@ TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada: LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Arauca, Arauca, treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023). Proceso: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Medio de control - Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral) Demandante. DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria Decisión..
Se modifica Procede la Sala de Decisión a resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandante y la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca el 30 de septiembre de 2021, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda DORIS MARITZA SALINAS SALINAS' instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el acto administrativo ficto negativo, que se originó como consecuencia de la omisión en la respuesta a la petición del 7 de septiembre de 2018, elevada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.
Pretensiones y condenas? La demandante las solicitó de la siguiente manera: “DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 08 de diciembre de 2018, frente a la petición presentada el día 07 de septiembre de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco * En adelante la demandante. ? Folios 1 a 2 del archivo No. 5 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS 1. Condenar a la NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, dar cumplimiento al fallo que se dicta dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) 3.
Condenar a la NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminucion del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variacion del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 1.3.
Hechos o fundamento del medio de control® Como fundamento de hecho de las pretensiones, se tienen: - DORIS MARITZA SALINAS SALINAS peticionó el día 17 de junio de 2016 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Resolución No. 2043 del 22 de julio de 2016, reconoció y ordenó a favor de DORIS MARITZA SALINAS SALINAS el pago de las cesantías parciales. 3 Folios 2 a 4 del archivo No. 5 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - A DORIS MARITZA SALINAS SALINAS le fueron canceladas sus cesantías definitivas el 27 de octubre de 2016, a través de consignación bancaria en la cuenta de ahorros a su nombre del Banco BBVA. - DORIS MARITZA SALINAS SALINAS peticionó el día 7 de septiembre de 2018 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no resolvió la solicitud presentada por DORIS MARITZA SALINAS SALINAS, configurándose el acto administrativo demandado. 1.4.
Fundamento de derecho y normas violadas Se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Ley 244 de 1995: artículos 1y 2. Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. Como sustento de lo anterior la demandante expuso una serie de consideraciones jurídicas sobre las disposiciones citadas como vulneradas e hizo alusión a decisiones jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre el tema objeto de debate judicial que considera respaldan sus pretensiones en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratorio por pago tardío de las cesantías definitivas. 1.5.
Contestación de la demanda* La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando como razones de su defensa que la parte actora no sustentó en debida forma la existencia del acto ficto o presunto que pretendía se declarara frente a la petición radicada, concerniente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, de conformidad a lo estipulado con CPACA.
En cuanto a la indexación de la sanción moratoria que presuntamente se causó a favor de la actora, señaló que no resultaba procedente, habida consideración que la misma hacía mucho más gravosa la situación de la administración, ya que dicho emolumento no solo cubría la actualización monetaria, sino que era superior al valor que resultaba de la referida sanción. Además, no se trataba de un derecho laboral, sino por el contrario era un correctivo frente a la negligencia de la administración. 2.
SENTENCIA APELADA*S El Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, resolviendo lo siguiente: * Archivo No. 19 del expediente digital de primera instancia. 5 Archivo No. 30 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto con efectos negativos configurado el 08 de diciembre de 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006 la señora Doris Maritza Salinas Salinas.
SEGUNDO: A titulo de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio-, reconocer y pagar a Doris Maritza Salinas Salinas la sanción moratoria causada desde el 29 de septiembre al 26 de octubre de 2016, (19 días hábiles) por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un (1) día de salario por cada día de mora.
El salario que se tendrá en cuenta para líquidar la sanción moratoria, será el correspondiente al año 2016 sin lugar a variaciones, según lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: ORDENAR a la Nación — Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontar de la condena los valores que por concepto de sanción moratoria haya eventualmente pagado a la demandante correspondiente al periodo reclamado.
CUARTO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a dar cumplimiento a este fallo en el plazo del art. 192 del CPACA.
QUINTO: Indéxese la condena en los términos de la parte considerativa.
SEXTO: No condenar en costas a la entidad demandada.
SÉPTIMO: En firme este fallo, efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancélese su radicación, archivese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático “Justicia Siglo XXT”, y para su cumplimiento, expídanse copias con destino y a costa de la parte, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P., y que serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
OCTAVO: RECONOCER personería a la abogada Esperanza Julieth Vargas García, conforme a las facultades conferidas en el poder conferido para actuar como apoderada de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que obra en el expediente digital.
