15001233300020200002000 · Administrative Court of Boyacá

PENSIÓN POR APORTES DE DOCENTE – Reconocimiento con tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, antes de la Ley 812 de 2003, por haberse demostrado respecto de los mismos el pago de aportes pensionales. La Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de computar para efectos pensionales, los tiempos laborados y objeto de cotización i) al servicio de entidades privadas - 20 de febrero de 1989 a 1º de diciembre de 1989 y 21 de abril a 30 de noviembre de 1992-, ii) mediante OPS -1º de junio de 1994 a 31 de diciembre de 2003 (salvo interrupciones)-, toda vez que respecto de los mismos obra prueba idónea que acredita el pago de los respectivos aportes pensionales, iii) así como los que fueron declarados por esta Corporación como relación laboral encubierta -4 de septiembre de 1995 a 31 de diciembre de 1997-, pese a que no figuran como cotizados en la historia laboral adjunta.

En consecuencia, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, como quiera que la demandante cuenta con cotizaciones privadas, cotizó al servicio público educativo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en la actualidad se encuentra en ejercicio del cargo, se reconocerá la pensión de jubilación compatible con salario, en aplicación de la Ley 71 de 1988.

Se tendrá como IBL el 75% del promedio de los factores objeto de cotización y que constituyen factor salarial, devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, ocho (08) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIAS NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL CARMEN NIÑO GUANUMEN DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FPSM- RADICACION: 15001 23 33 000 2020 00020 00 ========================================= La Sala Primera de Decisión profiere SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA María del Carmen Niño Guanumen interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del FOMAG. Solicitó se declare la nulidad del Oficio No. SOG2019EE000763 de 15 de febrero de 2019, mediante el cual le fue negado el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente y en compatibilidad con el salario devengado actualmente.

A título de restablecimiento del derecho pretendió se reconozca en su favor una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y prestaciones devengados en el año anterior a la adquisición del status y con efectos fiscales desde entonces -27 de enero de 2016-. En sustento, narró como hechos relevantes, que: Nació el 26 de julio de 1956.

Cumplió 55 años de edad el 26 de julio de 2011 y 1000 semanas de cotización el 27 de enero de 2016. Realizó aportes pensionales ante el ISS – hoy Colpensiones, equivalentes a 485,70999999999998 semanas de cotización. En el año 2004 fue vinculada como docente en propiedad, al servicio educativo oficial. Conforme a las previsiones de la Ley 812 de 2003, para el reconocimiento de una pensión de jubilación debía acreditar 1300 semanas de cotización y 57 años de edad.

Además, se le exigiría el retiro del cargo, por ser incompatible la prestación con el salario. Mediante al acto acusado, el FOMAG negó el reconocimiento de la pensión, pese a que tenía cumplidos 55 años de edad y 1000 semanas de cotización al servicio docente oficial, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.1.

Normas vulneradas y concepto de la violación. En criterio de la parte actora, el acto demandado vulnera el contenido de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 15 numerales 1º y 2º de la Ley 91 de 1989, 6º de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003 y 1º y 2º del Decreto 3752 de 2003, y se encuentra incurso en causal de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse.

Esto en la medida que, no se tuvo en cuenta que el tiempo real y efectivo de vinculación y cotización de la docente fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, por tener cotizaciones públicas -como docente- y privadas, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988.

Añadió que debe tenerse en cuenta el tiempo de prestación de servicios a través de las entonces denominadas órdenes de prestación de servicios -en adelante OPS-, por virtud de los cuales se configuró la existencia de una verdadera relación laboral. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El FOMAG se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Expuso que, de acuerdo con la fecha de vinculación legal y reglamentaria de la docente -2004-, las normas que gobiernan el derecho a su pensión son las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, según las cuales, debe acreditar 1300 semanas de aportes y 57 años de edad.

El IBL debe corresponder al 75% del promedio de los factores devengados en el último año de servicios, enlistados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que constituyan salario y hubieran sido objeto de aportes, tal como lo exige el Acto Legislativo 01 de 2005.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 5. Surtido el traslado de alegatos1, dentro de la oportunidad legal, la parte demandante2 insistió que tiene derecho al reconocimiento de la prestación reclamada, bajo el amparo de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, toda vez que ingresó al servicio público educativo con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es desde el 1º de junio de 1994 -mediante OPS hasta 2003- y se encuentra con vínculo laboral vigente.

En cuanto a los tiempos laborados por OPS, si bien mediante sentencia de 6 de mayo de 2004 esta Corporación declaró la existencia de una relación laboral entre el 4 de septiembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1997, dado el carácter imprescriptible de los aportes pensionales, deben computarse para pensión la totalidad de tiempos laborados a través de relación contractual de 1994 a 2003.

El IBL aplicable debe corresponder al 75% del promedio de la bonificación mensual docente, asignación básica y horas extras, por constituir factor salarial y ser objeto de cotización, devengados en el año anterior a la consolidación del estatus pensional, sin que se exija el retiro definitivo del servicio, por ser compatible devengar pensión y salario a la vez. 6.

