TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MÓNICA ROCA VILLARREAL DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CESAR. RADICADO: 20-001-33-33-007-2022-00172-01 MAGISTRADO PONENTE: MARÍA LUZ ALVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, de fecha 31 de marzo de 2023, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera: Con la entrada en vigor del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, así como la consignación de las cesantías en la cuenta individual del FOMAG dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero de cada año. Indicó que, pese a que su representada por laborar como docente tiene derecho a que sus intereses y cesantías sean consignados en los plazos antes señalados, la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no han procedido de manera efectiva a consignar, los intereses y las cesantías correspondientes a la vigencia 2020 ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en consecuencia deberán pagar la sanción moratoria causada, entre el 1 de febrero y 16 de febrero de 2021, respectivamente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 2 Refirió, que el 2 de agosto de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la entidad nominadora y que esta resolvió negativamente en forma ficta la solicitud presentada.
Finalmente, señaló que antes de acudir a este medio de control agotó la conciliación prejudicial, siendo declarada fallida esta posibilidad y que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado de manera unificada determinaron que el alcance la las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. 2.2.
PRETENSIONES Deprecó declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 2 de noviembre de 2021, frente a la petición presentada el día 2 de agosto de 2021, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de la cesantía establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de los intereses de cesantías, prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Cesar son responsables del reconocimiento y pago de la sanción moratoria e indemnización por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías del año 2020, respectivamente, a que tiene derecho la parte actora.
También solicitó se ordene dar cumplimiento al fallo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y se reconozcan y paguen los ajustes de valor a que haya lugar, más las costas del proceso.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones de esta, indicando que no se configuran los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria de que trata la ley, teniendo en cuenta que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”.
Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.
El símil por aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías. Finalmente propuso como excepciones de mérito: • Inexistencia de la obligación; • Caducidad Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 3 • Genérica El Departamento del Cesar se opuso a las pretensiones por considerar que no está legitimado en la causa por pasiva, ya que no es el llamado a responder por la eventual sanción y/o condena por mora, pues la entidad a cargo de este es la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Propuso las siguientes excepciones de mérito: • Falta de legitimación por pasiva del ente territorial. • Falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva. • Falta de legitimación material en la causa por pasiva. • Caducidad • Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación • Genérica 2.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el A quo que si bien no existe norma expresa que haga extensiva al personal docente la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU- 098 de 17 de octubre de 2018 definió que en virtud del principio de favorabilidad y atendiendo la interpretación más ajustada a la Constitución Política, dicha normatividad sí le resulta aplicable al sector de los docentes oficiales, con independencia de que cuenten con un régimen prestacional especial, máxime cuando el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, extendió la liquidación anual de cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989.
En criterio del juez de primera instancia, en el expediente se demostró que antes de la fecha límite impuesta por la norma el 15 de febrero de 2021, el FOMAG contaba con los recursos para el pago de cesantías, que reclama la parte accionante (para entrega acorde al trámite legal correspondiente, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006) razón por la cual no hubo incumplimiento en la consignación de las cesantías de la actora.
Respecto de la consignación de los intereses de cesantías señaló que, si bien la Corte Constitucional y el Consejo de Estado no se pronunciaron puntualmente sobre este tópico, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma debe aplicarse de manera integral el régimen general que regula la materia, integrado por la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991, de tal manera que se evite tomar sólo los aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.
Acorde con lo anterior consideró que el plazo para pagar los intereses era el 31 de enero del año siguiente al de causación de la prestación, so pena de configurarse la sanción correspondiente al pago por una sola vez de un valor igual al de los intereses causados. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 4 Adicional a esto, el fallador tuvo en cuenta que a la señora MONICA ROCA VILLAREAL, le fueron cancelados los intereses de las cesantías el 27 de marzo de 2021, y por ello condenó al pago de la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975. 2.5 RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que existió una indebida valoración probatoria por parte del juzgado de primera instancia, ya que no está probado que las demandadas realizaron la consignación oportuna de las cesantías de la anualidad 2020, pues lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquidaran los intereses a las cesantías, reporte que considera no es equivalente a una consignación, en la medida en que en palabras de la Corte, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos.