NOVENO
NOTIFÍQUESE la presente sentencia, conforme lo consagra el artículo 203 del C.P.A.C.A.” Como sustento de su decisión, el A quo en primer lugar, señaló que los docentes eran beneficiarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006. Que teniendo en cuenta ello, se tenía que la demandante había acreditado su calidad de docente oficial según se demostraba con la resolución de reconocimiento de cesantías parciales.
Por su parte, que era claro que la entidad demandada había incurrido en una mora para pagar lo reclamado, concluyendo entonces, que la actora tenía derecho a recibir el pago de dicha sanción. En vista de ello, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en razón a un día de salario por cada día de retardo hasta el momento en que la entidad demandada cumplió con la obligación, es decir, que el período de mora Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio comprendió entre el 29 de septiembre al 26 de octubre de 2016, para un total de 19 días hábiles.
Así mismo, dispuso que la sanción se liquidaría con base en el salario devengado por la actora, esto es, el del año 2016. No hubo lugar a decretar prescripción de ningún valor, en atención a que la petición de pago de la sanción moratoria se hizo dentro del término de los 3 años. Por su parte, indicó que ha sido reiterada tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, en lo que a la prohibición de la indexación de la sanción moratoria concierne.
Por ello, no se ordenaría el reconocimiento de dicho concepto. Sin perjuicio de lo anterior, ordenó la actualización del valor de la condena en los términos del artículo 187 del CPACA. Por último, no hubo condena en costas, atendiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado, al no haberse evidenciado una conducta temeraria o de mala fe de la parte vencida.
2.1. RECURSO DE APELACION® 2.1.1. Entidad demandada Interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal, el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Alegó que el fallador de primera instancia ordenó en el numeral quinto de la parte resolutiva la indexación de la suma que se reconoció pagar a favor de la demandante; sin embargo, ello va en contra de lo dispuesto en ese sentido por el Consejo de Estado. 2.1.2.
Demandante Interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal, el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Alegó que el fallador de primera instancia realizó una interpretación errónea de lo previsto en la Ley 1071 de 2006, por cuanto no era viable indicar que el reconocimiento de los días en mora se hiciera en días hábiles, ya que, según las disposiciones normativas y jurisprudenciales, el conteo debía hacerse en días calendario.
3. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Arauca admitió los recursos de apelación interpuestos por la demandante y la entidad demandada contra la sentencia SArchivos No. 32 y 33 del expediente digital de primera instancia Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del 30 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca. 3.1.
Concepto del Ministerio Publico” El Representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, emitió concepto dentro del presente asunto en los siguientes términos: “( ) De la valoración de las pruebas enunciadas, es dable concluir que el acto administrativo que resolvió favorablemente solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales fue expedido extemporáneamente, esto es, por fuera de los 15 días siguientes a la solicitud.
Los 70 días de plazo para realizar el pago de las cesantías venció el día 28 de septiembre de 2016 y teniendo en cuenta la fecha de consignación de estas fue el 27 de octubre de 2016, los días de mora fueron 28 calendarios. Por lo anterior se debe confirmar parcialmente la sentencia en cuanto, reconoce la sanción mora, pero el cálculo de los días de retardo que confígura la mora no debe calcularse en 19 días hábiles, sí no, en 28 días calendarios.
En consecuencia, lo correspondiente es reconocer 28 días de mora partiendo del 28 de septiembre del 2016 al 27 de octubre de 2016, por esta razón, se debe modificar la sentencia de primera instancia. Por tratarse de cesantías parciales, se deberá tener en cuenta, para efectos de calcular la sanción moratoria, la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varie por la prolongación en el tiempo, esto es, la asignación correspondiente al año 2016.
( ).”
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia Según el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, al Tribunal se le asignó el conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera por los Jueces Administrativos. 4.2. Cuestión previa El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso ala justicia’, impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que se han venido tramitando haya pasado al despacho para tal efecto, sin que pueda alterarse tal mandato, así se observa en la citada norma que dispone lo siguiente: “ARTICULO
18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fín sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencía anticipada o de prelación legal. Con fodo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso TArchivo No. 10 del expediente digital de segunda instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencía social.
( )” En el presente caso, el objeto de debate se circunscribe al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asunto respecto del cual tanto esta Corporación como el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo han tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes ocasiones, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, esta Sala se encuentra habilitada para resolver el presente caso de manera anticipada. 4.3.
Problema jurídico La controversia consiste en dilucidar, si hay lugar a modificar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En ese sentido, la Sala deberá determinar si el conteo del retardo para la sanción moratoria reconocida a DORIS MARITZA SALINAS SALINAS debe hacerse en días calendario y o en hábiles.
Así mismo, se deberá establecer si es procedente ordenar la indexación de la suma reconocido por concepto de sanción moratoria. Para resolver los cuestionamientos jurídicos planteados, la Sala inicialmente analizará el marco normativo y jurisprudencial para luego de conformidad con el material probatorio descender al caso concreto. 4.3.1.
Marco normativo y jurisprudencial 4.3.1.1. Régimen de cesantías de los docentes La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, reguló la prestacion social de las cesantías para los docentes, estableciendo un procedimiento único para su liquidación conjuntamente con el Ministerio de Educación Nacional y las entidades territoriales.
Entre otras disposiciones, contempló: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se víncule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: ( ) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salarío devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio B. Para los docentes que se vínculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantias existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercíal promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vígentes para los empleados públicos del orden nacional.” Entonces, esta ley crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con el objeto, entre otros, de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, contemplando además, un sistema sin retroactividad para la liquidación del auxilio de la cesantía para los docentes que se hubieren vinculado a partir del 19 de enero de 1990, en virtud del cual, la liquidación se realiza anualmente y se reconoce un interés cada año. En este punto, resulta necesario recordar que, para el caso de docentes, el artículo 1° de la Ley 91 de 1989, determinó el régimen de acuerdo con su vinculación. La norma es del siguiente tenor: “Artículo 1.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vínculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1* de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territoríal, a partir del 1° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.” 4.3.1.2. Sanción por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 1995 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, como una sanción a cargo del empleador moroso y en favor del trabajador.
Posteriormente la mencionada normatividad, fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, que en sus artículos 2°, 4° y 5? precisó lo siguiente: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.
ARTÍCULO 40. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidacion de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que fenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” “Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liguidación de las cesantias parciales o parciales del servidor público, para cancelar esta prestacién social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías parciales o parciales de Jos servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De manera que es al vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto administrativo -La ejecutoria se cumple cinco días después de la expedición en vigencia del C.C.A. y 10 del CPACA- por el cual se reconocen las cesantías definitivas o parciales y no la de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación sin que las haya pagado, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo que correrá hasta cuando se haga efectivo el giro. 4.3.1.3.
Criterios jurisprudenciales sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 a los docentes oficiales Respecto de la aplicación de lo establecido en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, a los docentes vinculados con el Estado, en específico en relación al reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Honorable Consejo de Estado ha tenido criterios disimiles.
En efecto, en algunas ocasiones se ha señalado que el régimen especial de los docentes no consagró el reconocimiento de la sanción moratoria y por lo tanto no era procedente acceder a ese derecho en el caso de tales servidores*. En otras oportunidades, el Órgano de cierre de la 8 Sobre este criterio pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: - Consejo de Estado.
Sentencia del 29 de noviembre de 2007. R: 73001-23-31-000-2001-02988-01(2271- Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, optó por reconocer la sanción moratoria en el caso de los docentes, como lo hizo en sentencia del 14 de diciembre de 2015%.
Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU-336 de 201719, se pronunció acerca de los diferentes criterios que al respecto había planteado el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo para negar o conceder el reconocimiento de esa sanción, indicando que debía haber uniformidad de las decisiones adoptadas por los Jueces para que los ciudadanos tuvieran certeza sobre el ejercicio de sus derechos, y se debía garantizar la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales.
En dicha sentencia, esa Corporación en relación con el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes oficiales dijo que: “Es preciso recordar que esta Corporación ha sefialado en sede de control abstracto que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales.
Sobre el particular, ha reconocido que según se desprende de su propia naturaleza y del régimen legal que les es aplicable, podrían considerarse como notas características del trabajo de los docentes oficiales: (i) el hecho de pertenecer a la rama ejecutiva y cumplir dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional;
(i) se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento, que en consecuencia da lugar a lo que el derecho administrativo conoce como una relación legal y reglamentaria; y (ifi) por esas mismas razones, los educadores estatales no podrían ser considerados trabajadores oficiales. La Corte ha considerado, además, que en tanto los docentes oficiales no han sido ní podrían ser ubicados como parte de nínguna de las otras especies de servidores públicos, deben ser considerados como empleados públicos.
Por ello, cuando el articulo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. Bajo esa línea de argumentación se entiende que la tesis que acepta el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a favor de los docentes estatales con sustento el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sigue los lineamientos adoptados por la Corte Constitucional y, por tanto, está acorde con los pronunciamientos jurisprudenciales que sobre la matería ha emitido este Tribunal ( )".
El Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades siendo en algunas a través de sentencias de unificación como la que se 05). M.P.: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, Consejo de Estado. Sentencia del 9 de julio de 2009. R: 76001- 23-31-000-2004-01655-01(0672-07). M.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Consejo de Estado.
Sentencia del 19 de enero de 2015, R: 73001-23-33-000- 2012-00226-01(4400-13). M.P.: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN % Consejo de Estado. Radicación No: 66001-23-33-000-2013-00189-01(1498-14) M.P.: GERARDO ARENAS MONSALVE. 1 Corte Constitucional. Sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017. M.P.: IVÁN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio menciona', dentro de la cual en relación con el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes indicó: “( ) Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: í) 15 días para expedir la resolución; 1) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
( ) Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salarío base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantias parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexacion de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el articulo 187 del CPACA.” Para llegar a tales conclusiones, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró desde el punto de vista constitucional y legal, que los docentes eran considerados empleados públicos teniendo en cuenta los siguientes criterios: (i) prestan un servicio público esencial a cargo del Estado —Nación y entidades territoriales- en virtud del principio de la descentralización administrativa, (i) su vinculación se realiza a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado y (iii) la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
Así las cosas, dentro de las reglas de unificación que ha fijado nuestra Alta Corte sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantía, se encuentran: - La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
En cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990: - El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. 1! Consejo de Estado. 18 de julio de dos 2018.
Radicación número: 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961- 15) CE-SUJ2-012-18. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de tres (3) años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. - La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. - La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. - El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria por las cesantías parciales es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora pero solo para este.
Cuando es por el no pago oportuno de las definitivas, es el devengado para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social. - En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas o parciales se expida por fuera del término de Ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y ¡ii) 45 días para efectuar el pago. - En cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la Ley'? para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, cinco días para citar al peticionario a recibir la notificación, cinco días para esperar que comparezca, uno para entregarle el aviso, y uno más para perfeccionar la notificación por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. - Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá un día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto, como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados dos meses se entienda configurado un acto ficto. 12 Articulo 69 CPACA. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. - Son diferentes la cesantía y la sanción; la causación de ésta es totalmente independiente y separable al no ser accesoria a la prestación social, al punto de causarse por ministerio de la Ley, en un momento único que no pende siquiera del acto de reconocimiento.
Como lo consagró el Consejo de Estado, “84. El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga.
Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social’. 4.3.2. Material Probatorio Obra dentro del plenario los siguientes documentos relevantes los cuales a pesar de que puedan estar en copia simple serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo *3, pues no cuenta con reparo de ningún tipo.
Son los siguientes: - Resolución No. 2043 del 22 de julio de 2016, a través de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales a favor de DORIS MARITZA SALINAS SALINAS (folios 18 a 19 del archivo No. 5 del expediente digital de primera instancia). - Certificación expedida por FIDUPREVISORA S.A., a través de la cual se hizo constar que a DORIS MARITZA SALINAS SALINAS, le fueron consignadas las cesantías parciales el día 27 de octubre de 2016 (folio 20 del archivo No. 5 expediente digital de primera instancia). - Derecho de petición fechado 7 de septiembre de 2018 presentado por DORIS MARITZA SALINAS SALINAS ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales (folios 21 a 22 del archivo No. 5 del expediente digital de primera instancia). 4.3.3.
Caso concreto En el caso concreto, se tiene que DORIS MARITZA SALINAS SALINAS presentó el día 17 de junio de 2016 ante la entidad demandada solicitud para el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales con destino a reparación de vivienda -elfo según consta en la Resolución No. 2043 del 22 de julio de 2016-. La entidad demandada reconoció lo pretendido por SALINAS SALINAS a través de la Resolución No. 2043 del 22 de julio de 2016. 13 Sala Plena del Consejo de Estado sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014.
Expediente: 11001-03-15-000-2007-01081-00. Actor. Adriana Gaviria Vargas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civi. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Según lo dispuesto en la normatividad transcrita en párrafos precedentes, los 15 días hábiles que tenía la entidad demandada para resolver la solicitud presentada por DORIS MARITZA SALINAS SALINAS, se vencieron el 11 de julio de 2016, por lo cual la Resolución No. 2043 del 22 de julio de 2016, se profirió en forma extemporánea.
Por lo tanto, el escenario que corresponde es el de: “En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas o parciales se expida por fuera del término de Ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento”. Así las cosas, los 70 días hábiles de que trata la norma transcurrieron entre el 20 de junio al 28 de septiembre de 2016, inclusive.
La entidad demandada realizó el pago de las cesantías parciales a favor de DORIS MARITZA SALINAS SALINAS el día 27 de octubre de 2016, tal y como así consta de la certificación visible a folio 20 del archivo No. 5 del expediente digital de primera instancia. El lapso que transcurrió entre el 29 de septiembre de 2016 -día siguiente al que debió cumplirse la obligación legal- y el 26 de octubre de 2016 -no se cuenta el 27, por cuanto ese día se cumplió el deber normativo-, fue de 19 días hábiles o 28 días calendario.
De lo anterior es posible establecer que tal como también lo determinó el a quo, la entidad demandada incumplió los plazos legales para efectuar el pago oportuno de las cesantías parciales que le pidió la demandante y a la que tenía derecho, con lo que se acreditó que tuvo ocurrencia en este caso la sanción moratoria en su contra.
No se cuestionó para esta instancia la calidad de docente de la demandante, la que aquí se constata, ni su derecho a percibir la cesantía por cuyo pago tardío demandó, ni la procedencia de la sanción moratoria en su caso. Ahora bien, respecto de aquello que fue materia de reproche en el recurso de alzada, se establece en esta instancia que el lapso de pago de la sanción moratoria se debe contar en días calendario y no en hábiles como lo determinó la sentencia impugnada.
Así lo definió esta Corporación en las sentencias dictadas el 24 de septiembre de 2021 dentro de los procesos con radicación numero 81001-3333-002-2019- 00253-01, 81001-3333-002-2019-00273-01, 81001-3333-002-2019-278-01, 81001-3333-002-2019-00313-01 y 81001-3333-002-2019-00333-01, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Norberto Cermeño, de las cuales se cita textualmente lo siguiente: “En efecto, las diferentes disposiciones que se han ocupado del tema (CST-Ley 789 de 2002, Leyes 50 de 1990, 244 de 1995 y 1071 de 2006) son reiterativas en establecer que en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará un día de salario por cada día de retardo y así lo ha reconocido de manera pacífica la jurisprudencia: “Así pues, la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y en favor del empleado, que corresponde a un día de salarío por cada día de retardo”. ™ '+ Sentencia del 8 de abril de 2010, Expediente 1872 de 2007, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Además, la norma jurídica que establece un día de salarío por un día de retardo es de consagración sustancial, que prevalece (Artículo 228, C.Po) sobre la del cómputo de días que corresponde a un asunto procesal.
Si bien el tema de optar por días calendarío en lugar de hábiles no ha sido planteado ni analizado respecto de su fundamento normativo en forma concreta y específica por nuestras Altas Cortes, sí lo aplican de manera permanente como entre otras, en las siguientes providencias en las que ordenaron el pago de la sanción teniendo en cuenta el tiempo transcurrido de mora contabilizando días calendario: Consejo de Estado (M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez: 18 de julio de 2018, CE-SUJ-SI1-012-2018, rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01, 4961-2015) y Corte Suprema de Justicia (M.P. Cecilia Margarita Durán Ujueta, 31 de mayo de 2021, SL2443-2021, 71909;
M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, 14 de agosto de 2012, 40011; M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, 3 de junio de 2015, SL7145- 2015, 43621). Y a pesar que se fue taxativo en sefialar dias calendario en la providencia que la apelante cita de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado (Es la de M.P. Danilo Rojas Betancourth, 22 de noviembre de 2012, rad. 25000-23-26- 000-2000-01407-01, 24872), se debe anotar que la misma no constituye precedente obligatorio en el tema, pues en ella se analizó el caso desde la acción de reparación directa y las consecuencias de una falla del servicio, por lo que la liquidación de perjuicios de lo que se consideró como un daño antijurídico tuvo causa y efecto diferente al de los resultados de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se refleja en que en dicha sentencia no se tuvo en cuenta la prescripción del derecho, ni la existencia de un acto administrativo y en cambio se computó la indexación además de intereses moratorios, conceptos no aplicables al caso ni acogidos cuando se analiza desde el punto de vista del derecho laboral, como desde tiempo atrás lo decidieron el órgano de cierre Constitucional y la especializada en el tema Sección Segunda; y no se encontró que la decisión haya sido reíterada.
Tampoco se comparte en esta instancia de la sentencia impugnada, que intervenga en el tema la consideración de resultar menos lesivo al patrimonio estatal el conteo en días hábiles y que por ello se adopta. El mandato legal opera por el solo hecho del incumplimiento en el pago de la cesantía definitiva o parcial sin ninguna otra consideración; y no recibir el valor de la sanción -que no es compensatoria ni enriquecedora- por parte del empleado perjudicado, sería una carga social que no le corresponde asumir y a la que está obligada la entidad estatal en cuanto debe honrar los deberes jurídicos, actitud legal que la sociedad les exige en primer lugar a los servidores públicos, quienes en consecuencia deben también velar por la protección del erarío cumpliendo a tiempo las obligaciones del cargo y como lo djjo la sentencia C-448 de 1996, “Además, la Corte ha mostrado que, conforme a la Constitución, el trabajador no tiene por qué soportar las consecuencias de la ineficacia de las autoridades”.
Cosa distinta es que la reclamación contra el Estado por la demora en el cumplimiento de sus deberes jurídicos, en este caso tanto en el trámite y pago de la cesantía definitiva o parcial como en el giro de la sanción moratoría, haya generado situaciones económicas y administrativas difíciles y de gran impacto para el Fondo, como lo reconoció la Honorable Corte Constitucional en la sentencia SU-041 de 2020, al punto que ordenó unas medidas para la atención de las peticiones y pagos, cuyo periodo de protección ya terminó; en dicha sentencia resolvió, entre otras decisiones: “DECIMO SEPTIMO. Desde la notificación de la presente providencia, DISPONER de un periodo de transición para que las entidades competentes se pongan al día en el pago del auxilio de cesantías atrasadas y de la sanción por mora causada por el pago tardío de las cesantías, a los docentes oficiales, de acuerdo al plan de acción que se ordena formular al efecto cuya fecha máxima de cumplimiento no podrá exceder el 31 Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de diciembre de 2020”.
No obstante, la discrepancia frente a dicha consideración del Juzgado no es suficiente para revocar su providencia ni incide en la decisión que aquí se adopta. En consecuencia, es procedente acceder a lo alegado por la demandante dentro del recurso de apelación; y por lo tanto, la Sala modificará la sentencia impugnada para establecer el total de días de mora contándolos como calendario.” Adicionalmente, en reciente sentencia el Honorable Consejo de Estado fue preciso en fijar que el conteo se hace en día calendario (M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, 22 de julio de 2021, rad. 73001233300020170065401, 5391-19): “Ahora bien, aduce el apelante que la aludida sanción se debe calcular únicamente por los días hábiles del lapso a reconocer y en proporción a la suma en la que se incurrió en mora respecto de la totalidad de las cesantías de la demandante, en caso de haber realizado retiros parciales.
( ) A este respecto, la normativa que preceptúa la mencionada sanción es clara y, por tanto, no da lugar a interpretaciones, máxime cuando hace parte del derecho sancionador, que obliga a aplicar con rigor exegético los supuestos fácticos que la norma contiene para que sea procedente su imposición, y en este caso, el legislador no estableció ningún criterio de ponderación. // Aunado a lo anterior, no se puede desconocer que el beneficiario de las cesantías soporta la demora de la Administración y la desigualdad frente a quienes se les paga en tiempo sus prestaciones, cuanto más sí en el sistema financiero colombiano, por ejemplo, los intereses de las obligaciones y la penalización por la mora comercial se calculan en días calendario. // Así las cosas, por el hecho de que los términos para expedir el acto administrativo y materializar el pago se hayan establecido en días hábiles, no se puede entender que la sanción se tenga que calcular del mismo modo, pues sí esa fuera la voluntad del legislador, la ley también tendría plasmada tal distinción”.
Así las cosas, se accede a lo pedido por la actora en su recurso de apelación; por lo cual se modificará la sentencia recurrida para ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria en días calendario. Por otro lado, la entidad demandada dentro del recurso de alzada manifiesta que debe revocarse el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia que ordenó: “Indéxese la condena en los términos de la parte considerativa”.
Con respecto a ello, el Tribunal Administrativo de Arauca'S, ha indicado de manera reiterativa en sus providencias lo siguiente: “En efecto, en la Sentencia de Unificación (M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez: 18 de julio de 2018, CE-SUJ-S11-012-2018, rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01, 4961-2015) se estableció la siguiente regla en la parte resolutiva: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sín perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, la cual había definido en el numeral 195.3.5.4. de sus consideraciones. Un análisis integral del tema en dicha Sentencia de Unificación -SU-, permite establecer que en el detallado y compilado estudío que abordó el Consejo de '8 Expediente No. 81 001 3333 002 2020 00068 01.
M.P.: Dr. Luis Norberto Cermeño. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Naciona!— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Estado a partir del acápite “3.4. Sobre la indexación de la sanción moratoria” hasta el 3.5.4. Regla jurisprudencial (Numerales 144 a 195), determinó -Al igual que la Corte Constitucional- sín lugar a dudas que no procede en ningún caso la indexacién sobre la sanción moratoria; y cuando la SU hizo alusión al artículo 187, CPACA, se refería a que cuando sea pertinente, se debe actualizar o indexar pero es el valor de la cesantía, cuando no se exige o no aplica la sanción moratoria (Numerales 180 a 195 de las consideraciones); por ejemplo, el demandante en lugar de pedir sanción moratoria exige es la actualización del auxilio de cesantía que se le pagó tarde; o su reclamo es pero por un retardo de 69 días -O menos- en el giro del mismo, pues recuérdese que la sanción moratoria solo “corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento”; en este último caso, es claro que de todas maneras hubo mora en el pago del derecho (69 días del ejemplo), pero como no alcanzó a causarse la sanción moratoria, ahí sí, opera la parte de la SU de “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, esto es, que al no ocurrir la sanción moratoria, debe aplicarse “Las condenas al pago o devolución de una cantidad liquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”, ya que de todas maneras el dinero perdió su poder adquisitivo en dicho lapso de retardo y no hay la sanción moratoria para el empleador incumplido.
Pero como en el caso del actual proceso se otorga la sanción moratoria, entonces no es jurídico ordenar su indexación.” En vista de ello, lo ordenado por la primera instancia a favor de la demandante, resulta contrario a la posición unificada del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, y conforme a las consideraciones expuestas, la Sala considera que le asiste razón a la entidad demandada y por ello, revocará el numeral quinto de la sentencia de primera instancia, ya que lo ahí ordenado desconoce el precedente obligatorio de la Sentencia de Unificación. 5.
Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas'* a la parte vencida, por cuanto no asumió en el proceso una conducta que lo hiciera merecedor a esa sanción, tales como temeridad, irracionalidad absoluta a su pretensión, dilación sistemática del trámite o en deslealtad. 6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), cuyo numeral segundo de la parte resolutiva quedará así: "“Sentencia del Consejo de Estado del 1 de junio de 2017- Sección Segunda.
C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Demandante: Isabel Cecilia Herrera Gutiérrez. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Pamplona. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00118-01 Demandante: DORIS MARITZA SALINAS SALINAS Demandado: Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio-, reconocer y pagar a DORIS MARITZA SALINAS SALINAS la sanción moratoria causada desde el 29 de septiembre al 26 de octubre de 2016 (28 días calendario) por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un (1) día de salario por cada día de mora.
El salario que se tendrá en cuenta para liquidar la sanción moratoria, será el correspondiente al año 2016 sin lugar a variaciones, según lo expuesto en la parte motiva.”
SEGUNDO: REVOCAR el numeral quinto de la misma sentencia y CONFIRMAR lo demás que decidió dicha providencia.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE Se hace constar que este proveído fue aprobado por la Sala en sesión de la fecha LIDA YANN YENITZA