A su turno, el FOMAG3 reiteró que la pensión deprecada por la demandante debe reconocerse bajo los parámetros de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Es así porque, conforme al acervo probatorio, se encuentra acreditado que se vinculó mediante relación legal y reglamentaria como docente afiliada al FOMAG, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y no antes.

Luego, para el reconocimiento de la pensión debe demostrar el cumplimiento de 57 años de edad y 1300 semanas de cotización. Lo cual no fue probado. Según la fecha de vinculación, los factores que componen el IBL son los contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, siempre que, respecto de ellos se hubiesen hecho aportes de ley, tal como lo indica la jurisprudencia de unificación que gobierna la materia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática de la discusión, la Sala abordará, en su orden: i) lo que se debate y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados, y, iii) el estudio y solución del caso concreto. 1.- LO QUE SE DEBATE Y PROBLEMA JURÍDICO. Tesis de la parte demandante.

A su juicio, el acto demandado se encuentra incurso en causal de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse. Es así que, para efectos del reconocimiento pensional conforme a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, que exigen como requisitos 55 años de edad y 1000 semanas de cotización, debe tenerse en cuenta como tiempo computable el prestado al servicio educativo a través de OPS entre los años 1994 a 2003, así como el cotizado ante Colpensiones, por virtud de dicha relación contractual.

Por lo tanto, tiene derecho al 3. Índice 33 SAMAI. reconocimiento de una pensión de jubilación compatible con salario, equivalente al 75% del promedio de los factores cotizados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Tesis de la oposición. En criterio del FOMAG, la demandante tiene derecho a obtener una pensión de jubilación no compatible con salario, conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que exigen como requisitos 57 años de edad y 1300 semanas de cotización. Y es así porque la accionante ingresó al servicio público educativo mediante relación legal y reglamentaria y efectuó aportes al FOMAG con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como se verifica en su historial laboral.

El IBL debe atender a los factores salariales realmente cotizados y enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Planteamiento de los problemas jurídicos y tesis de la Sala. Conforme a lo expuesto en auto de 7 de abril de 2022, en el que se llevó a cabo la fase de fijación del litigio conforme a las previsiones de la Ley 2080 de 20214, corresponde a la Sala de Decisión, determinar si: “- ¿El Oficio No. SOG2019EE000763 del 15 de febrero de 2019, mediante el cual negó a la actora el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al cumplir 55 años de edad y 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, y en compatibilidad con el salario docente, está viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse, al soslayar no solo lo preceptuado en las Leyes 71 de 1988, 33 de 1985, y 91 de 1989, en concordancia con el régimen de transición regulado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y disposiciones reglamentarias, sino los aportes de la demandante al ISS y que su vinculación al servicio docente oficial se concretó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de vigencia de esa última ley, o si, por el contrario, ese acto administrativo se ajusta a la legalidad, en tanto que la actora no resultaba destinataria de tal normatividad dado que se vinculó a la docencia oficial con posterioridad a esta última fecha y no cumplió con los requisitos pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, para el reconocimiento deprecado como lo sostiene la entidad accionada? - ¿Como consecuencia de la eventual declaratoria de nulidad del acto enjuiciado, la demandante tiene derecho o no al reconocimiento de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas devengadas en el año anterior a la consolidación del status pensional, es decir, al 27 de enero de 2016? La Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de computar para efectos pensionales, los tiempos laborados y objeto de cotización i) al servicio de entidades privadas - 20 de febrero de 1989 a 1º de diciembre de 1989 y 21 de abril a 30 de noviembre de 1992-, ii) mediante OPS -1º de junio de 1994 a 31 de diciembre de 2003 (salvo interrupciones)-, toda vez que respecto de los mismos obra prueba idónea que acredita el pago de los respectivos aportes pensionales, iii) así como los que fueron declarados por esta Corporación como relación laboral encubierta -4 de septiembre de 1995 a 31 de diciembre de 1997-, pese a que no figuran como cotizados en la historia laboral adjunta.

Se tendrá como IBL el 75% del promedio de los factores objeto de cotización y que constituyen factor salarial, devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 2.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. Del régimen pensional de jubilación de los docentes oficiales. La Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el FOMAG, estableció que para el personal docente -excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993, según su artículo 279- nacional y nacionalizado hasta el 31 de diciembre de 1989 y, los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, y, los vinculados para efectos de prestaciones económicas y sociales gozarían del régimen vigente aplicable los empleados públicos del orden nacional y territorial respectivamente.

Además, en materia de pensiones señaló que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y, para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año cuando se cumplan los requisitos de Ley, indicando que éstos gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional de los actuales indicó: “(…) docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)”. De acuerdo con lo anterior, ninguna de estas leyes estableció un régimen especial, por lo que siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro.

Así, la Ley 33 de 1985, unificó el régimen de pensión de jubilación de los servidores del sector público, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial en materia pensional, por lo que, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, que dispone como requisitos: “Artículo 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” Es pertinente acotar que su aplicación está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, por lo que no es necesario acudir al régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para verificar la situación pensional de la demandante.

Pues tal y como se refirió, los docentes afiliados al FOMAG se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. El artículo 211 de la Ley 115 de 1994 estableció que los docentes nacionales y nacionalizados que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación antes de la expedición de la Ley 91 de 1989, y que acreditaron este derecho, quedarían afiliados al FOMAG, siempre y cuando tal calidad no haya sido reconocida por otra entidad de previsión social.

Con posterioridad, la Ley 812 de 2003, compiló el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio públicos educativo oficial y estableció que los regímenes especiales o exceptuados expirarían el 31 de julio de 2010. Así, en su artículo 81, estableció: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ( )”.

En línea con lo anterior, se tiene que el Acto legislativo 01 de 2005, garantizó los derechos adquiridos, y en cuanto al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, refirió cuando éstos se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley 812 de 2003, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, de lo contrario serán beneficiaros de las normas vigentes antes de junio de 2003: “Artículo 1º (…) Parágrafo transitorio 1º “El régimen pensional de los docentes nacionales nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” En ese mismo sentido, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación5 expuso que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales nacionalizados y territoriales, a saber: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres” (Resalta la Sala).

Se colige de lo anterior que respecto del régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, atendiendo la fecha de su vinculación al servicio educativo oficial, así: a) Para quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de 5.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019. Exp: 68001- 23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017). C.P. César Palomino Cortés. que trata la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, quienes durante su vida laboral como docentes oficiales hayan colmado 20 años continuos o discontinuos de servicio y lleguen a la edad de 55 años. b) Para los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que fuere modificada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando hayan cumplido 1.300 semanas de cotización de conformidad con esta última ley, y llegar a la edad de 57 años de edad (sean hombres o mujeres), cuya liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

De la pensión de jubilación por aportes – Ley 71 de 1988 En línea de lo anterior, para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que laboraron en el sector público y privado, en este último cotizando para pensión al ISS, la Ley 71 de 19886, estableció la pensión por aportes, así: “ARTICULO 7o.

A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. La anterior disposición fue reglamentada, en principio, por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente por el Decreto 2709 de 1994, que reglamentó numeral 7º de la referida norma de 1988, precisando que: “Artículo 1º.

Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. 6. “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Artículo 2º Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.

(…) Artículo 8º. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley” (Se resalta). Así las cosas, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes públicos y privados, se debe acreditar los siguientes presupuestos: i) cumplir con 60 años de edad si es hombre y 55 años si es mujer; ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al Instituto de Seguros Sociales ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier margen temporal, y iii) estar cobijado por el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Respecto de la aplicación de la referida ley, el Consejo de Estado en sentencia de 18 de marzo de 2021, precisó: “Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: (…) Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.

Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia.” (Subrayas y negrilla fuera de texto). Entonces, conforme la jurisprudencia traída en cita, aquellos docentes que tienen acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), sí y sólo si fueron vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que debe ser aplicable es el establecido en la Ley 71 de 1988, en tanto permite el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. Del reconocimiento de los tiempos laborados mediante relación contractual, para el reconocimiento pensional.

En sentencia de fecha 22 de febrero de 2023, proferida por esta Corporación en expediente 15238-33-33-001-2021-00071-00 se indicó lo siguiente: “Esta Sala de decisión en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y/o con nombramientos en provisionalidad, y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones – verbigracia al Instituto de Seguros Sociales – dicho tiempo debe tenerse en cuenta para conservar el régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003 en aplicación de la Ley 71 de 1988, que permitía la sumatoria de aportes al sector público y al sector privado.

En dichas oportunidades, se ha indicado que la labor docente se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación7, y conforme a la sentencia de unificación proferida el 22 de enero de 2015 la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, por lo que ni la Ley ni las instituciones pueden desconocer el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados.8 Sin embargo, dicha postura la ha asumido la Sala siempre y cuando esta jurisdicción haya reconocido mediante sentencia y/o aprobación de acuerdo conciliatorio, la relación laboral entre 7.

Sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, en el expediente con Radicación No. 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actora: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL el docente y el servicio educativo oficial, y además verificando, que se hayan realizado o al menos se haya dado la orden en la sentencia, de realizar los respectivos aportes para pensión.” (Resalta la Sala).

En casos análogos al que se estudia, el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B8, ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.

Esta posición ha sido reiterada en sentencias de 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente: (…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación y/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.

(Resalta la Sala) Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa así: “(…) con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Se resalta). Por tal motivo, este reconocimiento puede ser asumido siempre y cuando durante dichos periodos se hayan realizado aportes a pensiones o cuando esta jurisdicción haya reconocido mediante sentencia y/o aprobación de acuerdo conciliatorio, la relación laboral entre el docente y el servicio educativo oficial, y además se verifique 8.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 22 de abril de 2021. Expediente 54001-2333-000-2012- 00182-02 (4134-2016), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, los procesos con N.I.: 0681-14, 4169-14, 1038-17 y 3639-15. que se haya dado la orden del pago de aportes en la sentencia y esta se haya cumplido.

Lo anterior, bajo el entendido que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que conservarían los derechos del régimen anterior, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, y dicha vinculación solo puede entenderse hecha mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial, de conformidad con el artículo 105 de la Ley 115 de 1994. 3.- ANÁLISIS DE LA SALA.

En el plenario, para lo que importa al objeto del debate, se encuentran acreditados como hechos relevantes que: Según copia de la cédula de ciudadanía, la demandante nació el 26 de julio de 1956. Luego, el 26 de julio de 2021 cumplió 55 años de edad. La accionante prestó los siguientes servicios: A entidades privadas (Monasterio Benedictino y Sociedad Creativa Boyacá): del 20 de febrero de 1989 al 1º de diciembre de 1989 y del 21 de abril a 30 de noviembre de 1992, cuyos aportes pensionales fueron abonados al ISS – hoy Colpensiones.

Mediante órdenes y contratos de prestación de servicios en ejercicio de la labor docente9: como educadora en el área de Idiomas entre el 1º de febrero de 1994 a 31 de diciembre de 2003 (salvo interrupciones), al servicio del Instituto Integrado Joaquín González Camargo e Institución Educativa Silvestre Arenas de Sogamoso, cuyos aportes pensionales fueron abonados al ISS – hoy Colpensiones.

Así se verifica según Certificados de Tiempo de Servicios No. 256 de 5 de noviembre de 2010 y 198 de 11 de noviembre de 2009, expedidos por la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso. Mediante órdenes y contratos de prestación de servicios en ejercicio de la labor docente – objeto de declaratoria de relación laboral encubierta10: del 4 de septiembre de 1995 a 31 de diciembre de 1997, cuyos aportes pensionales no registran en la historia laboral, pese a que esta Corporación ordenó su pago por parte del municipio de Sogamoso, mediante sentencia de 6 de mayo de 2004 – Exp: 1998-1387-00 M.P. Dra Clara Elisa Cifuentes11.

A través de vinculación legal y reglamentaria al FOMAG: salvo Aportados con el escrito de reforma de la demanda – Índice 7 – SAMAI. Aportados con el escrito de reforma de la demanda – Índice 7 – SAMAI. Aportada con el escrito de reforma de la demanda – Índice 7 – SAMAI. interrupciones, desde el 28 de enero de 2004 y, al menos hasta el 24 de septiembre de 2018 (fecha de radicación de la reclamación administrativa).

Según lo afirmado en la demanda y alegaciones finales -no controvertido por el FOMAG-, continúa en el ejercicio docente. - De los anteriores tiempos de servicios, fueron objeto de cotización efectiva los siguientes, según Reporte - Resumen de semanas de cotización expedido por Colpensiones con fecha 26 de febrero de 201812, Formato Único para la expedición de Certificado de historial laboral No. 264 expedido por la Fiduprevisora S.A. el 26 de agosto de 201813, y de acuerdo con lo ordenado por esta Corporación en sentencia de 6 de mayo de 2004 (Exp: 1998-1387) que declaró la existencia de una relación laboral encubierta por el municipio de Sogamoso: Aportada con el escrito de demanda – Índice 1 – SAMAI.

Aportada con el escrito de demanda – Índice 1 – SAMAI. Conforme a lo anterior, se advierte entonces que la demandante realizó cotizaciones ante el ISS hoy Colpensiones por espacios de 1 año, 4 meses y 19 días, por tiempos privados laborados entre el 20 de febrero de 1989 y el 30 de noviembre de 1992, 5 años y 3 meses, a través e OPS docente entre el 1º de junio de 1994 y el 31 de diciembre de 2003 (salvo interrupciones), y ante el FOMAG por 12 años, 22 meses y 17 días, para un total cotizado de 22 años, 10 meses y 3 días, dentro de los cuales, si bien no aparecen reportados en el historial laboral, por haber sido objeto de reconocimiento mediante sentencia judicial que declaró la existencia de una relación laboral encubierta, se incluyen los 2 años, 3 meses y 27 días causados entre el 4 de septiembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1997: Las labores ejecutadas por la demandante a través de OPS corresponden a las mismas funciones que desempeñan los docentes públicos.

A saber, las contempladas en el decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente), la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), y en general, todas aquellas que implican la prestación del servicio público educativo, tal como se extrae de los respectivos clausulados contractuales14. Descontando los tiempos simultáneos y aquellos que no fueron cotizados por comisión no remunerada, la demandante cumplió con 20 años de cotización el 21 de noviembre de 2015, fecha que se tendrá como la correspondiente a la adquisición del estatus pensional, pese a que en la demanda se señaló que fue el 27 de enero de 2016.

Mediante petición radicada el 24 de septiembre de 2018, la actora solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta los tiempos privados y equivalentes a labores mediante OPS, cotizados en Colpensiones, en los términos establecidos en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, por haberse vinculado al servicio de la educación pública antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

En respuesta contenida en Oficio SOG2019EE000763 de 15 de febrero de 2019, la demandada negó el reconocimiento de la prestación bajo el argumento que la docente ingresó al servicio público educativo y 14. Aportados con el escrito de reforma de la demanda – Índice 7 – SAMAI. efectuó aportes pensionales al FOMAG, a partir del año 2004.

Motivo por el cual, la pensión debía reconocerse conforme a los requisitos señalaos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Esto es, contar con 57 años de edad y 1300 semanas de cotización. - Según Certificados de Salarios y Devengados15 expedidos por el FOMAG el 23 de febrero de 2018 y por la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso, durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional -21 de noviembre de 2014 a 21 de noviembre de 2015-, la accionante devengó: asignación básica, horas extras, primas de servicios, vacaciones y navidad.

Como se dijo, corresponde a la Sala establecer, en síntesis, si ¿la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación compatible con salario, bajo el amparo de la Ley 71 de 1988? Para el efecto, deberá establecerse si i) ¿realizó aportes al sistema pensional con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cuando laboró al servicio de entidades privadas y mediante vinculación contractual con el municipio de Sogamoso? y ii) ¿es procedente tener en cuenta los tiempos privados y los laborados mediante OPS en el cómputo del tiempo para pensión? Para el efecto, la Sala estudiará i) los tiempos computables para el reconocimiento de la pensión y normativa aplicable, ii) el IBL aplicable a la prestación, y iii) la compatibilidad de la pensión con el salario docente. i) Tiempos computables para el reconocimiento de la pensión – norma aplicable: En la demanda se solicitó tener como tiempos computables para pensión con efectos fiscales a partir del 27 de enero de 2016, no solo aquellos que fueron objeto de cotización -de 1989 a 2003- según reporte emitido por Colpensiones, sino, en general, los laborados mediante OPS docente -de 1994 a 2003- y vínculo legal y reglamentario con el FOMAG -desde 2004 hasta 2018–.

La anterior petición no puede ser acogida en su integridad. Como lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado y tesis mayoritaria de este Tribunal -que se acoge en esta decisión-, para efectos del reconocimiento pensional con base en tiempos privados y de prestación de servicios a través de OPS, es requisito indispensable la existencia de los respectivos aportes al Sistema pensional.

Los cuales, como se expuso, se materializan por virtud de providencia judicial -sentencia o acuerdo conciliatorio- ejecutoriada que los imponga, o a través del Certificado expedido por la administradora de pensiones. Circunstancia esta que, como se corroboró, se verifica en el caso de marras respecto de las cotizaciones privadas -1989 a 1992- y las efectuadas con ocasión de la ejecución de algunas OPS -de 1994 a 15.

Índice 01 – SAMAI. 2003- según reporte de historia laboral, así como en relación con las correspondientes al periodo causado desde el 4 de septiembre de 1995 al 31 de diciembre de 1997, que fueron objeto de declaratoria de relación laboral encubierta, mediante sentencia judicial. Recuérdese que, como lo determinan el Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 71 de 1988, 33 de 1985 y el marco legal jurisprudencial unificado citado en la parte dogmática de esta providencia, no hay lugar a reconocer -en régimen general ni en el régimen especial docente- pensión de jubilación alguna sobre factores o tiempos no cotizados, pues ello responde al respeto de principios constitucionales y legales como los de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Tan es así que, en Colombia, las pensiones -salvo las graciosas- se reconocerán y liquidarán con base en lo realmente cotizado por el afiliado. Bajo ese contexto, el reconocimiento pensional deprecado por la demandante tendrá como sustento el tiempo -privado y público- efectivo de cotización acreditado a través de la historia laboral, así como el reconocido en sentencia judicial, que, según lo expuesto, ascendió a 22 años, 10 meses y 3 días, que tuvieron lugar entre 1989 y 2018.

Como quiera que se halló acreditado que la demandante realizó cotizaciones privadas -1989 a 1992- y públicas -1994 a 2003- en ejercicio de la labor docente desempañada mediante OPS, su derecho pensional se rige por las disposiciones de la Ley 71 de 198816, toda vez que, se insiste, en virtud del tiempo de cotización, ingresó al servicio público educativo antes del 26 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003.

Conforme a la citada Ley 71, son requisitos para el reconocimiento de la pensión, tener 55 años de edad -si es mujer- y veinte (20) años de cotización. Los cuales se encuentran satisfechos, toda vez que la demandante i) nació el 26 de julio de 1956 y cumplió tal edad el 26 de julio de 2011, y ii) cumplió con 20 años de cotización el 21 de noviembre de 2015.

Fecha que se tendrá como la correspondiente a la adquisición del estatus pensional, pese a que en la demanda se señaló que fue el 27 de enero de 2016. 16. Al respecto: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 19 de enero de 2023. Exp: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). C.P. William Hernández Gómez: “Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM.

No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.

Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985.” (Se resalta). Valga advertir que, hasta el 15 de septiembre de 2013 -cuando se encontraba afiliada al FOMAG-, la demandante había cotizado por espacio de 16 años, 19 meses y 111 días, faltándole para acreditar los 20 años: 2 años, 1 mes y 9 días que, al descontar el tiempo no cotizado -debido a la concesión de comisiones no remuneradas-, y contabilizando desde la reanudación de la cotización -12 de octubre de 2013- se cumplieron finalmente el 21 de noviembre de 2015.

En suma, en atención a la condición de la docente demandante, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988, por contar con cotizaciones privadas y vinculación como docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y con efectos fiscales a partir del 22 de noviembre de 2015, en observancia de los presupuestos jurisprudenciales sentados especialmente en la reseñada sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

Ahora bien, insiste la Sala que fueron objeto de cómputo para el reconocimiento de la pensión, los tiempos que declarados como relación laboral encubierta, transcurridos del 4 de septiembre de 1995 al 31 de diciembre de 1997, equivalentes a 2 años, 3 meses y 27 días. No obstante, en el historial pensional se echa de menos que el municipio de Sogamoso hubiere cumplido con la orden judicial de pagar las respectivas cotizaciones.

Como quiera que por el incumplimiento de la orden judicial no pueden soslayarse los derechos prestacionales de la demandante y en atención a que, conforme lo dispone el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 -que reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1998- “La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años”, que en este caso es el FOMAG, en respeto del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, se le ordenará que ejecute las actuaciones administrativas a que haya lugar, a efectos que, de ser el caso, cobre al municipio de Sogamoso los aportes pensionales causados de 4 de septiembre de 1995 al 31 de diciembre de 1997, tal como lo ordenó la sentencia proferida por esta Corporación dentro del expediente No. 1998-1387 con fecha 6 de mayo de 2004. ii) El IBL aplicable a la prestación. La Ley 71 de 1988 no se refirió de manera precisa al IBL aplicable a las pensiones de jubilación por aportes.

No obstante, en su artículo 9º se señaló que los pensionados o quienes tuvieren derecho a adquirir pensión por prestación de servicios al sector público, podrían solicitar la reliquidación del emolumento “(…) tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social.” (Se resalta).

Ello denota entonces que, al menos para efectos de la citada reliquidación, deberían tenerse en cuenta los factores objeto de cotización en el último año de servicios. Así mismo, el artículo 11 ibidem dispuso que, entre otras Leyes17, la Ley 71 de 1988 y la Ley 33 de 1985, según cada caso, junto con sus decretos reglamentarios “(…) contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.” (Se resalta).

Como se dijo, la pluricitada Ley 71 fue reglamentada parcialmente por el Decreto 2709 de 1994. En el artículo 6º ibidem se consagró de manera expresa que el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes “(…) será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Se resalta). Si bien el artículo en mención fue derogado por el artículo 24 del Decreto 1747 de 1997, lo cierto es que dicha disposición -art. 24- fue anulada parcialmente -en cuanto derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994- por el Consejo de Estado en sentencia de 15 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente 11001-03-25-000-2011-0062000(2427-11).

Por lo que, el artículo 6º del Decreto 2709 se encuentra vigente. Al respecto, el alto tribunal indicó que “(…) la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo (…)”. De otro lado, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1194 -que reglamentó la Ley 71/88- determinó como monto de la pensión de jubilación por aportes el equivalente “(…) al 75% del salario base de liquidación.” (Se resalta).

Así las cosas, lo anterior resultaría suficiente para concluir que el IBL aplicable a la pensión de jubilación por aportes objeto de debate corresponde al 75% del promedio de los factores salariales que fueron objeto de cotización durante el último año de prestación de servicios. Así se desprende del contenido de las disposiciones atrás citadas.

No obstante, la Sala no puede desconocer que, i) en casos como el presente, dado que la pensión es compatible con el salario, no es procedente tomar como periodo del IBL el último año de servicios -Art. 6º Dec 2709-, toda vez que el docente -por la naturaleza especial de su vinculación- continúa con vínculo laboral activo. Adicionalmente, ii) tampoco pueden desatenderse sin más, las subreglas sentadas en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 17.

“(…) 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios (…)”. atrás citada, con arreglo a las cuales, para el caso de los docentes vinculados al servicio educativo oficial con antelación a la Ley 812 de 2003, a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 “(…) los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Se resalta), teniendo como tasa de reemplazo el 75%.

En cuanto al periodo objeto de IBL, en tanto que, la pensión reconocida a la demandante es compatible con el salario, en atención a dicha excepcionalidad se tendrá como tal el correspondiente al año anterior a la fecha de consolidación del estatus pensional -21 de noviembre de 2015- en este caso, y no el último año de servicios. Recuérdese que, el artículo 6º del Decreto 2709 advierte que el periodo del IBL será el equivalente al último año de servicios, salvo excepciones de Ley, tal como sucede con el régimen pensional docente18.

Sobre dicho aspecto, en caso similar el Consejo de Estado consideró que “(…) el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.”19 (Se resalta).

Ahora bien, en lo que atañe a los factores objeto de inclusión en el IBL, conforme a las previsiones del Decreto 2709 de 1994, se tiene que no podrán ser distintos de aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes. No obstante, las normas en cita no contienen un listado de factores objeto de aportes, como sí lo hizo el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 -que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985- y que, en principio, resulta aplicable a los casos de docentes con cotizaciones públicas -y no privadas como en el caso de marras-.

Dicha circunstancia genera entonces un espacio de duda en punto al listado de factores que debe incluirse en el IBL de la pensión de jubilación por aportes. En tal escenario, ha de precisarse que, como lo ha decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado: i) la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 no se refirió en punto al IBL aplicable a las pensiones de jubilación docente regidas por la Ley 71 de 1988 -como en el caso bajo examen-, como sí lo hizo en relación con las gobernadas por la Ley 33 de 1985, y ii) la aplicación de la Ley 71 de 1988 no modificó las subreglas unificadas.

Para el efecto, y en aras de evitar adoptar posturas contrarias a las subreglas de unificación Al respecto, Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Exp: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-16). C.P. William Hernández Gómez. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 19 de enero de 2023.

Exp: 15001-23-33000-2019-00103-01 (3083-2022). C.P. William Hernández Gómez. vigentes y/o que resulten lesivas para el erario y la sostenibilidad financiera del sistema pensional, la Corporación ha indicado que “(…) la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.”20 (Se resalta).

Razón por la cual, se advierte que, en el caso de las pensiones docentes gobernadas por la Ley 71 de 1988, debe atenderse el monto del 75% previsto en el Decreto 2709 de 1994 y, por interpretación sistemática con las consideraciones expuestas en la aludida sentencia de unificación, el listado de factores señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (en el entendido que deben incluirse en el IBL los que fueron objeto de cotización), máxime si se tiene en cuenta la integración normativa que previó el artículo 11 de la Ley 71, especialmente en relación con la aplicación de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985.

Y es así porque, en criterio de la Sala, acceder al reconocimiento pensional en condiciones distintas, podría conllevar a reconocer pensiones de jubilación por aportes, inclusive, en mejores condiciones que las adquiridas con ocasión de las cotizaciones exclusivas al sector público. 53. Así las cosas, conforme a los Según Certificados de Salarios y Devengados21 expedidos por el FOMAG el 23 de febrero de 2018 y por la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso, durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional -21 de noviembre de 2014 a 21 de noviembre de 2015-, la accionante devengó: asignación básica, horas extras, primas de servicios, vacaciones y navidad.

De los cuales, corresponden a factores objeto de cotización en los términos del artículo 1º de la Ley 62 de 1985: la asignación básica y las horas extras, que tienen por objeto remunerar la prestación del servicio. No así las primas de servicios, vacaciones y navidad que se encuentran excluidas del listado. En atención a ello, en las alegaciones finales la parte demandante insistió que la pensión debía liquidarse con los factores de bonificación mensual docente, asignación básica y horas extras.

Empero, del contenido de los certificados de factores salariales y de las demás probanzas que reposan en el plenario no se avizora que la docente hubiere percibido bonificación mensual docente. Por lo tanto, solo harán parte del IBL la asignación básica y las horas extras. iii) Compatibilidad de la pensión con el salario docente. 54.

Como se anunció, y contrario a lo invocado por el FOMAG en el acto demandado, el reconocimiento de la pensión en favor de la demandante no exige su retiro definitivo del servicio, tal como sí Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Exp: 63001-23-33000-2014-00249-01 (0249-16). C.P. William Hernández Gómez.

Índice 01 – SAMAI. acontecería con aquellos docentes a quienes por su fecha de vinculación -posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003- resultan aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 55. Si bien el artículo 128 de la Constitución Política estableció la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, lo cierto es que, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que desarrolló este precepto, determinó en su literal g) como una de las excepciones a esta regla, las asignaciones “(…) que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

Esta excepción no solo cobija a los docentes que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª ibidem se encontraran devengando la pensión, sino a aquellos que posteriormente la adquirieron. En efecto, uno de los beneficios a que se refiere el literal g) se encuentra en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 70 del Decreto 2277 de 1979, que establecieron la compatibilidad entre la pensión de jubilación con el ejercicio docente, sin necesidad de condicionar su disfrute al retiro del servicio.

En caso similar en que se reconoció una pensión de jubilación por aportes con tiempos privados y públicos cotizados producto de OPS y vinculación al FOMAG con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el Consejo de Estado expuso que: “(…) precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.

Aquel planteamiento supone como lo señaló el a quo, que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.

En tal sentido, si una vez verificada la situación particular del libelista se encuentra que este es titular del derecho objeto de litigio como lo determinó el juez de primera instancia, efectivamente será necesario confirmar el fallo apelado en el sentido de que la efectividad de la prestación no puede condicionarse a la demostración de la terminación del vínculo legal y reglamentario, sino que sus efectos fiscales deben concretarse desde el mismo momento del cumplimiento del estatus jurídico pensional, ello por tratarse este caso particular de un docente que se encuentra legalmente exceptuado de la prohibición de percibir doble asignación del erario contenida en el artículo 128 Superior, según lo expuesto previamente.” 22 (Se resalta). 22.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 19 de enero de 2023. Exp: 15001-23-33000-2019-00103-01 (3083-2022). C.P. William Hernández Gómez. Según lo expuesto, la Sala concluye entonces que el acto demandado incurrió en infracción de las normas en que debía fundarse, en tanto que, desconoció no solo el historial pensional acreditado por la demandante, sino que, por virtud de las Leyes 812 de 2003 y 91 de 1989, su pensión de jubilación debía liquidarse conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988.

Esto es, teniendo en cuenta los tiempos cotizados a entidades privadas, los declarados como relación laboral encubierta, los cotizados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 ibidem por virtud de las OPS docente, así como los cotizados en el marco de la relación legal y reglamentaria con el FOMAG. Por tal motivo, se declarará la nulidad del acto enjuiciado.

Como restablecimiento del derecho se condenará a la demandada al pago indexado de la pensión, equivalente al promedio del 75% de los factores salariales -asignación básica y horas extras- cotizados durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional -21 de noviembre de 2014 a 21 de noviembre de 2015-, con efectos fiscales desde el 22 de noviembre de 2015, y sin que haya lugar a exigir el retiro definitivo del servicio.

Tales sumas deberán ser actualizadas conforme a la siguiente fórmula que tiene por objeto traer a valor presente los montos adeudados: R.A = R.H. ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es la suma correspondiente a la mesada pensional, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se hizo efectivo el derecho, aclarando que en lo que concierne a las obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, teniendo como índice inicial el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Se dará cumplimiento a la sentencia y se reconocerán intereses de conformidad a lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA. 4.- De la prescripción. En el caso de marras no operó el fenómeno prescriptivo de mesadas. Es así como, el derecho pensional se hizo exigible a partir del día siguiente al cumplimiento del estatus pensional -21 de noviembre de 2015-.

Luego, para la fecha de presentación de la petición de reconocimiento de la pensión -24 de septiembre de 2018-, así como al tiempo de radicación de la demanda -20 de enero de 2020- no había ocurrido el término de tres (3) años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, aplicables al régimen general de empleados públicos. 5.- De las costas procesales.

El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 -vigente al momento de la interposición del recurso aquí resuelto-, dispone que, habrá condena en costas “(…) cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”. De otro lado, como lo señalan los numerales 1º, 3º y 8º del artículo 365 del CGP, es procedente imponer condena en costas a la parte vencida o a quien le haya sido resuelta desfavorablemente la apelación, siempre que aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En el sub examine, sería del caso imponer condena en costas a la parte demandada -FOMAG- por haber sido vencida en juicio.

Sin embargo, la Sala echa de menos que la contestación de la demanda y, en general, su defensa haya carecido manifiestamente de fundamento legal. Es así que, las conclusiones a las que se arribó encontraron sustento jurisprudencial y le asistía parcialmente la razón al sostener que la demandante se vinculó desde el año 2004, toda vez que las cotizaciones fueron realizadas ante un fondo pensional distinto.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del Oficio No. SOG2019EE000763 de 15 de febrero de 2019, expedido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Secretaría de Educación de Sogamoso, según lo expuesto.

SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de la demandante MARÍA DEL CARMEN NIÑO GUANUMEN una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y las horas extras devengadas durante el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, transcurrido del 21 de noviembre de 2014 al 21 de noviembre de 2015, con efectos fiscales a partir del 22 de noviembre de 2015, sin que haya lugar a exigir el retiro definitivo del servicio.

TERCERO. - El pago de las anteriores sumas deberá ser actualizado conforme a lo indicado en el artículo 187 del CPACA y la formula fijada por el Consejo de Estado23 y en los términos expuestos en precedencia. CUARTO.- ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que ejecute las actuaciones administrativas a que haya lugar, a efectos que, de ser el caso, cobre al municipio de Sogamoso los aportes pensionales causados de 4 de septiembre de 1995 al 31 de diciembre de 1997, tal como lo ordenó la sentencia proferida por esta Corporación dentro del expediente No. 1998-1387 con fecha 6 de mayo de 2004.

QUINTO. -Sin condena en costas en esta instancia. SEXTO.- DAR cumplimiento a la presente providencia en de los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA. SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. Déjense las constancias del caso. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado (CON ACLARACIÓN DE VOTO) 23. En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es la suma objeto de devolución, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente en la fecha en que se efectuaron los abonos parciales que fueron efectivamente pagados.

La fórmula se aplicará hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia, pues en adelante se pagarán los intereses establecidos en el artículo 195 del CPACA.