En cuanto a la sanción por la no consignación oportuna de los intereses de las cesantías solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad del Acuerdo 39 de 1998, ya que no está acorde con el desarrollo legal y constitucional que protege los derechos sociales y económicos de los trabajadores y no existen razones válidas para que a los docentes no se les paguen los intereses antes del 31 de enero de cada año como sucede con todos los trabajadores, ya que debe aplicarse el principio de favorabilidad III.
TRÁMITE PROCESAL En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021 y en la medida en que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado para alegar de conclusión, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del ministerio público no presentó concepto.
V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para dictar la sentencia en el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los argumentos que componen los recursos de apelación que nos ocupan, esta Sala resolverá si la actora quien se desempeña como docente afiliada al Fomag, tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y de los intereses de las cesantías, en virtud de la aplicación de la Ley 50 de 1990.
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5.3. CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado se debe señalar que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, tal orden puede modificarse en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento de unificación o similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, como es el caso que nos ocupa. 5.4.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES El auxilio de cesantía es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador. Tratándose de los empleados públicos, este auxilio es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio.
Entonces, todo empleado público cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria tiene derecho al auxilio de cesantía, pues basta que exista un vínculo laboral ya sea bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayado fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido 1 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 6 modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayado fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los últimos tres (3) meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayado fuera del texto). Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 7 Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia2, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma.
No obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión. Ahora bien, en lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, el artículo 99 consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación del auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador de manera oportuna así: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayado de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996 la disposición relativa a las cesantías se hizo extensiva a los servidores públicos, definiendo en el artículo 13 el régimen anualizado de liquidación de cesantías para todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, determinándose puntualmente lo siguiente: “Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. 2 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 8 Parágrafo.
El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Subrayado fuera del texto). El artículo anterior fue reglamentado por el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, extendiendo la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley, de manera expresa así: “(…) Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Subrayado fuera del texto original). Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, a favor del personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG, en anterior oportunidad este Tribunal acogió la tesis positiva y en varios casos estuvo de acuerdo en que los docentes estaban cobijados por dicho régimen y por lo tanto era procedente el reconocimiento de esa sanción, así como el pago de los intereses moratorios causados por la no consignación de las cesantías en el tiempo previsto para todos los trabajadores y en virtud de ello procedió a reconocerlo así en varios procesos.
No obstante, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación aclaró que no era posible la aplicación de estas normas a los docentes, puesto que para ellos existía un régimen especial establecido por el legislador en la Ley 91 de 1989 en el que no existe una consignación del auxilio de cesantías en una cuenta individual, sino que los recursos son administrados bajo el principio de unidad de caja y están disponibles para el pago según el procedimiento especial.
En efecto, ante la existencia de diversas posiciones entre los Tribunales Administrativos del país, el Consejo de Estado decidió unificar su jurisprudencia y establecer criterios que deben ser acogidos y aplicados en este tema, mediante sentencia del 11 de octubre de 2023 que para mayor claridad se cita in extenso: “2.5.4. Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG 139.
Antes se identificaron los mecanismos con los que cuenta cada sistema para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías de los afiliados. Así, en el caso del FOMAG, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo período, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 9 140. En efecto, en este caso, los recursos destinados a la prestación del servicio educativo y, dentro de estos, los gastos del personal docente (nómina y prestaciones sociales) son transferidos sin situación de fondos para atender el pago de las prestaciones sociales que se hagan exigibles cada mes, según disponibilidad de caja.
En este sistema se incentiva a los afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social. 141. Este elemento se garantiza de otra forma en la Ley 50 de 1990. Desde un principio, era necesario asegurar que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación en el respectivo fondo «antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija».
De ahí que la desatención a dicho plazo le genera al empleador responsable del depósito la consecuencia descrita en el numeral 3 del artículo 99 ibidem por lo que «deberá pagar un día de salario por cada retardo». 142. Ahora bien, en el 2003 el presidente de la República expidió el Decreto 3752, el cual prevé en el artículo 1 el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su incumplimiento conlleva la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar (parágrafo 1). 143.
En consecuencia, la entidad territorial es responsable de las prestaciones de los docentes en el evento en que las respectivas secretarías de educación no los hubiese afiliado al FOMAG. En este caso se cumpliría el presupuesto señalado en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, atinente a que el régimen de liquidación de los servidores públicos de este nivel - territorial-, que se afilien a fondos privados, será el señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, en caso de que su afiliación haya ocurrido ante el FNA. 144.
Asimismo, la omisión de afiliación a cualquier fondo no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor. Por ende, en ese caso, es necesaria la protección que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públicos, que, en materia de cesantías, es el contenido en la Ley 50 de 1990.
Tal aplicación implica la observancia del principio de inescindibilidad, de manera que se deben conceder todos los componentes de dicha normativa, dentro de los cuales se incluye la sanción moratoria, si el auxilio no se consigna en la oportunidad legal. Esta interpretación se aproxima al fin perseguido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, según la cual: «[ ] encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –la actora se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 determina que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 10 la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.» [Subrayas fuera del texto original]. 145.
De acuerdo con lo anterior, se observa que la Corte Constitucional determinó que la consignación es la manera de garantizar el pago oportuno del auxilio de cesantías y la protección de los riesgos cubiertos por esta prestación social, ya sea por desempleo o durante la vigencia del vínculo laboral para el acceso a vivienda y educación, entre otros. 146.
Ahora bien, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto143 e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica. 147.
Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. (resaltado fuera de texto). 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso [ ]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.
Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. 150. Ciertamente, en relación con la oportunidad en la cual los docentes oficiales pueden solicitar retiros parciales, es oportuno señalar que el Consejo Directivo del FOMAG expidió el Acuerdo 34 de 1998 en el que reglamentó el límite temporal de retiro de cesantías parciales a tres (3) años (inciso 1, artículo 5).
Esta disposición fue anulada por la Subsección B de la Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 11 Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la sentencia del 24 de octubre de 2019, al encontrar probado que se expidió con falta de competencia. Tal decisión conllevó a que los docentes pudieran disponer de sus cesantías en los casos previstos en la ley, esto es para la adquisición o liberación de gravámenes de vivienda y educación, así como para brindar protección ante la eventualidad de desempleo. 151.
Pues bien, frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación. 152.
En esta última providencia, el Consejo de Estado también sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas, en consecuencia, inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales. 153.
En tal virtud, se dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 154. A continuación, se presenta el resumen de los elementos abordados en este acápite: Sistema Mecanismo para garantizar la disponibilidad de los recursos Pago de cesantías (retiros parciales y definitivo) Sanción por pago tardío (cesantías parciales y definitivas) Ley 91 de 1989 Está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto del FOMAG -Parcial: para vivienda y educación -Definitivo: por retiro del servicio (Ley 1071/06 art. 3) Sí Trabajadores regulados por el CST: art. 65 Servidores públicos: según la Ley 1071 de 2006, art. 5 Ley 50 de 1990 Sanción moratoria a cargo del empleador que incumpla el plazo del art. 99-2.
Deberá pagar un día de salario por cada día de retardo Trabajadores regulados por el CST: arts. 65 (definitivo) y 102 de Ley 50/90 (parcial). Servidores públicos: -Parcial: para vivienda y educación -Definitivo: por retiro del servicio (Ley 1071/06 art. 3) Sí Trabajadores regulados por el CST: art. 65 Servidores públicos: según la Ley 1071 de 2006, art. 5 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 12 155.
En este punto, se destaca que la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado. Se trata de un instrumento dentro de uno de sus componentes que tiene el propósito de asegurar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad el pago del auxilio de cesantías, en los eventos que la ley lo autoriza. 2.4.4.
Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
(resaltado fuera de texto). 157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
(resaltado fuera de texto). 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica”.
Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de intereses moratorios por el retardo en la consignación de los intereses de las cesantías el fallo de unificación dijo: 178. Para analizar el planteamiento propuesto, se pone de presente que, la Ley 91 de 1989158 dispone que el FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año a los docentes oficiales afiliados.
Este procedimiento se encuentra regulado en el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del fondo, así: (….) 179. De acuerdo con lo expuesto, el término para el pago oportuno de los intereses a las cesantías es en el mes de marzo del año siguiente a su liquidación, en la cuenta de nómina reportada por la secretaría de educación a la cual se encuentre adscrito el docente y en caso de que no se haya registrado ninguna, se programa su entrega por ventanilla..
De igual forma, el parágrafo 2 del artículo 4 ibidem, prevé que es responsabilidad del ente territorial reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 13 cesantías. Con todo, pese a que la Ley 91 de 1989 no prevé una sanción moratoria por el pago tardío de intereses, el fondo de cesantías no puede evadir las fechas dispuestas en la norma que regulan el respectivo sistema de administración. 180.
Por otra parte, es necesario señalar que para 1975, se encontraba vigente el Código Sustantivo del Trabajo adoptado por medio del Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950, que preveía en el artículo 249 la liquidación de la prestación con destino a los trabajadores particulares y oficiales, gobernados por el Código Sustantivo del Trabajo. 181.
Así, la Ley 52 de 1975 integrada por tres artículos, estipuló el reconocimiento de intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares a partir del 1de enero de 1976163. Su cuantía es del 12% anual sobre los saldos que tenga a su favor a 31 de diciembre de cada año, o a la fecha de retiro de aquel o de la liquidación parcial de dicha prestación social (artículo 1, numeral 1).
Este porcentaje fue el mismo que acogió el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 para sus beneficiarios, así como el plazo para su pago, según el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, que reglamentó la anterior. 182. La consecuencia derivada del incumplimiento de esta obligación por parte del empleador es la de pagar una «suma adicional igual a dichos intereses» a título de indemnización por cada vez que incumpla, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes (artículo 5 del Decreto 116 de 1976). 183.
Sobre la sanción en mención y su extensión al sector público, el Consejo de Estado sostuvo que «[ ] por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías» 184. Ahora bien, en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 determinó que la divergencia en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Constitución Política, en atención a que el sistema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989. 185.
Posteriormente, se demandó en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad la expresión «particulares», contenida en el título de la Ley 52 de 1975. En aquella oportunidad, la accionante sostuvo que aquella vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes al servicio del Estado respecto de los trabajadores particulares, al establecer términos diferentes para el pago de los intereses a las cesantías y pese a que existan retrasos no se genera la indemnización que sí prevé el otro sistema. 186.
Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-393 del 2011 declaró exequible la expresión demandada, al considerar que la Ley 52 de 1975 tenía la finalidad de permitir que las sumas de cesantías pudieran ser utilizadas como capital de trabajo por los fondos administradores privados a cambio de un rendimiento razonable de los trabajadores.
Por otra parte, la Ley 91 de 1989 pretendió corregir el desorden que el magisterio padecía en materia salarial y prestacional, replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones existentes y futuras, así como distribuir claramente las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado. 187.
En definitiva, concluyó que no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones. 188. En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.
(resaltado fuera de texto). Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 14 189. Ahora bien, en la sentencia de primera instancia se condenó al FOMAG al pago de la sanción de un día de salario por cada día de retardo, en los términos de la Ley 50 de 1990, que corresponde a la que se genera por el incumplimiento de la consignación oportuna del auxilio.
Es decir, tampoco se refirió a la penalidad de la Ley 52 de 1975 pretendida por la demandante equivalente al doble del valor de los intereses. Sin embargo, no existe fundamento jurídico alguno que sustente esa condena, de manera que tampoco es procedente”.
5.5. CASO CONCRETO En el asunto bajo estudio la demandante persigue el pago de la sanción moratoria derivada del retardo en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, así como por la demora en la consignación de los intereses de la cesantía. La sentencia de primera instancia negó las pretensiones bajo el argumento de que la sanción moratoria en cuanto a la consignación extemporánea de la prestación no se configuró, como quiera que el FOMAG acreditó la apropiación mensual de recursos destinados a cubrir las prestaciones económicas de sus afiliados cuando estas fueran exigibles.
En cuanto a la mora por la no consignación oportuna de los intereses de cesantías, concluyó que, al tenor literal de la Ley 52 de 1975, dicha indemnización sólo es aplicable a favor de los trabajadores particulares y no se hizo extensiva a los servidores públicos en el Decreto 1252 de 2000, como sí lo hizo en relación con el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías (Ley 50 de 1990), a lo que se suma que la Ley 91 de 1989 tampoco contempló de manera expresa la aplicación de esa consecuencia jurídica a favor del personal afiliado al FOMAG, argumentos en los que se apoyó para desestimar su aplicación por analogía. Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación reiterando lo expuesto en la demanda, insistiendo en la procedencia de la sanción moratoria frente a la extemporaneidad en los pagos que deben realizarse a los docentes oficiales por concepto de cesantías e intereses sobre las cesantías, y en igualdad de condiciones a las previstas para los empleados particulares, tomando en consideración que no existe circunstancia que justifique un tratamiento diferente en los dos sectores y que existen reiterados pronunciamientos emitidos por las altas cortes en donde se ha reconocido la procedencia de aplicar esa consecuencia jurídica a favor de los servidores públicos, lo que se extiende a los docentes oficiales, al no existir norma especial que garantice su reconocimiento y pago.
Partiendo de esas premisas el apoderado de la demandante ha insistido que en este caso ha quedado ampliamente acreditado que tanto las cesantías como los intereses sobre las cesantías del docente fueron canceladas de manera extemporánea, lo que hace procedente el reconocimiento y pago de los valores reclamados en la demanda y la consecuente revocatoria de la decisión adoptada en primera instancia, cuestionando además, que se asimile a la consignación de las cesantías el reporte hecho por la respectiva Secretaría de Educación en tanto esa actividad no conlleva pago alguno. Para efectos de resolver lo anterior, la Sala analizará los elementos materiales que fueron aportados al proceso para efectos de determinar lo que se pudo comprobar en el mismo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 15 • Extracto de intereses a las cesantías Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, correspondiente al señor MONICA ROCA VILLAREAL, en donde se observa la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2022 el 27 de marzo de 2021. • Constancia de Conciliación Extrajudicial fallida ante la Procuraduría. En primer lugar, en cuanto a lo señalado por la parte actora en su recurso de alzada, sobre la falta de acreditación de la consignación de las cesantías de la anualidad 2020, este no será admitido por esta judicatura, en la medida en que, de la relación probatoria que antecede se desprende claramente que los dineros por concepto de cesantías anualizadas para el período 2020 a favor de los docentes afiliados al FOMAG, sí fueron reportados por parte de la entidad territorial al Fondo, dentro del plazo máximo establecido por la ley, certificándose expresamente el valor que le correspondió a la señora ROCA VILLAREAL por dicho concepto.
Por lo tanto, esta constancia, contrario a lo sostenido por la parte actora, puede asimilarse a la disponibilidad de esos recursos a partir de esa fecha a favor del Fondo. Por otra parte, respecto a la aplicación de la Ley 52 de 1975, para el reconocimiento de los intereses moratorios por la demora en la consignación de los intereses de las cesantías de la demandante, en la citada sentencia de unificación el Consejo de Estado hizo el siguiente análisis: “124.
Los intereses a las cesantías. El numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que el empleador debe pagar por concepto de intereses legales «el 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente». 125. Ahora, los afiliados al FOMAG reciben un interés anual equivalente a la tasa «comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período» sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 126.
Así las cosas, entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba, es decir, que la teleología de la norma está dirigida a que exista una reciprocidad financiera, esto es desincentivar las liquidaciones o retiros parciales para de esa manera, producir acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo.
Esto propende al equilibrio entre los intereses del gobierno nacional y el de los educadores, tal como fue concertado entre el magisterio, gobierno y Congreso en el proyecto de ley 159 de 1989.. 127. Con el fin de constatar con claridad la diferencia real entre la liquidación de intereses anuales de las cesantías en cada sistema de administración e incluso teniendo en cuenta la variación porcentual de la inflación y el DTF efectivo anual, se realiza una comparación entre aquellas, por los años reclamados por la demandante (2006 – 2020), así: (…) 129.
Como se observa, una afiliación al FOMAG le reporta un total de $4.795.362 por concepto de intereses sobre las cesantías, aun cuando realizó retiros por concepto de cesantías parciales acumuladas hasta 2010 y 2017. Por otro lado, en el escenario en que ostentara la Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 16 calidad de servidor público del nivel territorial habría devengado la suma de $3.906.792, es decir, con una diferencia de $888.570, respecto del anterior.
Esto sin calcular el valor de la comisión por anticipos que descuentan los fondos privados por ese movimiento. 130. Los resultados se deben a que en este último escenario los intereses se calculan sobre el valor anual de cesantías, a diferencia del FOMAG, en el que se aplica la tasa comercial promedio del sistema de captación financiera certificada por la Superintendencia Financiera sobre todo el saldo acumulado por causa de la prestación social.
Por lo tanto, este componente conlleva un mayor beneficio del segundo sistema, pues también se constata el beneficio frente a la tasa que se ha reconocido por el FOMAG, respecto de los demás indicadores económicos confrontados. 131. Esto obedece además a que los empleos al servicio del Estado por regla general son de carrera administrativa según el artículo 125 Superior, de tal forma que el ingreso a los cargos docentes, así como el ascenso se realiza a través de la selección objetiva de un concurso de méritos, que a su vez le garantiza al empleado público la permanencia en el servicio docente.
Esa estabilidad laboral es acorde con la administración de sus cesantías encaminada a incentivar el ahorro a cambio del beneficio señalado con respecto al cálculo de sus intereses. 132. Con el propósito de ilustrar el panorama global de un afiliado a una AFP, se realizará además un estimativo aproximado de los rendimientos obtenidos con base en la rentabilidad mínima certificada en la Superintendencia Financiera para el portafolio de largo plazo139, que sería aquel orientado a las personas que tienen una expectativa de permanencia mayor a un año, como lo serían los docentes afiliados al FOMAG.
(…) 134. A partir de la comparación de ambos escenarios, es posible concluir que la ventaja del sistema regulado por la Ley 91 de 1989 se deriva esencialmente de la forma en la que se liquidan y pagan los intereses. Ciertamente, la tasa certificada por la Superintendencia Financiera aplicada al saldo acumulado por el docente oficial reporta a mediano y largo plazo un mayor beneficio sin el riesgo y comisiones por administración que deben asumir los afiliados a una AFP (Ley 50 de 1990). 135.
En relación con los rendimientos financieros, se observa que se obtienen tanto en el sistema de la Ley 50 de 1990 como en el de la Ley 91 de 1989. La diferencia radica en su destino final, pues el FOMAG reinvierte los rendimientos y utilidades como una fuente de financiación del fondo común, según el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, como una expresión del principio de solidaridad, con el fin de cubrir las obligaciones que deba atender en cada vigencia, entre ellas, los retiros parciales de cesantías o las que se causen con ocasión del retiro del servicio. 136.
A diferencia de ello, la rentabilidad de los portafolios de corto o largo plazo en el sistema de la Ley 50 de 1990, como se expuso, afecta los respectivos patrimonios autónomos constituidos por las cuentas individuales de las AFP a cambio de una comisión pagada por cada afiliado cuando esta sea superior a la prevista por la Superintendencia Financiera.
Por lo tanto, se trata de un riesgo controlado únicamente por la rentabilidad mínima exigida por la mencionada superintendencia que, como se expuso, puede ser positiva o incluso negativa, de acuerdo con la volatilidad financiera en cada período, de modo que aun cuando existe una obligación de resultado frente a sus afiliados, esta no siempre es óptima a sus intereses en términos de rendimientos. 137.
Sobre el particular, es oportuno señalar que la Corte Constitucional en la sentencia C- 928 de 2006 resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión «[ ] equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia [Financiera], haya sido la comercial promedio de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 17 captación del sistema financiero durante el mismo período», del numeral 3, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, porque no son susceptibles de los rendimientos de la rentabilidad mínima que obtienen las cesantías al consignarse en un fondo privado, según lo estipulado en la Ley 50 de 1990.
Esto, en criterio dla demandante conllevaba una vulneración de los derechos a la igualdad y al trabajo. 138. Al respecto, la Corte consideró que las sociedades administradoras de cesantías fueron creadas con el fin de asegurar una rentabilidad mínima a sus afiliados determinada por el gobierno nacional con base en el comportamiento del mercado público de valores, en aras de mantener su poder adquisitivo.
En cambio, en el FOMAG sí se requiere de la disponibilidad de recursos para el pago de las prestaciones sociales exigibles en cada vigencia, por lo que el fondo sí reconoce y paga intereses sobre las cesantías, solo que la forma de realizar dicho cálculo y el plazo no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990”. Acorde con lo anterior, es claro que no procede la aplicación de la Ley 52 de 1975, respecto de la consignación de los intereses de la cesantía por cuanto los docentes cuentan con un régimen especial que es más favorable que el dispuesto en dicha norma, que regula lo relativo a los trabajadores privados.
Ahora bien, al no ser aplicable la disposición sobre los intereses moratorios, la oportunidad de consignar los dineros correspondientes a los intereses de las cesantías debe acogerse a lo dispuesto en el Acuerdo 39 de 1998, que establece como plazo máximo el 31 de marzo de cada anualidad. En el caso que nos ocupa, según lo indica el extracto de intereses de las cesantías expedido por Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, correspondiente a la señora MONICA ROCA VILLAREAL, allegados como respuesta al auto para mejor proveer emitido por el a quo, muestra que la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, le fueron realizadas al actor el día 27 de marzo de 2021, es decir, antes del vencimiento del término señalado en el Acuerdo 39 de 1998, norma que regula todo lo relacionado con el pago de los intereses de las cesantías de los docentes.
Así, las cosas las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y en consecuencia, la sentencia de primera instancia deberá revocarse y en su lugar se negarán las mismas a la luz de lo expuesto en la sentencia de unificación que es de obligatorio acatamiento, quien como antes se indicó consideró que la norma no cobijaba a los docentes afiliados al Fomag a quienes se les aplica un régimen especial.
5.6. CONDENA EN COSTAS La Sala no condenará en costas porque no aparece que se hubiesen causado, como lo exige el numeral 8 del artículo 356 del CGP, aplicable en materia contencioso- administrativa por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. 5.7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00172-01 Fallo segunda instancia 18 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el 31 de marzo de 2023 por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda según lo expuesto en las consideraciones.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión efectuada en la fecha. Acta No.114. MARÍA LUZ ALVAREZ ARAÚJO MAGISTRADA JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ea15633a2e7cc4875e470e90b7246cd430733e398c23b960b7d3793a1fc2b5a1 Documento generado en 16/11/2023 11:11:37 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica