento legal en el artículo, 10 del Decreto 1016 de 1991, y dispuesta para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de los Consejeros de Estado y de los Magistrados del Tribunal Disciplinario, equivalente al 60% del sueldo básico y los gastos de representación asignados a dichos funcionarios, teniendo en cuenta para su otorgamiento, las calidades excepcionales que exigen para el ejercicio de las funciones propias de esos empleos.
La citada norma, posteriormente fue adicionada por el Decreto 1624 de 1991, que dispuso que la prima técnica de que trata dicho Decreto se podía otorgar a favor de los siguientes funcionarios: a) Jefes de Departamento Administrativo, Viceministros, Subjefes de Departamento Administrativo, Consejeros del Presidente de la República, Secretarios de la Presidencia de la República, Secretario Privado del Presidente de la República, Subsecretario General de la Presidencia de la República, Secretarios Generales de Ministerios y Departamentos Administrativos, Superintendentes, Superintendentes Delegados, Gerentes, Directores o Presidentes de Establecimientos Públicos, Subgerentes, Vicepresidentes o Subdirectores de Establecimientos Públicos, Rectores de Universidad, Vicerrectores o Directores Administrativos de Universidad, Directores Generales de Ministerios y Departamentos Administrativos; b) Director Nacional de Instrucción Criminal; c) Procurador General de la Nación, Viceprocurador General de la Nación, Procurador Auxiliar, Fiscales del Consejo de Estado, Procuradores Delegados y Secretario General de la Procuraduría; d) Contralor General de la República, Contralor Auxiliar, Asistente del Contralor y Secretario General de la Contraloría; e) Registrador Nacional Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 del Estado Civil y Secretario General de la Registraduría y tendrán como monto el cincuenta por ciento (50%) del total de lo que devenguen los funcionarios.
En lo concierne al caso específico de empleados y funcionarios del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF”, la prima técnica se reglamentó mediante los Acuerdos 4 de 1993 y 3 de 1994, en favor de los empleos de Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional, en los siguientes términos: “ACUERDO 4 DE 19933. “Por el cual se establece Prima técnica para los empleos de Secretario General y Jefe de Oficina y se determina la ponderación de los factores para su otorgamiento” Artículo Primero.- Establécese Prima Técnica mediante el criterio de evaluación del desempeño para los empleos de Secretario General y Jefe de Oficina de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Artículo Segundo.- Para determinar el porcentaje asignable a los empleados, por concepto de Prima Técnica mediante el criterio de evaluación del desempeño, que ocupen los cargos señalados en el artículo anterior, establécense los siguiente factores de valoración: Puntaje máximo. Dirección y liderazgo 12 Control 12 Organización 12 Aptitud de Servicio 14 (…) Artículo Cuarto.- La evaluación del desempeño de los funcionarios que ocupen los cargos de Secretario General y Jefe de Oficina la efectuara el Director General.
Parágrafo.- Para efectuar esta evaluación se analizara y medirá el desempeño del funcionario en cada uno de los aspectos definidos en los factores señalados en el artículo anterior y, de acuerdo al grado de comportamiento se determinará el número de puntos que, como reconocimiento al desempeño, se asigna a cada factor de conformidad con los puntales establecidos en el artículo segundo del presente acuerdo.
La sumatoria de los puntajes obtenidos en cada factor determinará el porcentaje de la asignación básica que se otorgará al empleado por concepto de prima técnica. Artículo Quinto.- Con base en la evaluación de desempeño, el Director General determinará, mediante Resolución, el valor de la Prima Técnica que se otorgara al funcionario como porcentaje de la asignación básica mensual.
Parágrafo.- En todo caso la Prima Técnica solo podrá otorgarse previa expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. (…)”. ACUERDO 3 DE 19944. “Por el cual se establece Prima técnica para el empleo de Director Regional del instituto Colombiano de Bienestar Familiar” Artículo Primero. Establécese Prima Técnica, mediante el criterio de evaluación del desempeño para el empleo de Director Regional de la Planta de Personal del ICBF, la cual no podrá ser superior al 50% de la asignación básica mensual del cargo de Director Regional.
Artículo Segundo. La evaluación del desempeño de los funcionarios que ocupen los cargos de Director Regional, la efectuará el Director General de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 004 de 1993, haciendo equivalente el puntaje 3 Expedido por la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 4 Ídem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 máximo a los límites establecidos en el Artículo anterior.
