PENSIÓN POR APORTES DE DOCENTE – Reconocimiento por vinculación de la docente con anterioridad la Ley 812 de 2003, pero sin tener en cuenta tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios por no haberse acreditado el pago de aportes pensionales por esos lapsos. Del material probatorio se advierte que la señora Cecilia Páez Reyes, es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que se encuentra acreditado que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 25 de enero de 1969, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento de la pensión de jubilación es procedente a la luz de la Ley 71 de 1988, y no conforme a la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, teniendo en cuenta reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, se indicará que no es posible contabilizar el tiempo en el que la demandante laboró a través de órdenes de prestación de servicios, si no fue probado que hubiera efectivamente realizado las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, razón por la cual no se tendrá en cuenta el tiempo por OPS realizado entre los años 2001 y 2003 y en este sentido, el status pensional de la demandante fue adquirido el 12 de marzo de 2005 y no el 09 de marzo de 2002, como se afirmó en la sentencia de primera instancia. En esta misma línea, se revocará el numeral quinto de la sentencia, como quiera que resulta improcedente ordenar al Departamento de Boyacá pagar al Fomag los aportes patronales al sistema pensional, por los periodos que la demandante prestó sus servicios mediante órdenes de prestación de servicios entre los años 2000 a 2003, pues se presume la legalidad de la relación contractual y no puede entenderse por sí sola, la existencia de una vinculación al servicio público educativo oficial.
Por tal motivo, en la medida que fue demostrado que la primera vinculación de la demandante fue con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el reconocimiento de la pensión de jubilación es procedente a la luz de la Ley 71 de 1988, por lo que en lo demás se confirmará la sentencia objeto de estudio.
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Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, ocho (08) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CECILIA PÁEZ REYES DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Y DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. RADICACIÓN: 15759-33-33-002-2021-00033-01 ======================================= La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, que accedió las pretensiones de la demanda.
I.ANTECEDENTES A. LA DEMANDA1 La señora Cecilia Páez Reyes, por intermedio de apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 697 de fecha 24 de enero de 2013 expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de vejez, bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se reconozca y pague la pensión de 1 Índice 01 del expediente digital de 2da instancia – “3-radicaciondelproceso-corre-re02” – “02DemandaAnexos” https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j02admctosogamoso_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/ 15/onedrive.aspx?ga=1&id=%2Fpersonal%2Fj02admctosogamoso%5Fcendoj%5Framaju dicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FEXPEDIENTES%20JUZGADO%20SEGUNDO%20A DTIVO%20SOGAMOSO%2FSALIDAS%2FNULIDAD%20Y%20RESTABLECIMIENTO%2FAPE LADOS%2F15759333300220210003300 jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, es decir, el 09 de marzo de 2002 (sic), por cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio.
Solicitó que se condene a la demandada a pagar en favor de la demandante, la diferencia del valor de las mesadas pensiones y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde el 09 de marzo de 2002, en compatibilidad con su salario. Así mismo, solicitó que el pago indexado de las mesadas pensionales adeudadas de conformidad con el artículo 187 del CPACA y, que se le reconozca el pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la norma ibídem y artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y; finalmente, que se condene en costas a la parte demandada. - Fundamentos Facticos Como hechos relevantes de la demanda, indicó que Cecilia Páez Reyes nació el 09 de marzo de 1947, por lo que el 09 de marzo de 2002, cumplió 55 años de edad y, cotizó al Sistema de Seguridad Social de Pensiones, en el antiguo Instituto de Seguro Social (ISS), hoy Colpensiones, un total de aportes de “479 correspondiente a 9 años”.
Que la demandante se vinculó al magisterio desde el 25 de enero de 1969 hasta el 24 de marzo de 2010 cotizando de manera descontinua, por más de 10.497 días. Tiempos cotizados docente en Bogotá, al ISS, mediante OPS, en periodo de prueba y finalmente en propiedad. Que la parte actora, al 01 de abril de 1994 contaba con más de 47 años de edad y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, había cotizado más de 750 semanas, por lo que es beneficiaria de régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, es acreedora de la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
Afirmó que, el día 20 de agosto de 2010, solicitó ante la Secretaría de Educación de Boyacá, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. Sin embargo, mediante el acto censurado, se reconoció la pensión de vejez, bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993 en cuantía de $529.606, equivalente al 67% del IBL de los últimos 10 años.
Refirió que la demandante estuvo vinculada al Departamento de Boyacá, mediante ordenes de servicio, de manera interrumpida en los años 2000 a 2005 (sic), debiendo ser válidos para computarse a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, no obstante, la entidad demandada no tuvo en cuenta dichos tiempos de servicio.
Finalmente indicó que, laboró hasta el 02 de septiembre de 2013, fecha en la cual fue retirada del servicio. - Fundamentos de derecho. Señaló como normas violadas los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política y, como normas legales, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Refirió que la demandante demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos para ser beneficiaria del Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993, por lo que la entidad demandada se encuentra en la obligación de reconocer la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, por lo que el acto administrativo atacado, infringe directamente ésta norma.
Agregó que, no es dable sustentar el acto administrativo bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, siendo efectiva la misma a partir del retiro del servicio, pues dicha normatividad no es aplicable al caso bajo estudio. Adujo falsa motivación en la Resolución censurada, por cuanto, la entidad demandada, fundamentó su decisión, en que la vinculación en el Fomag, se efectuó el 09 de marzo de 2004, es decir, con posterioridad a la Ley 812 de 2003, exigiéndole el cumplimiento de los requisitos del régimen pensional de prima media, desconociendo los 32 años de servicio que lleva en el sector público y privado (sic).
Así mismo, refirió que la demandante al 1 de abril de 1994 contaba con 47 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, igualmente cumple con las 750 semanas de cotizaciones de que trata el acto legislativo 01 de 2005. B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fomag dentro del término legal oportuno guardó silencio.
El Departamento de Boyacá se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que su participación en la expedición del acto administrativo censurado se profirió a nombre del Fomag, estando a cargo de la Fiduciaria Previsora S.A, como administradora de los recursos. Agregó que, como entidad territorial, no actuó a nombre de la nación – Fomag, pues no posee ninguna facultad que así lo establezca, y tampoco efectuó el estudio de la liquidación pensional adicional que no determina su otorgamiento o negación y menos su pago, es decir,, que la Secretaría sólo se limita a expedir el acto administrativo de acuerdo a lo que determine la fiduciaria, mediante la denominada hoja de liquidación, por lo que afirmó que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, la entidad encargada de su cumplimiento es e Fomag a través de la fiduciaria.
C. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 19. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, mediante fallo de fecha 21 de julio de 2022, resolvió acceder a las pretensiones, así: “Primero. - Declarar la nulidad parcial de la Resolución 697 del 24 de enero de 2013, suscrita por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto al régimen aplicado para el reconocimiento pensional, la tasa de reemplazo aplicada y la fecha del estatus pensional establecido.
Segundo. - Declarar probada de oficio la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales y las diferencias causadas con anterioridad al 27 de enero de 2018. Tercero. - Declarar no probadas la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Boyacá. Cuarto.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a liquidar y pagar la pensión por aportes a favor de Cecilia Páez Reyes identificada con cédula de ciudadanía No. 41.322.409 a partir del 9 de marzo de 2002 fecha de adquisición del status pensional, en el equivalente al 75% de los factores devengados en año anterior a la adquisición del estatus pensional por concepto de: asignación básica, causadas desde el 27 de enero de 2018.
FOMAG deberá descontar de la condena, los aportes indexados a pensión que correspondían a la demandante como trabajadora, en los periodos en que fungió como contratista al servicio del Departamento de Boyacá y que se determinan en el numeral que sigue. Quinto. - Se condena al Departamento de Boyacá a pagar de forma indexada los aportes patronales al sistema pensional, por los periodos en que Cecilia Páez Reyes prestó sus servicios docentes, comprendidos entre el 10 de julio de 2000 al 1 de diciembre de 2000, entre el 5 de febrero de 2001 y el 15 de junio de 2001, entre el 9 de julio de 2001 al 5 de diciembre de 2001, entre el 1 de febrero de 2002 al 30 de noviembre de 2002, y entre el 27 de febrero de 2003 al 12 de diciembre de 2003, los cuales deberá trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Sexto. - Negar las demás pretensiones de la demanda. Séptimo. - Sin condena en costas en esta instancia. Octavo. - Las sumas que resulten en favor del accionante deberán ajustarse en los términos del artículo 187 inciso final del CPACA y deberá cumplirse dentro de los términos señalados en los Art. 192 y 195 ídem” (…) (Negrilla propia del texto) El a quo hizo un recuento normativo del régimen pensional docente para colegir que las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, no consagraron un régimen especial en materia de pensión de jubilación para los docentes y, por tanto, resulta aplicable para ellos la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988.
Refirió que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que entró en vigencia la ley, entre ellas Leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 71 de 1988 y; para los docentes vinculados con posterioridad a su vigencia, sería el régimen pensional de prima media de la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2002.
Añadió que la Ley 100 de 1993 estableció un nuevo sistema de seguridad social integral, que, entre otros aspectos, reguló el sistema general de pensiones, no obstante, en el inciso 2º del artículo 279 excluyó expresamente a los afiliados al FOMAG, creado por la Ley 9º de 1989 y a quienes se les aplica la normativa anterior. Afirmó que, sin el tiempo de aportes por 20 años en el sector público, si el docente pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se deberá dar aplicación a esta última norma y, deberá cumplir con las condiciones del Acto Legislativo 01 de 2005, que es haber cotizado al menos 750 semanas a la fecha de entrar en vigencia de dicho acto legislativo y adquirir el derecho a la pensión antes del 31 de diciembre de 2014.
Trajo a colación de la sentencia C-517 de 1999, para indicar que, en relación al cómputo del tiempo docente mediante contrato de prestación de servicios, aunque no tenga vínculos directos con el Estado, esta actividad docente debe tenerse en cuenta para efectos pensionales. Adujo que la demandante cuenta con vinculación como docente desde el 25 de enero de 1969, y para el momento en que cumplió los 55 años de edad, contaba con 20 años, 4 meses, 19 días de servicio como docente, tiempo que se acumulan con órdenes (contratos) de prestación de servicios (OPS) (sic).
Considerado que la demandante se vinculó con antelación a la fecha de vigencia de la Ley 812 expedida el 27 de junio de 2003, declaró la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución 0697 del 24 de enero de 2013, argumentando que el régimen aplicado para el reconocimiento pensional contraviene el ordenamiento jurídico en el que se debía fundamentar.
Indicó que la pensión debe liquidarse atendiendo el 75% del promedio de lo devengado por concepto de asignación básica, mientras que el acto acusado reconoce tasa de reemplazo del 67% del IBL, de donde resulta una diferencia en favor de la pensionada y por tanto contraría al orden jurídico que le es aplicable, generando causal de anulación del acto en ese aspecto.
Finalmente, señalo que la solicitud de reconocimiento pensional se presentó el 20 de agosto de 2010, por lo que se interrumpió por una sola vez el termino prescriptivo, empero, desde entonces transcurrieron más de tres años hasta la presentación de la demanda – 27 de enero de 2021, por lo que se configuró la prescripción de las diferencias pensionales generadas y no cobradas de manera oportuna y en consecuencia, declaró de oficio la excepción de prescripción de éstas acreencias causadas con anterioridad al 27 de enero de 2018. - RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandada apeló la sentencia, sentando su inconformidad en que la docente se vinculó a al Fomag, desde el 09 de marzo de 2004, esto es, en vigencia de Ley 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, por lo cual, el status se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad.
Afirmó que el tiempo que la docente estuvo vinculada mediante orden de prestación de servicios, no realizó aportes a la seguridad social de pensión, por lo que, no es viable reclamar un derecho del cual no es beneficiaria y más aún cuando fue vinculada en propiedad en el año 2004, esto es en vigencia de la Ley 812 de 2003. De igual manera, indicó que para dar aplicación a la Ley 71 de 1988 se debe tener en consideración las cotizaciones efectuadas ante Colpensiones, y el tiempo laborado como docente, y para ello se debe verificar que el destinatario se encuentre cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no se predica de la demandante, al no haber acreditado edad o tiempo de servicios, por lo que no es favorecida de la pensión pretendida.
II.TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia de fecha 02 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso. Las partes no presentaron sus alegatos de conclusión de conformidad al numeral 5 del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).
El agente del Ministerio Público con funciones de intervención no emitió concepto dentro del término establecido en el numeral 6 del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021). III.CONSIDERACIONES A. GENERALIDADES - Competencia 35. De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Sala es competente para conocer de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. - Control de legalidad 36.
Según el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra causal de nulidad que pueda invalidar la actuación adelantada en este proceso. - Problema Jurídico 37. El problema jurídico que debe resolver esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en la alzada, por lo que atañe establecer: ¿Cuál es el régimen pensional que aplicable a la demandante?, ¿La vinculación al servicio oficial docente sucedió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? Y, en consecuencia, ¿A la docente Cecilia Páez Reyes, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes conforme a las disposiciones de la Ley 71 de 1988 o si por el contrario es beneficiaria de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003? Para resolver los problemas jurídicos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.
(ii) pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, (iii) tiempos laborados mediante contratos de OPS y, (iv.) análisis del caso concreto. B. TESIS ARGUMENTATIVA PROPUESTA POR LA SALA Del material probatorio se advierte que la señora Cecilia Páez Reyes, es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que se encuentra acreditado que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 25 de enero de 1969, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento de la pensión de jubilación es procedente a la luz de la Ley 71 de 1988, y no conforme a la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, teniendo en cuenta reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, se indicará que no es posible contabilizar el tiempo en el que la demandante laboró a través de órdenes de prestación de servicios, si no fue probado que hubiera efectivamente realizado las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, razón por la cual no se tendrá en cuenta el tiempo por OPS realizado entre los años 2001 y 2003 y en este sentido, el status pensional de la demandante fue adquirido el 12 de marzo de 2005 y no el 09 de marzo de 2002, como se afirmó en la sentencia de primera instancia. En esta misma línea, se revocará el numeral quinto de la sentencia, como quiera que resulta improcedente ordenar al Departamento de Boyacá pagar al Fomag los aportes patronales al sistema pensional, por los periodos que la demandante prestó sus servicios mediante órdenes de prestación de servicios entre los años 2000 a 2003, pues se presume la legalidad de la relación contractual y no puede entenderse por sí sola, la existencia de una vinculación al servicio público educativo oficial.
Por tal motivo, en la medida que fue demostrado que la primera vinculación de la demandante fue con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el reconocimiento de la pensión de jubilación es procedente a la luz de la Ley 71 de 1988, por lo que en lo demás se confirmará la sentencia objeto de estudio. - Régimen Pensional de jubilación de los docentes oficiales De conformidad con la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, se tiene que en virtud de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su vigor no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas.
Si bien, con esta norma el legislador pretende estandarizar el régimen pensional, el artículo 279 ibidem, de manera expresa excluyó de su aplicación a los afiliados al Fomag, así: “(…) ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
(…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)”.
(Subraya de la Sala). De esta manera, la Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fomag, estableció que para el personal docente nacional y nacionalizado hasta el 31 de diciembre de 1989 y, los vinculado a partir del 01 de enero de 1990, y, los vinculados para efectos de prestaciones económicas y sociales gozarían del régimen vigente aplicable los empleados públicos del orden nacional y territorial respectivamente.
Además, en materia de pensiones señaló que los docentes vinculados a partir del 01 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y, para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año cuando se cumplan los requisitos de Ley, indicando que éstos gozar del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.7 La Ley 60 de 19938 en cuanto al régimen prestacional de los actuales indicó: “docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…) De acuerdo con lo anterior, ninguna de estas leyes estableció un régimen especial, por lo que siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas la Ley 33 de 19859, Ley 71 de 1988, y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro.10 La Ley 33 de 1985 unificó el régimen de pensión de jubilación de los servidores del sector público, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial en materia pensional, por lo que, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, que dispone: “Artículo 1º el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” Es pertinente acotar que su aplicación está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, por lo que no es necesario acudir al régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para verificar la situación pensional de la demandante con base en la Ley 71 de 1988.
Pues tal y como se refirió en las consideraciones generales de esta providencia, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado Numeral 2º del Artículo 15 de la Ley 91 de 1998. Derogada por la Ley 715 de 2001. 9 El Artículo 3 de dicha disposición fue modificado por el artículo único de la Ley 62 de 1985. 10 as pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985 por la Ley 91 de 1989, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 211 de la Ley 115 de 199412, estableció que los docentes nacionales y nacionalizados que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación antes de la expedición de la Ley 91 de 1989 y que acreditaron este derecho, quedarían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre y cuando tal calidad no haya sido reconocida por otra entidad de previsión social.
Con posterioridad, la Ley 812 de 2003, compiló el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio públicos educativo oficial y estableció que los regímenes especiales o exceptuados expirarían el 31 de julio de 2010. Así en su artículo 81, estableció: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ( )” En línea de lo anterior, se tiene que el Acto legislativo 01 de 200515, garantizó los derechos adquiridos, y en cuando al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, refirió cuando éstos se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, de lo contrario serán beneficiaros de las normas vigentes antes de junio de 2003: “Artículo 1º (…) Parágrafo transitorio 1º “El régimen pensional de los docentes nacionales nacionalizados y territoriales, 12 “Por la cual se expide la ley general de educación” vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” En ese mismo sentido, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación expuso que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales nacionalizados y territoriales, a saber: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres” (negrilla fuera del texto).
Se colige de lo anterior que respecto del régimen pensional de los docentes afiliados al Fomag, procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, atendiendo la fecha de su vinculación al servicio educativo oficial, así: a). Para quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, quienes durante su vida laboral como docentes oficiales hayan colmado 20 años continuos o discontinuos de servicio y lleguen a la edad de 55 años17. b).
Para los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que fuere modificada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando hayan cumplido 1.300 semanas de cotización de conformidad con esta última ley, y llegar a la edad de 57 años de edad (sean hombres o mujeres), cuya liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199418. - De la pensión de jubilación por aportes – aplicación de la Ley 71 de 1988 En línea de lo anterior, para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que laboraron en el sector público y privado, en este último cotizando para pensión al ISS, la Ley 71 de 198819, estableció la pensión por aportes, así: “ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Dicha disposición fue reglamentada, en principio, por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente por el Decreto 2709 de 1994, que reglamentó numeral 7º de la referida norma de 1988, precisando que: 17 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 18 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 19 “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones” “Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público Artículo 2º Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes.
La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley. (…) Artículo 8º” El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.
Así las cosas, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se debe acreditar los siguientes presupuestos: i) cumplir con 60 años de edad si es hombre y 55 años si es mujer; ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al Instituto de Seguros Sociales -ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier margen temporal (iii) estar cobijado por el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Respecto de la aplicación de la referida ley, el Consejo de Estado en sentencia de 18 de marzo de 2021, precisó: “(…) Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: (…) Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia.” (Subrayas y negrilla fuera de texto). Entonces, conforme la jurisprudencia traída en cita, aquellos docentes que tienen acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), sí y sólo si, fueron vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que debe ser aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, en tanto permite el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. - Tiempos laborados mediante contratos de OPS En sentencia de fecha 22 de febrero de 2023 proferida por esta Corporación en expediente 15238-33-33-001-2021-00071-00, con ponencia del M.P Dr. Luis Ernesto Arciniegas Triana, indicó lo siguiente: “ Esta Sala de decisión en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y/o con nombramientos en provisionalidad, y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones – verbigracia al Instituto de Seguros Sociales – dicho tiempo debe tenerse en cuenta para conservar el régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003 en aplicación de la Ley 71 de 1988, que permitía la sumatoria de aportes al sector público y al sector privado.
En dichas oportunidades, se ha indicado que la labor docente se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, y conforme a la sentencia de unificación proferida el 22 de enero de 2015 la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, por lo que ni la Ley ni las instituciones pueden desconocer el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados.8 Sin embargo, dicha postura la ha asumido la Sala siempre y cuando esta jurisdicción haya reconocido mediante sentencia y/o aprobación de acuerdo conciliatorio, la relación laboral entre el docente y el servicio educativo oficial, y además verificando, que se hayan realizado o al menos se haya dado la orden en la sentencia, de realizar los respectivos aportes para pensión. En casos análogos al que se estudia el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Esta posición ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 05 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente: (…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación y/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa así: “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (se resalta). Por tal motivo, este reconocimiento puede ser asumido siempre y cuando durante dichos periodos se hayan realizado aportes a pensiones o cuando esta jurisdicción haya reconocido mediante sentencia y/o aprobación de acuerdo conciliatorio, la relación laboral entre el docente y el servicio educativo oficial, y además verificando, que se haya dado la orden del pago de aportes en la sentencia y esta se haya cumplido.
Lo anterior, bajo el entendido de que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que conservarían los derechos del régimen anterior, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, y dicha vinculación solo puede entenderse hecha mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial, de conformidad con el artículo 105 de la Ley 115 de 1994.
C. Análisis y solución del caso concreto En el caso que nos ocupa, la parte demandada - Fomag, fundamenta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, al señalar que a la demandante le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993 y no el dispuesto en la Ley 71 de 1988. En su criterio, la señora Cecilia Páez Reyes, se vinculó como docente al servicio del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 9 de marzo del 2004, es decir, en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que su estatus pensional se cumple conforme a las previsiones de las Leyes 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, esto es, 1300 semanas de cotización y 57 años de edad.
Reprochó que el tiempo en el que la docente estuvo vinculada mediante orden de prestación de servicios, no realizó aportes a pensión, siendo inviable reclamar un derecho al cual no es beneficiaria. Además, refirió que para ser beneficiaria de la Ley 71 de 1988 es necesario que la destinataria se encuentre cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, la Sala deberá puntualizar si a la señora Cecilia Páez Reyes le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988 en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año anterior a la adquisición del estatus, tal como lo ordenó el juzgado de instancia. Para establecer dicha circunstancia y de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, la Sala encuentra relevante para el caso sub judice, lo siguiente: La señora Cecilia Páez Reyes, nació el 09 de marzo de 1947, de lo cual da cuenta la cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimiento.
Por lo que cumplió 55 años de edad el 09 de marzo de 2002. De acuerdo con la certificación expedida por el Colegio público de San José de Guanentá de San Gil, la demandante, se desempeñó como profesora de tiempo completo, desde el 25 de enero de 1969 hasta el 22 de enero de 1970 De conformidad con “el certificado de tiempo de servicio” expedido por el Fondo Educativo Regional de Bogotá - Secretaría de Educación, se tiene que la demandante laboró como docente de tiempo completo desde el 16 de febrero de 1970 hasta el 03 de marzo de 1980.
Los aportes públicos a pensión de estos servicios fueron efectuados a al antiguo ISS hoy, Cajanal, por un total de 3969 días de cotización desde el 25 de enero de 1969 hasta el 03 de febrero de 1980 (sic). Además, la actora cotizó en el sector privado de manera descontinua, un total de 414,86 semanas, esto es, 2904 días (sic), desde el 05 de marzo de 1991 hasta el 30 de junio de 2000, en el Instituto de Seguros Sociales ISS.
Tal como consta en la certificación expedida por la Gobernación de Boyacá, la demandante estuvo afiliada a la Secretaría de Educación de Boyacá desde el 11 de julio de 2000 hasta el 12 de diciembre 2003, mediante orden de prestación de servicios sin efectuar descuentos de ley. Además, de acuerdo al certificado de tiempo de servicio y el certificado de salarios devengados, la docente fue vinculada al Fomag mediante nombramiento en provisionalidad desde el 09 de marzo de 2004 hasta el 29 de diciembre de 2005; en periodo de prueba desde el 10 de enero de 2006 hasta el 30 de mayo de 2007 y, en provisionalidad desde el 31 de mayo de 2007 hasta el 24 de marzo de 2010 (Fecha en que se expidió el certificado).
Mediante la Resolución No. 0697 de fecha 24 de enero de 2013 expedida por la Secretaría de Boyacá, se resolvió la solicitud de reconocimiento pensional presentada por la demandante el 20 de agosto de 2010. Dicho reconocimiento se concedió en los términos de la pensión de prima media contenidos en las Leyes 100 de 1993, a Ley 812 de 2003 y Ley 797 de 2003, bajo el argumento que la vinculación de la docente se dio el 09 de marzo de 2004, esto es, con posterioridad a la Ley 812 de 2003.
Que la demandante laboró en el cargo de docente en propiedad de la Institución Educativa Santo Domingo de Cuítiva Boyacá hasta el 02 de septiembre de 2013. De acuerdo con las consideraciones generales de esta providencia, para acceder a la pensión ordinaria de jubilación contenida en la Ley 33 de 1985 en concordancia de la Ley 71 de 1988, los maestros vinculados al servicio público educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, en el caso de las mujeres, los requisitos exigidos eran cumplir 55 años y 20 años de servicio.
No obstante, la aplicación de uno u otro régimen, en este caso, la Ley 71 de 1985, está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Es decir, para verificar la situación pensional de la demandante con base en la Ley 71 de 1988, no es necesario acudir al régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo afirmó la primera instancia, pues tal y como se precisó, el régimen pensional de los docentes está dado por su fecha de ingreso al servicio y, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - creado por la Ley 91 de 1989- se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Por tal motivo a efectos de establecer el régimen pensional aplicable al caso bajo estudio, torna relevante verificar si la demandante estuvo vinculada a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, o si su vinculación fue posterior a ella, por cuanto es prevalente el lapso de tiempo durante el cual se originó su relación en el sector público.
Uno de los argumentos esbozados por la entidad demandada en el escrito de apelación, es que la fecha que debe ser tenida en cuenta como vinculación de la demandante al servicio de la docencia para efectos de establecer el régimen pensional, es la fecha en que fue vinculada como docente en provisionalidad, es decir, desde 09 de marzo de 2004.
Para determinar las circunstancias particulares del presente caso, se observa que la demandante demostró la condición de educadora Estatal desde el 25 de enero de 196931 realizando aportes en el sector público a Cajanal de acuerdo con el “certificado de información laboral” expedido el 21 de abril de 201032 y con la ”consulta de cuotas partes“ emitido por el ISS Así mismo, demostró la existencia de vinculaciones a través de órdenes de prestación de servicios de forma interrumpida desde el 10 de julio de 2000 hasta el 11 de diciembre de 2003 con la Secretaría de Educación de Boyacá34 y, finalmente, fue nombrada como docente mediante una relación legal y reglamentaria con la Secretaría de Educación de Boyacá desde el 09 de marzo de 2004 hasta incluso hasta el 02 de septiembre de 201335.
Entonces, en el sub examine a pesar de la solución de continuidad entre las diferentes vinculaciones como docente en provisionalidad, orden de prestación de servicios, en periodo de prueba y finalmente en propiedad, la fecha que debe tenerse en cuenta como inicial de todo el tiempo de servicio en orden a determinar el régimen normativo aplicable es la primera vinculación de la demandante como docente oficial.
Así las cosas, se advierte que la demandante inició su labor en la docencia oficial desde el 25 de enero de 1969, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por lo que, en principio, su derecho prestacional en litigio debe gobernarse por el régimen prestacional establecido en la Ley 71 de 1988, en tanto esta normativa permite el cómputo de los tiempos cotizados en diferentes entidades del sector público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. Con base en lo expuesto hasta este punto, procede la Sala a determinar el derecho pensional de la demandante, dando aplicación a la Ley 71 de 1988, con las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, conforme al marco normativo aquí expuesto.
Previo a analizar si la demandante cumple con los demás requisitos para ser beneficiaria de la pensión por aportes, considera la Sala pertinente hacer referencia a los tiempos laborados por la docente mediante órdenes de prestación de servicio, en tanto la entidad demandada expuso su reparto en que la docente mientras estuvo vinculada por OPS no realizó aportes a pensión, por lo que los mismos no pueden ser tenidos en cuenta.
Frente a este aspecto, se observa que el a quo para efectos de calcular los 20 años de servicio tuvo en cuenta los tiempos laborados entre el 11 de julio de 2000 hasta el 12 de diciembre de 2003 mediante ordenes de prestación de servicio con la Secretaría de Educación de Boyacá. Sin embargo, como se expuso en el marco normativo antes expuesto, el Consejo de Estado ha considerado que los tiempos Índice 01 del expediente digital de 2da instancia – “3-radicaciondelproceso-corre-re02” “17ContestacionDptoBoyaca” – Página 31 Índice 01 del expediente digital de 2da instancia – “3-radicaciondelproceso-corre-re02” “17ContestacionDptoBoyaca” – Página 52 laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Si bien la demandante prestó sus servicios a través de órdenes de prestación de servicios con la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, para los periodos laborales relacionados en precedencia, no se probó de manera alguna los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones tal como registrar en el formato de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, en donde se afirmó que para el año 2000 a 2003, no se realizaron aportes pensionales, requisito sine qua non para que resulte procedente el computo de este tiempo bajo los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988.
De acuerdo con lo anterior, la señora Cecilia Páez Reyes, no acreditó que durante el tiempo que prestó sus servicios mediante órdenes de prestación de servicios haya realizado aportes a pensión, pues de ello no existe prueba que lo acredite; por lo tanto, este tiempo laborado, no puede ser tenido en cuenta para efectos pensionales. Bajo estas consideraciones, la Sala no comparte los argumentos expuestos por el juzgado de primera instancia relativos a computar el tiempo laborado por la demandante a través de OPS, pues como se expuso, estos periodos laborados no se deben tener en cuenta en tanto no se probó el pago de los respectivos aportes para pensión. Lo argumentado no pretende desconocer que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han indicado que “la labor del docente contratista no es independiente, sino que se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación”.
Sin embargo, dicho argumento es propio para declarar la existencia de la relación laboral una vez el juez haya verificado todos los presupuestos para el efecto, labor que no le compete a esta Sala dentro de este proceso. En este mismo sentido, resulta improcedente la decisión tomada por el a quo, en cuanto ordenar al Departamento de Boyacá a pagar al Fomag de forma indexada los aportes patronales al sistema pensional, por los periodos que prestó sus servicios en la docente entre el año 2000 a 2003, pues procedería, en el caso que el educador que habiendo prestado su servicio mediante OPS acuda ante el juez para pedir la declaratoria de la relación laboral, pues de lo contrario, se presume la legalidad de la relación contractual que no genera relación reglamentaria con la educadora, y no puede entenderse la existencia de una vinculación al servicio público educativo oficial al tenor de lo referido en el artículo 105 Ley 115 de 1994, y por cantera no puede exigir el pago de estas acreencias; por lo que esta decisión será revocada.
Definido lo anterior, procede la Sala a establecer si la demandante acredita los requisitos para la pensión por aportes, consagrados el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en el que se dispuso que tendrían derecho a su reconocimiento siempre que cumplieran 60 años de edad si es hombre y 55 años si es mujer y, quienes acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces y en el Instituto de los Seguros Sociales.
En relación con el requisito de la edad, se verifica que la señora Cecilia Páez Reyes, nació el 09 de marzo de 1947, por lo que cumplió 55 años de edad el 09 de marzo de 2002, es decir, que se entiende satisfecho el requisito de edad exigido en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Ahora bien, revisada la historia laboral y las certificaciones emitidas por las administradoras de pensiones allegadas al proceso, se tiene que la demandante Cecilia Páez Reyes ha cotizado de acuerdo a la siguiente tabla: Índice 01 del expediente digital de 2da instancia – “3-radicaciondelproceso-corre-re02” “17ContestacionDptoBoyaca” – Página 53 y 147 Índice 01 del expediente digital de 2da instancia – “3-radicaciondelproceso-corre-re02” “17ContestacionDptoBoyaca” – Página 31 La Sala encuentra que la demandante cotizó a Colpensiones 3969 días, desde el 25 de enero de 1969 hasta el 03 de febrero de 1980 en el sector público; así mismo cotizó en el sector privado al ISS hoy Colpensiones 2904 días de manera descontinua desde el 05 de marzo de 1991 hasta el 30 de junio del año 2000 y, finalmente al Fomag durante más de 2.193 días, contados desde el 09 de marzo de 2004 hasta el 24 de marzo de 2010 - fecha en la cual se expidió el certificado, lo que representa un número superior a 9.066 días en total; esto equivale a más de 24 años 10 meses de aportes, tiempo que aumentó si se tiene en consideración que la demandante se retiró del servicio el 02 de septiembre de 2013.
Así, se encuentra acreditado el segundo requisito consistente en cotizar como mínimo 20 años de servicio, por lo que fuerza concluir que la demandante reúne los requisitos exigidos para que le sea reconocida la pensión bajo el amparo de la citada Ley 71 de 1988. - El IBL aplicable a la prestación. Acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos para el reconocimiento pensional, puntualizará la Sala que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la normatividad anterior a la Ley 812 de 2003.
La Ley 71 de 1988 no se refirió de manera precisa al IBL aplicable a las pensiones de jubilación por aportes. No obstante, en su artículo 9º se señaló que los pensionados o quienes tuvieren derecho a adquirir pensión por prestación de servicios al sector público, podrían solicitar la reliquidación del emolumento “(…) tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social.” (Se 40 Índice 01 del expediente digital de 2da instancia – “3-radicaciondelprocesocorre-re02” “17ContestacionDptoBoyaca” – Página 131 resalta).
Ello denota entonces que, al menos para efectos de la citada reliquidación, deberían tenerse en cuenta los factores objeto de cotización en el último año de servicios. Así mismo, el artículo 11 ibidem dispuso que, entre otras Leyes42, la Ley 71 de 1988 y la Ley 33 de 1985, según cada caso, junto con sus decretos reglamentarios “(…) contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.” (Se resalta).
Como se dijo, la pluricitada Ley 71 de 1988 fue reglamentada parcialmente por el Decreto 2709 de 1994. En el artículo 6º ibidem se consagró de manera expresa que el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes “(…) será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Se resalta). Si bien el artículo en mención fue derogado por el artículo 24 del Decreto 1747 de 1997, lo cierto es que dicha disposición -art. 24- fue anulada parcialmente -en cuanto derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994- por el Consejo de Estado en sentencia de 15 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente 11001-03-25-000-201100620-00(2427-11).
Por lo que, el artículo 6º del Decreto 2709 se encuentra vigente. Al respecto, el alto tribunal indicó que “(…) la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo (…)”. De otro lado, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1194 -que reglamentó la Ley 71/88- determinó como monto de la pensión de jubilación por aportes el equivalente “(…) al 75% del salario base de liquidación.” (Se resalta).
Así las cosas, lo anterior resultaría suficiente para concluir que el IBL aplicable a la pensión de jubilación por aportes objeto de debate corresponde al 75% del promedio de los factores salariales que fueron objeto de cotización durante el último año de prestación de servicios. Así se desprende del contenido de las disposiciones atrás citadas. 42.
“(…) 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios (…)”. No obstante, la Sala no puede desconocer que, i) en casos como el presente, no es procedente tomar como periodo del IBL el último año de servicios -Art. 6º Dec 2709-, toda vez que la docente -por la naturaleza especial de su vinculación- continuó con vínculo laboral activo, incluso después de adquirir su derecho pensional.
Adicionalmente, ii) tampoco pueden desatenderse sin más, las subreglas sentadas en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S22019 de 25 de abril de 2019 atrás citada, con arreglo a las cuales, para el caso de los docentes vinculados al servicio educativo oficial con antelación a la Ley 812 de 2003, a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 “(…) los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Se resalta), teniendo como tasa de reemplazo el 75%.
En cuanto al periodo objeto de IBL, se tendrá como tal el correspondiente al año anterior a la fecha de consolidación del estatus pensional y no el último año de servicios. Recuérdese que, el artículo 6º del Decreto 2709 advierte que el periodo del IBL será el equivalente al último año de servicios, salvo excepciones de Ley, tal como sucede con el régimen pensional docente43.
Sobre dicho aspecto, en caso similar el Consejo de Estado consideró que “(…) el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.” 44 (Se resalta).
En ese orden de ideas, la demandante acreditó que cumplió los 55 años de edad el 09 de marzo de 2002, es decir, antes de haber cumplido los 20 años de servicio, por tal motivo se tendrá como fecha del estatus pensional el 12 de marzo de 2005, en consecuencia, la pensión de jubilación se debe liquidar con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus, esto es, del 12 de marzo de 2004 al 12 de marzo de 2005.
Teniendo en cuenta que no es procedente computar los años de laborados mediante Ops tal como se expuso en precedencia, el Al respecto, Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Exp: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (024916). C.P. William Hernández Gómez. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 19 de enero de 2023.
Exp: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). C.P. William Hernández Gómez. tiempo de estatus pensional no se cumplen el 09 de marzo de 2002, como se indicó en primera instancia, sino que, los 20 años de servicio, se cumplieron el 12 de marzo de 2005, esto atendiendo a que la demandante acreditó los 20 años de servicio con posterioridad a cumplir los 55 años de edad.
Ahora bien, en lo que atañe a los factores objeto de inclusión en el IBL, conforme a las previsiones del Decreto 2709 de 1994, se tiene que no podrán ser distintos de aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes. No obstante, las normas en cita no contienen un listado de factores objeto de aportes, como sí lo hizo el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 -que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985- y que, en principio, resulta aplicable a los casos de docentes con cotizaciones públicas - y no privadas y públicas como en el caso de marras-.
Dicha circunstancia genera entonces un espacio de duda en punto al listado de factores que debe incluirse en el IBL de la pensión de jubilación por aportes. En tal escenario, ha de precisarse que, como lo ha decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado: i) la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 no se refirió en punto al IBL aplicable a las pensiones de jubilación docente regidas por la Ley 71 de 1988 -como en el caso bajo examen-, como sí lo hizo en relación con las gobernadas por la Ley 33 de 1985, y ii) la aplicación de la Ley 71 de 1988 no modificó las subreglas unificadas.
Para el efecto, y en aras de evitar adoptar posturas contrarias a las subreglas de unificación vigentes y/o que resulten lesivas para el erario y la sostenibilidad financiera del sistema pensional, la Corporación ha indicado que “(…) la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.”45 (Se resalta).
Por esta razón, se advierte que, en el caso de las pensiones docentes gobernadas por la Ley 71 de 1988, debe atenderse el monto del 75% previsto en el Decreto 2709 de 1994 y, por interpretación sistemática con las consideraciones expuestas en la aludida sentencia de unificación, el listado de factores señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (en el entendido que deben incluirse en el IBL los que fueron objeto de cotización), máxime si se tiene en cuenta la integración normativa que previó el artículo 11 45.
Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Exp: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-16). C.P. William Hernández Gómez. de la Ley 71 de 1988, especialmente en relación con la aplicación de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. Y es así porque, en criterio de la Sala, acceder al reconocimiento pensional en condiciones distintas, podría conllevar a reconocer pensiones de jubilación por aportes, inclusive, en mejores condiciones que las adquiridas con ocasión de las cotizaciones exclusivas al sector público.
De acuerdo con el certificado de salarios46, la docente devengó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, los siguientes factores: Asignación básica, Prima de alimentación, Prima de Navidad, Auxilio de Movilización. Entonces, puede decirse que simplemente el factor salarial a incluir en el IBL es la asignación básica mensual, toda vez que es el único que se encuentra enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1982.
Por consiguiente, el factor salarial a incluir en el IBL es la asignación básica mensual, y el monto de la pensión será el 75% de tal concepto devengado en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional. Todas las sumas que resulten del reconocimiento efectuado en esta providencia deberán ser actualizadas en su valor, y para tal efecto se aplicará la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo correspondiente a lo dejado de pagar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación. Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA. - De la prescripción. Finalmente, en cuanto a la prescripción declarada respecto de las diferencias en la mesada pensional causadas con anterioridad al 27 de enero de 2018, la Sala confirmará la decisión adoptada por el 46 Índice 01 del expediente digital de 2da instancia – “3-radicaciondelprocesocorre-re02” “02DemandaAnexos” – Página 17 a 19. a quo en este punto por considerar que en el presente asunto ha operado la excepción de prescripción declarada.
Se tiene que el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos prestacionales opera luego de transcurridos tres (3) años a partir de la fecha en la que se hace exigible la obligación. Sin embargo, el reclamo presentado por el empleado ante la administración interrumpe el término prescriptivo, pero solo por un lapso igual. La demandante presentó la solicitud de reconocimiento pensional el día 20 de agosto de 2010, pero desde entonces transcurrieron más de 3 años hasta de la presentación de la demanda, esto es, 27 de enero de 2021, por lo que se configura prescripción respecto de las diferencias pensionales generadas y no cobradas de manera oportuna es decir las causadas con anterioridad al 27 de enero de 2018.
Así las cosas, tal como fue advertido por el a quo, la señora Cecilia Páez Reyes en su calidad de docente oficial afiliada al Fomag, con acumulación de aportes y, al haber acreditado ser docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cumple con los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria conforme a la Ley 71 de 1988 y en atención a las reglas de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.
En consecuencia, se configuran las causales de nulidad del acto administrativo demandado por infracción a las normas en que debió fundarse y falsa motivación, como fue advertido por el a quo, en el que señaló que la señora Cecilia Páez Reyes en su calidad de docente oficial afiliada al FNPSM, con acumulación de aportes y al haber acreditado ser docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cumple con los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria conforme al artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
Al no prosperar los argumentos de disenso formulado por la entidad demandada en sede de apelación, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda, de acuerdo a lo expuesto. IV.COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas al no evidenciarse su causación y en la medida que la demanda no careció de sustento legal47.
V.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 21 de julio de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia recurrida, el cual quedará del siguiente tenor: “CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho se ordena a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora Cecilia Páez Reyes identificada con la cedula de ciudadanía No. 41.322.409 en monto equivalente al 75% del promedio del salario devengado en el último año de adquisición del status pensional comprendido entre el 12 de marzo de 2004 al 12 de marzo de 2005, por concepto de asignación básica, desde el 27 de enero de 2018.
El goce de la pensión tendrá efectos fiscales a partir de la fecha en la que alcanzó el status pensional la demandante, es decir, a partir del 27 de enero de 2018. El pago de las anteriores sumas deberá ser actualizado conforme a lo indicado en el artículo 187 del CPACA y la formula fijada por el Consejo de Estado y en los términos expuestos en precedencia.
TERCERO: REVOCAR del numeral quinto de la sentencia, por las razones expuestas.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. 47 Sobre los criterios para disponer sobre la condena en costas, ver, por ejemplo: TAB, Sent. 201800229, mar. 8/2022. M.P. José Fernández Osorio, entre otras.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado (CON ACLARACIÓN DE VOTO) Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.