TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO SALA UNITARIA M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, Quindío, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN: 63-001-3333-005-2023-00097-01 INCIDENTANTE: MARTÍN GIL ALMANZA INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. INSTANCIA: SEGUNDA DECISIÓN: CONFIRMA SANCIÓN ASUNTO: CONSULTA-INCIDENTE DE DESACATO I. OBJETO DE DECISIÓN. El Tribunal Administrativo del Quindío en Sala Unitaria procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión proferida el 11 de septiembre de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se sancionó a la Dra. Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. con multa de un (1) salario mínimo y un (1) día de arresto, y se le requirió de manera concomitante para que acatara las órdenes del fallo de tutela.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. Incidente de desacato y trámite que se le imprimió. El señor Martín Gil Almanza, a través de memorial allegado el 18 de agosto de 20231 solicitó al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito iniciar incidente de desacato en contra de la Nueva EPS S.A. por desatender las órdenes impartidas mediante fallo de tutela proferido el 04 de julio del año que avanza, pues pese al término perentorio que se le otorgó a la entidad para realizar el procedimiento quirúrgico “reducción abierta de fractura en falanges” ordenado por especialista, el mismo no se había practicado; agregó que este procedimiento se programó para el día 10 de agosto de 2023 en la Clínica San Rafael en la ciudad de Pereira, y pese a haber asistido puntualmente en esa fecha a la IPS, allí se le informó sobre la cancelación del mismo y que se fijaría nueva fecha para su ejecución, comunicándole lo pertinente en días posteriores.
Con fundamento en dicha solicitud, el juzgado de instancia mediante auto del 18 de agosto hogaño2 -notificado el 22 de agosto de 20233-, concedió al representante legal de la Nueva EPS S.A. y/o a quien se le delegara el cumplimiento de las decisiones de tutela, el término de dos (2) días para que acreditara el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida en ese proceso y en caso de no haber procedido de conformidad, informar las razones de la omisión acreditando las diligencias surtidas para en pro de acatar la decisión; igualmente, se requirió a la accionada informar el nombre, número de identificación y correo electrónico de la persona que ejercía la representación legal de la entidad o de quien se había delegado para el cumplimiento de las decisiones de tutela.
Teniendo en cuenta que la accionada no se pronunció ni aportó la información solicitada, nuevamente por medio de auto del 24 de agosto de 20234 -notificado en la misma fecha5-, se requirió por segunda vez al representante legal de la Nueva EPS S.A. para que en el término de dos (2) días informara los datos personales -nombre, identificación y correo electrónico- del funcionario encargado de dar cumplimiento al fallo de tutela deprecado, advirtiéndole que de persistir el incumplimiento a las órdenes dadas en los autos, se iniciaría incidente de desacato.
En respuesta a estos requerimientos, mediante memoriales remitidos el 24 y 28 de agosto de 2023 6, el apoderado de la Nueva EPS S.A. se pronunció indicando que tal como se evidenciaba en los soportes allegados por el incidentante, la EPS había coordinado la programación del 1 SAMAI Archivo 001SolicitudIncidenteDesacato(.pdf) NroActua 10 -Juzgado 2SAMAIArchivo002AutoRequiere(.pdf) NroActua 11 3SAMAIArchivoSoporte notificación Auto requiere de fec(.pdf) NroActua 12 y Archivo 003NotificacionAutoRequiere(.pdf) NroActua 12 4SAMAI Archivo 004AutoRequiereSegundaVez(.pdf) NroActua 13(.pdf) NroActua 13 5 SAMAI Archivo Soporte notificación Auto requiere de fec(.pdf) NroActua 14 y Archivo 005NotificacionAutoRequiereSegundaVez(.pdf) NroActua 14 6SAMAI Archivo 006RespuestaRequerimientoDesacato(.pdf) NroActua 15 y Archivo 007RespuestaRequerimiento(.pdf) NroActua 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00097-01 INCIDENTANTE: MARTÍN GIL ALMANZA INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO procedimiento en la IPS San Rafael, pero fue el centro médico quien tomó la determinación de aplazarlo, siendo estas circunstancias ajenas a la voluntad de la Nueva EPS S.A., por lo que se estaban realizando acercamientos con la IPS para reprogramar el procedimiento médico, y una vez se contara con la fecha, se informaría de manera inmediata al Despacho; así mismo, comunicó que la responsable de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia, era la Dra. Ana María Mariscal como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A., y que su superior funcional era la Dra. María Lorena Serna Montoya, destacando que ambas desempeñaban roles diferentes Por medio de auto del 29 de agosto de 20237 -notificado en la misma fecha8-, el A-quo consideró que en las respuestas dadas por la entidad accionada no se evidenciaba trámite alguno tendiente a lograr el cumplimiento del fallo de tutela y en consecuencia, dispuso dar apertura al trámite incidental en contra de la Dra. Ana María Mariscal como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A., requiriéndola para que en el término de dos (2) días acreditara el cumplimiento de la sentencia de tutela e informara las gestiones adelantadas para su acatamiento en caso de que no se hubiera dado cumplimiento.
El 31 de agosto de 20239, la Nueva EPS S.A. remitió respuesta indicando que si bien se estaban realizando las gestiones ante la IPS para la reprogramación del procedimiento requerido por el incidentante, al validar su afiliación se había advertido que aquel se encontraba en estado “retirado” de la EPS, por lo que no era posible continuar con el agendamiento del procedimiento hasta que el señor Gil Almanza solucionara su estado administrativo; a su vez, explicó que la suspensión de sus gestiones para la reprogramación deprecada no era caprichosa, sino que obedecía a las continuas auditorías a las que estaba sometida la entidad por los órganos de control, imposibilitando así que procediera de conformidad hasta que el afiliado no solucionara su situación y reiteró que la funcionara encargada de dar cumplimiento a las órdenes de la tutela era la Dra. Ana María Mariscal.
Posteriormente, mediante providencia del 07 de septiembre de 202310- notificada en la misma fecha11- el juzgado de instancia profirió auto de pruebas, por medio del cual, dispuso tener como tal las documentales obrantes en “los archivos digitales SAMAI 202300070/ 10Sentencia y el pantallazo aportado por la accionada donde se evidencia el estado retirado del sistema de salud en archivo digital SAMAI 202300070/ 029RespuestaDesacato, pag.3.” III.
DECISIÓN CONSULTADA. En providencia del 11 de septiembre de 202312 -notificada en la misma fecha13-, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, sancionó a la Dra. Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A., con multa de un (1) SMLMV y un (1) día de arresto ante la omisión en el cumplimiento de las órdenes del fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia, para lo cual, precisó que la multa debía pagarse de su propio peculio dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la decisión y que el arresto, se cumpliría en el lugar de residencia de la sancionada, garantizándole sus derechos fundamentales.
Al mismo tiempo, requirió a la incidentada para que sin perjuicio de la sanción impuesta, acatara de manera inmediata lo dispuesto en el proceso, para garantizar el derecho conculcado al accionante. IV. TRÁMITE SURTIDO CON POSTETIORIDAD A LA NOTIFICACIÓN DEL AUTO DE SANCIÓN. En memoriales remitidos el 14 de septiembre de 202314, la Nueva EPS S.A por intermedio de apoderada, solicitó que el arresto ordenado como parte de la sanción impuesta dentro del trámite incidental, se llevara a cabo de manera domiciliaria, toda vez que se encontraban acreditados los requisitos para acceder a ese subrogado, esto es, no representar un peligro 7 SAMAI Archivo 008AutoAbreIncidenteDesacato(.pdf) NroActua 17 8SAMAI Archivo Soporte notificación Auto de incidente de(.pdf) NroActua 18 y Archivo 009NotificacionAutoAbreIncidenteDesacato(.pdf) NroActua 18 9 SAMAI Archivo 010RespuestaDesacato(.pdf) NroActua 19 10SAMAI Archivo 011AbrePruebas(.pdf) NroActua 20 11SAMAI ArchivoSoporte notificación Auto que abre a prue(.pdf) NroActua 21 y Archivo 012NotificacionAbrePruebas(.pdf) NroActua 21 12 SAMAI Archivo013AutoResuelveDesacatoSanciona(.pdf) NroActua 22 13 SAMAI Archivo Soporte notificación Auto de incidente de(.pdf) NroActua 23 y Archivo 14NotificacionAutoResuelveDesacatoSanciona(.pdf) NroActua 23 14SAMAI Archivo 015InformeNuevaEps(.pdf) NroActua 24(.pdf) NroActua 24 y Archivo 016InformeNuevaEps(.pdf) NroActua 24(.pdf) NroActua 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00097-01 INCIDENTANTE: MARTÍN GIL ALMANZA INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO para la sociedad y no tener antecedentes judiciales, trayendo a colación algunos aspectos de la Ley Penal que viabilizaban esta pretensión. V. CONSIDERACIONES. 5.1.
Competencia. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, prescribe lo siguiente en relación con el trámite del incidente de desacato: “Artículo 52.- Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo)15”. Negrillas fuera de texto. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3516 del CGP (aplicable por remisión expresa del artículo 4 del Decreto 306 de 1992 “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”) que refiere a las providencias que deben ser adoptadas por las Salas de decisión y a las que deben ser de ponente, resulta competente esta Corporación en Sala Unitaria para tramitar el asunto. 5.2.
Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo. Le corresponde a esta Sala Unitaria determinar en sede de consulta lo siguiente: ¿Se ajusta a derecho la sanción por desacato impuesta mediante auto del 11 de septiembre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, a la Dra. Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A., consistente en multa de un (1) SMLMV y un (1) día de arresto? Metodológicamente la solución al problema jurídico se hará aplicando en concreto, tanto (i) los lineamientos sobre la observancia de las garantías de contradicción y defensa que integran el debido proceso en el trámite del incidente de desacato, (ii) el contenido y alcance del incidente de desacato según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y (iii) la sanción que se debe imponer atendiendo la correspondencia que debe existir entre la obligación contenida en el fallo de tutela, el cumplimiento de la orden y la responsabilidad atribuible a la persona encargada de acatar la decisión judicial. 5.3.
La Sala Unitaria confirmará la providencia consultada por encontrar que la parte incidentada Dra. Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. no ha actuado dentro del margen de sus competencias en procura del cumplimiento a la orden de tutela. En efecto, y siguiendo la metodología propuesta, se procede a constatar si el Juzgado de Conocimiento observó las garantías de defensa, contradicción y oportunidad que integran el derecho al debido proceso de las partes, siguiendo la jurisprudencia reiterada por la Corte Constitucional, vertida entre otras, en las sentencias C-367 de 201417 y SU-034 de 2018, que implica lo siguiente: 15 La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-243 del 30 de Mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa. 16 “ARTÍCULO
35. ATRIBUCIONES DE LAS SALAS DE DECISIÓN Y DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR. Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella.
El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión. (Negrita fuera del texto original) (…)”. 17 Al respecto, en la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional resolvió “Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Sostuvo la Corte que “El término máximo que se señala en esta sentencia para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no se aplica, por sustracción de materia, a los incidentes de desacato ya resueltos, sino a los que se abran con posterioridad a esta sentencia y a los que, estando en trámite, sólo les reste la decisión del juez.
Tampoco se aplica a las sentencias estructurales que dicte la Corte cuando se trate, por ejemplo, de estados de cosas inconstitucionales, o aquellas para las cuales haya dispuesto un seguimiento a través de salas especiales conformadas por ésta, cuando de manera excepcional este tribunal se ocupe de hacer cumplir los fallos de tutela” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00097-01 INCIDENTANTE: MARTÍN GIL ALMANZA INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO (i) Trámite de 10 días entre el inicio y la terminación incidental, salvo excepciones18.
Al respecto, se observa que el auto que abrió formalmente el incidente fue proferido el 29 de agosto de 202319 y el auto de sanción se expidió el 11 de septiembre de 2023, por lo que se dio cumplimiento al plazo establecido en la sentencia C-367 de 2014. (ii) Comunicar al incumplido sobre la iniciación del trámite incidental y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa.
Se precisa que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio. Para el caso concreto, se verificó que el juzgado expidió auto el 29 de agosto de 2023, iniciando formalmente el incidente de desacato contra la Dra. Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A., al no haber acreditado ningún trámite tendiente al cumplimiento del fallo de tutela, por lo que se le requirió para que en el término de dos (2) procediera de conformidad y en caso de que no se hubieran acatado las órdenes de tutela, informara las gestiones adelantadas.
La providencia fue debidamente notificada20. (iii) Practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes e indispensables para adoptar la decisión. Este requisito se acredita teniendo en cuenta que el juzgado profirió auto de pruebas el 07 de septiembre de 202321, por medio del cual, dispuso tener como tal las documentales obrantes en “los archivos digitales SAMAI 202300070/ 10Sentencia y el pantallazo aportado por la accionada donde se evidencia el estado retirado del sistema de salud en archivo digital SAMAI 202300070/ 029RespuestaDesacato, pag.3.” (iv) Notificar la decisión que ponga fin al incidente22, y, en caso de que haya lugar a ello, debe remitir el expediente en consulta al superior.
Sobre el particular, se precisa que si bien en la providencia del 11 de septiembre de 2023 -que impuso la sanción-, no se ordenó la notificación de la decisión, lo cierto es que tal como se visualiza en el proceso -registro en SAMAI-, la Secretaría del Despacho llevó a cabo la notificación del auto mencionado en debida forma23; adicionalmente, se constata que la remisión del proceso en grado jurisdiccional de consulta24 se realizó dentro de los tres (3) días siguientes a que se surtieran las comunicaciones respectivas.
Siendo así, se puede apreciar que el Juzgado dio cumplimiento a las cuatro etapas que han sido reseñadas por la Corte Constitucional dentro del trámite incidental, por lo que es plausible concluir que se dio cumplimiento a los aspectos formales -procedimientos y/o ritualidades- para imponer la sanción deprecada. 18 En la sentencia C-367 de 2014 se señalaron tales excepciones de la siguiente forma: “El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no fija un término determinado o determinable para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, lo que, tratándose de un elemento esencial para armonizar con la Constitución implica la existencia de una omisión legislativa relativa.
Al regular la Constitución la acción de tutela, en su artículo 86, y precisar que tanto la protección de los derechos como el cumplimiento de los fallos deben ser inmediatos, y disponer que dicha inmediatez no debe superar los diez días, de este mandato se sigue que para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no habrán de transcurrir más de diez días, contados desde su apertura.
En casos excepcionalísimos, (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo”. 19 SAMAI Archivo 008AutoAbreIncidenteDesacato(.pdf) NroActua 17 20SAMAI Archivo Soporte notificación Auto de incidente de(.pdf) NroActua 18 y Archivo 009NotificacionAutoAbreIncidenteDesacato(.pdf) NroActua 18 21SAMAI Archivo 011AbrePruebas(.pdf) NroActua 20 22 Auto 236 del 23 de octubre de 2013 Corte Constitucional, M.P Mauricio González Cuervo “la apertura del incidente de desacato no debe ser notificada personalmente, pues el juez cuenta con otros medios de comunicación a su alcance que son tan o más eficaces y expeditos para lograr el oportuno conocimiento de las actuaciones procesales que la notificación personal, con los cuales se respeta el derecho al debido proceso del demandado y, a su vez, se asegura el cumplimiento de las órdenes de tutela y se logra la protección de la naturaleza de la acción de tutela como un mecanismo de protección urgente” 23 SAMAI Archivo Soporte notificación Auto de incidente de(.pdf) NroActua 23 y Archivo 14NotificacionAutoResuelveDesacatoSanciona(.pdf) NroActua 23 24SAMAIArchivo017EnvioTribunal(.pdf) NroActua 25(.pdf) NroActua 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00097-01 INCIDENTANTE: MARTÍN GIL ALMANZA INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO 5.4.
En la providencia consultada se siguieron los lineamientos constitucionales y legales, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el contenido y alcance del incidente de desacato. En las sentencias C-367 de 201425 y SU-034 de 201826 la Corte Constitucional fue enfática en señalar que el ámbito de acción del juez del desacato está definido por la parte resolutiva del fallo respectivo, razón por la cual en el incidente debe verificarse: (i) a quien se dirigió la orden;
(ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y, (iii) el alcance de la misma, con la finalidad de concluir si el destinatario de lo ordenado, cumplió de manera oportuna y completa. De existir incumplimiento, debe identificarse las razones por las cuales se produjo, tendiente a establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y sí existió o no responsabilidad subjetiva del obligado.
Dentro de ese marco, se constata que en el fallo de tutela proferido el 04 de julio 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, el cual no fue reprochado y quedó debidamente ejecutoriado, se impartió la siguiente orden concreta con destino a la Nueva EPS S.A.: “(…)
PRIMERO. Confiérase TUTELA a los derechos fundamentales a la SALUD y VIDA EN CONDICIONES DIGNAS del señor MARTIN GIL ALMANZA vulnerado por la NUEVA EPS, conforme a las razones aducidas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. Consecuentemente se ORDENA al REPRESENTANTE LEGAL de la NUEVA EPS, o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, realicé todas las gestiones necesarias a fin de que, dentro de los 20 días siguientes al vencimiento del término anterior, se practiquen al actor los procedimientos médicos ordenados por el galeno tratante.
(…)”. Ahora bien, atendiendo las documentales arrimadas al proceso, especialmente las respuestas allegadas por el apoderado de la Nueva EPS S.A., existe certeza de que la funcionaria competente para dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el citado fallo es la Dra. Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío. Adicionalmente, a partir de las mismas, resulta claro que la incidentada no ha cumplido con las funciones de su competencia e incluso se ha mostrado indiferente al acatamiento de las órdenes judiciales, de un lado porque si bien quedó acreditado que el procedimiento ordenado en el fallo de tutela fue programado para el 10 de agosto de 2023 en la Clínica San Rafael en la ciudad de Pereira, lo cierto es que el mismo fue cancelado y hasta la fecha no se ha demostrado que se hayan desplegado actuaciones tendientes a su reprogramación, sobrepasándose así el término concedido la sentencia para tales efectos.
Al respecto, se rememora que la Corte Constitucional27 ha sostenido que cuando se trata de garantizar el derecho a la salud y la prestación efectiva de los servicios en salud, especialmente 25 La Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 enfatizó en que el incidente de desacato: (i) procede a solicitud de parte y se origina en el incumplimiento de la orden proferida por un fallo de tutela que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;
(ii) el juez que conoce del desacato no puede modificar el contenido sustancial de la orden emitida o redefinir los alcances del amparo concedido, a no ser que la misma sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su ineficacia absoluta para salvaguardar el derecho fundamental garantizado; (iii) excepcionalmente, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, buscando asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las inicialmente impartidas o introducir ajustes a las mismas, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada;
(iv) el trámite del incidente de desacato debe garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del presunto renuente a cumplir, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento y, (v) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de tutela, para la efectiva protección de las garantías básicas reclamadas por los tutelantes, que se diferencia de las sanciones penales que pueden imponerse 26 En la Sentencia SU 034 de 2018 la Corte recordó que “La tarea del juez que instruye un incidente de desacato consiste, entonces, en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental que cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial[43].
Esto excluye que en el trámite del desacato puedan hacerse valoraciones o juicios que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, pues ello implicaría reabrir una controversia que ya ha concluido, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada”. 27 “Cfr., Sentencias T-224 de 1999, T-760 de 2008, T-520 de 2012, T-673 de 2017, T-405 de 2017, T-069 de 2018.
Al respecto, la Sentencia T-224 de 1999, adujo que: ‘no es normal que se retrase la autorización de cirugías, exámenes o tratamientos que los mismos médicos del I.S.S. recomiendan con carácter urgente, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir o perder un miembro de su cuerpo, sino también cuando implican la demora injustificada en el diagnóstico y, por consiguiente, en la iniciación del tratamiento que pretende el restablecimiento de la salud perdida o su consecución”.
La Sentencia T-760 de 2008, por su parte, reconoció que “Toda persona tiene derecho a acceder integralmente a los servicios de salud que requiera. En tal sentido, toda persona tiene derecho, entre otras cosas, a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder integralmente a los servicios de salud que requiere con necesidad, como ocurre, por ejemplo, cuando el acceso implica el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”.
(Subrayas agregadas). Así también, en un caso resuelto por esta Corporación a través de Sentencia T-520 de 2012, en el que se discutía si la no realización de una cirugía a un paciente con cáncer de esófago dada la falta de disponibilidad de cupos en la IPS vulneraba su derecho a la salud, este tribunal concluyó que “(…) La EPS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00097-01 INCIDENTANTE: MARTÍN GIL ALMANZA INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO cuando se encuentran de por medio órdenes médicas complejas que requieren agotar varios pasos, como tratamientos continuados de quimioterapia o la preparación para una intervención quirúrgica, tanto las IPS como las EPS tienen la carga obligacional de actuar de manera coordinada para evitar fallas en la prestación del servicio, por lo que en sentencia T- 673 de 2017 afirmó que “el Estado y los particulares vinculados a la prestación del servicio público de salud, deben facilitar su acceso en términos de continuidad, lo que implica que las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que comporten la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos internos o con las IPS contratadas, que impidan la finalización optima de los tratamientos iniciados a los pacientes”.
De otro lado, también se observa que las respuestas a los requerimientos realizados por el Despacho de instancia, ofrecen información errada y no denotan ninguna gestión o avance en el cumplimiento de dichas órdenes -no se demostró ninguna de ellas-, imposibilitando así establecer un allanamiento real a las mismas, máxime teniendo en cuenta que tal como se constató por parte del Juzgado, contrario a lo esbozado por la Nueva EPS S.A., el incidentante SI se encuentra afiliado en estado activo a esa promotora de salud: Superado lo anterior, respecto a la solicitud presentada por la Nueva EPS S.A. de ordenar que la multa consistente en arresto se desarrolle de manera domiciliaria, se constata por parte de la Corporación que no hay lugar a realizar ninguna disertación al respecto, puesto que, en el parágrafo segundo del numeral primero del auto del 11 de septiembre de 2023, quedó consignado expresamente que la misma se cumpliría en el lugar de residencia de la sancionada, así: “(…)
PARÁGRAFO SEGUNDO: La sanción de arresto será cumplida en el lugar de residencia de la sancionada, garantizándole los derechos fundamentales de la sancionada que no pueden resultar afectados con la medida de arresto. Para tales efectos, EJECUTORIADA ESTA DECISIÓN, OFÍCIESE a la POLICÍA NACIONAL, a fin de procedan al arresto del sancionado, así como la vigilancia para el efectivo cumplimiento de la medida.
(…)”. accionada, entonces, no podía excusarse en la falta de disponibilidad para dejar de prestarle un servicio de salud requerido al accionante, ya que estaba en capacidad de utilizar todos sus recursos para procurar que le practicaran efectivamente el procedimiento médico ordenado, y no se enfrentaba a un problema de disponibilidad de servicios insuperable e imprevisible.
Aceptar lo contrario supondría admitir que la demandada podía refugiarse en su propia negligencia para dejar de prestar un servicio de salud requerido, y desconocer que la función básica de las EPS es garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de sus afiliados”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00097-01 INCIDENTANTE: MARTÍN GIL ALMANZA INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO Entonces, bajo este entendido, como en el sub examine no se acreditó por parte de la incidentada haber acatado lo dispuesto en el fallo de tutela proferido el 04 de julio de 2023 ni tampoco gestiones que denoten un avance en las mismas, pues aún se encuentra pendiente realizar el procedimiento ordenado al señor Martín Gil Almanza por su médico tratante “reducción abierta de fractura en falanges”, se confirmará la decisión adoptada por el Despacho de instancia frente al particular. 5.5.
Sobre la sanción impuesta. Se advierte que el juez que dictó la providencia judicial -como los demás jueces- tienen un poder disciplinario frente a la persona que incumple su providencia. Este poder disciplinario, al cual corresponde el desacato, se ejerce por medio de actos de naturaleza jurisdiccional, conforme a un trámite incidental y tiene como propósito juzgar y, si es del caso, sancionar la conducta de quien omite cumplir con la providencia judicial28, para lo cual conforme el artículo 5229 del Decreto 2591 de 1991 hay lugar a imponer sanción consistente en ARRESTO Y MULTA, como bien lo hizo el Juez Quinto Administrativo del Circuito de Armenia al evidenciar que la Dra. Ana María Mariscal Jiménez no ha adelantado actos encaminados al cumplimiento del fallo de tutela, dentro del margen de sus competencias.
Así pues, revisada la providencia consultada se constata que el A- quo dispuso sancionarla en su calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. con multa equivalente a un (1) SMLMV y arresto de un (1) día, al no proceder a cumplir las órdenes dadas en el fallo de tutela y como garantía real de los derechos protegidos en sentencia judicial, que se guía por los principios de legalidad y debido proceso, resulta ajustada a derecho la sanción impuesta como lo consagra la norma artículo 52 Decreto 2591 de 1991.
En lo que atañe a la proporcionalidad y razonabilidad36 de la sanción, debe tenerse en cuenta que para su imposición, el juez de instancia señaló que la misma obedecía al actuar negligente de la entidad en el cumplimiento del fallo de tutela y al precedente que sobre la materia ha fijado el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y este Tribunal, circunstancia que se verifica por este Despacho al avizorar que de acuerdo con lo discurrido en esta providencia, no hubo un allanamiento integral a las órdenes de la sentencia, siendo la primera vez que se promueve el trámite incidental.
Siendo así, se confirmará la sanción impuesta por el A quo en providencia del 11 de septiembre de 2023, a la Dra. Ana María Mariscal Jiménez, al encontrar probado el incumplimiento de sus obligaciones y adicionalmente, para no agravar su situación jurídica en respeto a los principios constitucionales de favorabilidad, congruencia y a la interdicción peyorativa que integran el debido proceso al que está atado el Juez al resolver la consulta.
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha indicado que al “Superior” le está prohibido reformar para peor (Non Reformatio In Pejus), término o concepto que aplica no solamente para la definición de los recursos ordinarios, sino en cualquier circunstancia en que la decisión sea revisada por el superior funcional, que incluye “la consulta” como grado jurisdiccional (Ver sentencias T-472 de 1992 y SU-1553 de 2000, entre otras37), y concebir lo contrario, sería establecer judicialmente excepciones a lo regulado por el Constituyente en el artículo 31 Superior (Ibidem, sentencia C-252 de 2001).
En mérito de lo expuesto el Despacho,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante providencia de fecha 11 de septiembre de 2023 a Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A.
SEGUNDO: Notifíquese al incidentante e incidentada la presente decisión. 28 Sentencia C-367 de 2014 29 “ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00097-01 INCIDENTANTE: MARTÍN GIL ALMANZA INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO TERCERO: Una vez surtidas las anteriores actuaciones remita el expediente al juzgado de origen previa las anotaciones pertinentes en el sistema informativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARIN Magistrado DEA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»