Artículo Tercero. Con base en la evaluación del desempeño, el Director General determinará mediante Resolución, el valor de Prima Técnica que se otorgará a los Directores Regionales como porcentaje de la asignación básica mensual (…)”. Por otro lado, mediante el Acuerdo 1 de 20175, se dispuso: “Artículo 1o. Prima Técnica. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, que estén nombrados en titularidad en empleos del nivel Directivo y Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito al despacho del Director General del ICBF.
Parágrafo. Aquellos servidores públicos a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente artículo o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el mismo, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del Instituto o hasta que se den las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1336 de 2003. Artículo 7o. Requisitos para su Asignación. Tendrán derecho al otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, los servidores públicos que desempeñen en propiedad cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, conforme a lo señalado en el artículo 1o del presente Acuerdo, que obtengan un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%) como mínimo, del total de la evaluación del desempeño, correspondiente a un periodo no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Parágrafo 1. La evaluación del desempeño de los servidores públicos que ocupen los cargos señalados en el artículo 1o del presente Acuerdo, la efectuará el Director General. Parágrafo 2. Para efectos de asignar la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño de los servidores públicos, se faculta al Director General del ICBF para que adopte el sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los períodos mínimos a evaluar”.
Quiere decir el anterior compendio normativo, que el reconocimiento de la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño en el “ICBF”, que inicialmente se concedía en favor de quienes desempeñaran los empleos de Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional, en la última reglamentación proferida, se consagró exclusivamente para aquellos funcionarios nombrados en propiedad en cargos del nivel Directivo y Asesor adscritos al despacho del Director General de dicha entidad.
Por consiguiente, según las disposiciones hechas por el legislativo a través de la evolución normativa que ha tenido la prima técnica, y de la tesis que hoy se predica por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, el otorgamiento de dicha prerrogativa en los términos del régimen de transición consagrado en el Decreto 1724 de 1997, debe sujetarse a los siguientes criterios: (i) Que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por 5 “Por el cual se unifican y especifican criterios para la asignación de Prima Técnica y la ponderación de los factores para su otorgamiento en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Cecilia de la Fuente de Lleras”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma., (ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991, y iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.
En apoyo de la anterior argumentación, es pertinente traer colación uno de los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado respecto a las exigencias normativas para el reconocimiento de la prima técnica, en caso que guarda similitud fáctica y mismo escenario decisional que el caso objeto de análisis por este Tribunal Administrativo.
Al respecto: “Pues bien, a primera vista y valoración de la documental allegada, se podría considerar que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica, de acuerdo con los requisitos establecidos por la normativa que regula dicha prima para los empleados y funcionarios de la Contraloría General de la República; sin embargo, con la expedición del Decreto 1724 de 1997, en cuyo artículo 4º se crea el régimen de transición, al disponer que las personas a quienes se les hubiere reconocido la prima técnica, en cargos diferentes a los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes, continuarían disfrutándola hasta su retiro del organismo o se cumplieran las condiciones para su pérdida, según las normas vigentes al momento de su otorgamiento, es claro que el demandante no se encuentra en ese supuesto fáctico para ser cobijado por la el régimen de transición, toda vez que para el año 1997, no reunía los requisitos exigidos por la ley para su reconocimiento y menos se le había reconocido la prima técnica, para que bajo los parámetros indicados en dicha disposición, se continuara con el reconocimiento de la prima.
A lo anterior, se debe agregar, que mediante el Decreto 1336 de 27 de mayo de 2003, se restringió aún más el reconocimiento de la prima técnica, por cuanto esta normativa dijo que solo se reconocería a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor y cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos del Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, situación en la cual no se encuentra el demandante.
Tampoco se encuentra dentro del supuesto de hecho del artículo 4º del citado decreto, que es otro régimen de transición, solo para quienes desempeñen cargos de niveles diferentes a los previstos en dicha normativa o que ocupen cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, evento en el cual continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida.
Por otra parte, se observa, además, que el demandante no puede ser beneficiario de la prima técnica teniendo en cuenta, en primer lugar, que no se encuentra dentro de la situación fáctica del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 y del artículo 4º del Decreto 1336 de 2003, pues, para la fecha de expedición de esta normativa, no había adquirido el título de formación avanzada, es decir, especialización, maestría, doctorado, en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 áreas directamente relacionadas o que tengan que ver con las funciones propias del cargo; y en segundo lugar, porque el título de formación avanzada como Especialista en Finanzas, lo obtuvo el 17 de diciembre de 2005, fecha para la cual, se repite una vez más, el reconocimiento de la prima técnica se había restringido mediante la expedición de los Decreto 1724 de 1997 y 1336 de 2003, y el actor no demostró estar amparado por ninguno de los regímenes de transición previstos en estas disposiciones.
En este orden de ideas, una vez estudiado y analizado el caso del demandante conforme a la normatividad que regula la prima técnica, para los empleados y funcionarios de la Contraloría General de la República, y a la valoración de la prueba allegada al proceso, la Sala concluye que el demandante no es beneficiario de la prima técnica, por tanto, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia que accedió a la misma y, en consecuencia, negar las pretensiones del actor”6-.
(Destacado de la Sala). Criterio reiterado, así: “Ahora bien, para la obtención de la prima técnica por evaluación de desempeño, la jurisprudencia de la Sección ha señalado que el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 estableció un régimen de transición a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: i) Que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; ii) Que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; iii) Que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa7”.
Puntualmente, en lo que respecta a la prima técnica para empleados del ICBF, señaló el H. Consejo de Estado: “(…) Específicamente en lo que hace referencia al ICBF, se tiene que en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, su junta directiva expidió los Acuerdos «4 de 1993» y «3 de 1994», a través de los cuales reglamentó el otorgamiento de la prima técnica por evaluación de desempeño en favor de los empleos de Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 30 de marzo de 2017. Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00200-01(1619-16). Actor: Gil Mariano Mejía Estrada. Demandado: Contraloría General de la República. Tema. “Prima Técnica”. 7 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 6 de mayo de 2021. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00025-01(2327- 19). Actor: Jaime Santamaría Fonseca. Demandado: Contraloría General de la República. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 (…) De la información anterior la Sala concluye que las calificaciones de servicio obtenidas por la demandante en su mayoría han sido superiores al 90%, excepto las correspondientes a los periodos comprendidos entre el 1° de marzo de 1996 al 28 de febrero de 1997 y entre el 1° de noviembre de 1996 y el 28 de febrero de 1997, que corresponde a la asignada al periodo de labores inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, con la cual incumple el requisito previsto para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, concerniente a obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en la anualidad previa a la solicitud de otorgamiento. 43.
Lo anterior teniendo en cuenta que si bien peticionó su reconocimiento el 7 de febrero de 2014, aquella fue sustentada en que acreditaba los requisitos para ello en aplicación del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997, que entró en vigencia el 11 de julio de 1997, por lo que le correspondía para ello presentar la calificación de servicios realizada previo a esta última calenda con resultado igual o superior al 90%, sin embargo en los lapsos referidos obtuvo 748 puntos, lo cual hace improcedente el otorgamiento del incentivo económico por el criterio de evaluación de desempeño en favor de la accionante, contrario a como lo consideró el a quo. 44.
Puesto que la norma que contiene tal exigencia dispone que por este criterio tendrán derecho al incentivo los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 7 del Decreto 2164 de 1991, esto es, los del nivel directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. 45.
De lo cual se colige que dicha normativa exige que el servidor sea calificado en porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, lo cual para el caso de la actora no acontece como quiera que para los periodos señalados fue calificada con 748 puntos, siendo esta la calificación que debía tenerse en cuenta por la administración para efectos de la verificación del cumplimiento del requisito analizado, por ser la obtenida previo a la vigencia del Decreto 1724 de 1997”.
De esta forma, se tiene que el régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, se aplica a quienes no ocupan cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, pero en todo caso siempre y cuando estos tuvieran derecho al reconocimiento de aquella prestación y cumplieran los requisitos con fundamento en la regulación previa antes de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, toda vez que el vigor de esta última norma no tuvo la virtualidad de afectar las situaciones jurídicas consolidadas al margen de que hubiesen o no sido reconocidas formalmente por la entidad encargada. 2.5.
Material probatorio aportado válidamente al proceso. • Copia Oficio 5-2018-164105-0101 del 23 de marzo de 2018, emanado del ICBF a través del cual se responde negativamente a la reclamación de reconocimiento y pago de la prima técnica. • Certificación de fecha 20 de septiembre de 2017, expedida por la coordinación administrativa Regional Sucre-ICBF, donde hace constar, la asignación básica mensual por año, cargo, período evaluado, año y calificación. • Certificación de inscripción en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativo y actualizaciones, emanada de la CNSC, de fecha 9 de agosto de 2017. • Actas de posesión en cargos ejercidos como celador y conductor mecánico del ICBF. • Certificado de antecedentes disciplinarios, expedido por la Procuraduría General, el 29 de junio de 2018. 2.6.
Hechos probados y solución del asunto. (i) El señor Tercero Manuel García Arrieta se vinculó al ICBF desde el año 1986 al ICBF, inicialmente en el cargo de Celador y posteriormente en el cargo de Conductor Mecánico 5310-13, actualmente, 4103 grado 15. (ii) Se observa el desempeño en los siguientes cargos, tipo de nombramiento y fecha de la posesión: Cargo Fecha de posesión /Acta de posesión Nombramiento Celador código 6020 grado 02 26 de junio de 1986 - Acta 006 Provisionalidad Ilegible 29 de octubre de 1987 - Acta Ilegible Provisionalidad Conductor mecánico 23 de mayo de 1990 - Acta 0043 No se especifica, acta ilegible Conductor mecánico 30 de noviembre sin año – Acta 0097 No se especifica Conductor mecánico 5310 – 13 31 julio de 1998 – Acta 0077 No se especifica Conductor mecánico 5510-13 14 de enero de 2000 – Acta 073 No se especifica Conductor mecánico código 4103 grado 15 10 de septiembre de 2013 – Acta 102 No se especifica (iii) Respecto a la evaluación de desempeño, se observa su valoración entre los años 1993 a 2017, así: -1993 a 2011: satisfactorio -2011 a 2012: destacado -2012 a 2015: sobresaliente -2015 a 2017: satisfactorio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 (iv) el señor Tercero Manuel García Arrieta fue inscrito en carrera administrativa desde el año 1989, en el cargo de Conductor Mecánico, código 6010, grado 6.
Conclusiones de la Sala. Teniendo en cuenta lo descrito anteriormente y las premisas decantadas en acápites previos, para este Tribunal, el señor Tercero Manuel García Arrieta no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño. Ello, porque si bien fue inscrito en carrera administrativa desde el año 1989 en el cargo de Conductor Mecánico, código 6010, grado 6, es decir, con anterioridad a la expedición del Decreto Ley 1661 de 1991, cumpliendo así con el requisito señalado en el artículo 5 del Decreto 2164 de 19918, relativo al nombramiento en propiedad, lo cierto es que no cumple con el resto de los presupuestos exigidos en el marco normativo pertinente.
En tal sentido, se tiene que el demandante no acredita: (i) Haber ejercido los empleos de Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional, o haber desempeñado cargos del nivel Directivo y Asesor adscritos al despacho del Director General de dicha entidad, tal como lo exigen los Acuerdos 4 de 1993 y 3 de 1994, reseñados en precedencia, que estipularon la prima técnica única y exclusivamente en favor de dichos empleos, acuerdos que, dicho sea de paso, fueron expedidos conforme a las facultades otorgadas al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer según las necesidades del servicio, la política de personal y la 8 “ARTÍCULO 5.De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de pérdida de la misma obtener una calificación definitiva inferior al noventa por ciento (90%)”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica (artículo 7 Decreto 2164 de 19919).
(ii) Un porcentaje igual o mayor al 90% de la calificación de servicio durante el año anterior a la solicitud respectiva, toda vez que, si bien las calificaciones para los años 1993 a 1997 y 2017, son variables con el resultado satisfactorio, ello, per se, no indica con toda precisión, que las mismas equivalen o son superiores a un 90%.
(iii) Haber percibido la prima técnica con anterioridad a la expedición del Decreto 1724 de 1997, para afirmar que es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 4º ibídem o que, con posterioridad a su expedición, hubiere ocupado cargos de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo. Así las cosas, no puede pretender el demandante tener “un derecho adquirido respecto a la prima técnica” cuando quedó claro que, a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, este no acreditaba los presupuestos normativos para tal efecto10.
Valga la pena mencionar, que este Tribunal ya ha realizado estudio en casos análogos, es decir, respecto de empleados del ICBF, encontrado improcedente el otorgamiento del incentivo económico por el criterio de evaluación de desempeño en favor de la parte accionante, por no cumplirse a cabalidad los requisitos normativos que regulan el derecho al beneficio de la prima técnica11.
En conclusión: El señor Tercero Manuel García Arrieta no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, lo que impone confirmar la sentencia de primera instancia. 3. Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4712 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.
Amen que no existe prueba de su causación. 4. DECISIÓN. 9 “ARTÍCULO 7.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto”. 10 “Los derechos adquiridos que garantiza el artículo 58 constitucional, son aquellas situaciones concretas consolidadas en vigencia de la ley que es interpretada”.
Corte Constitucional. Sentencia 058 de 2002. 11 Véase, Tribunal Administrativo de Sucre, sentencia del 19 de mayo de 2023. Magistrada ponente. Tulia Isabel Jarava Cárdenas. Exp. 70-001-33-33-009-2019-00095-01. Demandante: José Luís Santodomingo Covo. Demandado: ICBF. 12 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2018 00365 01 En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS