Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023). SEGUNDA INSTANCIA DE CUMPLIMIENTO RADICADO: 680813333002-2022-00271-01.
LINK EXPEDIENTE DIGITAL: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list _procesos.aspx?guid=680813333002202200271 016800123 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS. DEMANDANTE: JUAN CARLOS PERALTA. DEMANDADO: DISTRITO ESPECIAL, PORTUARIO, INDUSTRIAL, TURÍSTICO Y BIODIVERSO DE BARRANCABERMEJA.
ILUMINACIÓN YARIGUIES S.A. NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS: Demandante: juancaperalta@hotmail.es Demandado: defensajudicial@barrancabermeja.gov.co iluminacion@iyariguies.com SENTENCIA No: 015 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia de fecha primero (1) de diciembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BARRANCABERMEJA.
I.
ANTECEDENTES. 1. Hechos. Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta. Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 2 El señor Juan Carlos Peralta, mediante requerimiento administrativo solicitó ante el Distrito de Barrancabermeja el cumplimiento de la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 5º;
Ley 1150 de 2007, artículo 29; Ley 1386 de 2010, artículo 1º; y Ley 1073 de 2015, artículo 2.2.3.6.1.4; a efectos de que se adecue la fiducia que administra el impuesto de alumbrado público en Barrancabermeja, pues actualmente se encuentra a cargo de la empresa Iluminación Yariguies S.A., lo cual está expresamente prohibido por la Ley.
En ese sentido, al hacer entrega de la administración del impuesto a una empresa del sector privado, el Distrito de Barrancabermeja desnaturalizó el carácter público del tributo, al dar aplicación a figuras propias del derecho civil y comercial, como el de la fiducia, contradiciendo así, lo previsto en las normas invocadas como incumplidas.
Finalmente, si bien es cierto las estipulaciones contenidas en un contrato tienen un carácter obligacional y vinculante, al ser Ley para las partes, también lo es que, estas deben guardar congruencia con las normas que regulan la materia, como manifestación del principio de legalidad. 2. Pretensiones. Ordenar al Distrito de Barrancabermeja, cumplir lo dispuesto en: i) la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 5º; ii) la Ley 1150 de 2007, artículo 29; iii) la Ley 1386 de 2010, artículo 1º; y iv) la Ley 1073 de 2015, artículo 2.2.3.6.1.4; y, en consecuencia: “(…) establecer una fiducia publica que administre los impuesto o tributos del alumbrado público y cuya administración sea ejercida por el ente territorial.” II.
TRÁMITE PROCESAL. Al presente medio de control se le dio el trámite preferencial contemplado en la Ley 393 de 1997, corriendo traslado de la demanda y anexos a las entidades accionadas, quienes dentro del término concurrieron, así: 1. Distrito Especial, Portuario, Industrial, Turístico y Biodiverso De Barrancabermeja. Señala que, en efecto recibió escrito del actor encaminado al cumplimiento de las normas invocadas, la cual, fue remitida por competencia a la Secretaría Jurídica – Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta.
Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 3 Sectorial de Infraestructura. Sin embargo, de su revisión se advirtieron imprecisiones, dado que en ningún momento el Distrito de Barrancabermeja entregó la administración del impuesto de alumbrado público a un tercero, por cuanto la administración, fiscalización, liquidación, cobro persuasivo – coactivo, discusión, devoluciones e imposición de sanciones reposa a su cargo a través de la Secretaría de Hacienda.
En ese orden, es cierto que suscribió Contrato de Concesión No. 424 de 1999, con la empresa Iluminación Yariguies S.A., con el objeto de la “CONCESIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA”, pero esta última no administra el citado impuesto tributario. Además, en lo referente al Contrato de Fiducia No. 3-1-177, suscrito con la Fiduciaria Bogotá S.A., este tiene fundamento en la cláusula cuarta del contrato de concesión, y los recursos ingresados a dicho encargo fiduciario los controla y administra directamente el Distrito, quien en coordinación con la interventoría autoriza los pagos por las actividades que presta Iluminación Yariguies S.A., tal y como pueda verse de las órdenes de pago y registro de firmas de la fiducia. Conforme lo expuesto, el Distrito de Barrancabermeja viene actuando con sujeción al contenido del Contrato de Concesión No. 424 y el Otro Sí celebrado el 31 de diciembre de 2014, y demás documentos contractuales que a la fecha están vigentes, sin que en su ejecución se desconociera el ordenamiento jurídico, y menos las normas que se invocan como transgredidas, en tanto, reitera, la administración y fiscalización del tributo permanece indemne en cabeza del Distrito.
De esta manera, las pretensiones invocadas en el escrito de cumplimiento, se apoyan en hechos y consideraciones que no se ajustan a la realidad, basándose en interpretaciones que a la norma realiza el actor, desconociendo la legalidad y el principio de buena fe de las actuaciones administrativas que han sido desplegadas. Incluso, tanto ha sido correcto el manejo de la administración, que los excedentes y/o rendimientos financieros derivados de la fiducia, han sido registrados contablemente en el Distrito, y destinados única y exclusivamente para obras de expansión del alumbrado público que incrementa la cobertura del servicio.
Finalmente, solicita se declare la improcedencia de la acción de cumplimiento, al no ajustarse a los presupuestos contenidos en la Ley 393 de 1997, por cuanto el mecanismo constitucional procede cuando el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento para lograr el cumplimiento de lo reclamado, y en el caso concreto, el Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta.
Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 4 accionante cuenta con la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad para controvertir la legalidad de los actos administrativos objeto de reproche. 2. Iluminación Yariguies S.A. Hace una relación sucinta acerca de los hechos del escrito de cumplimiento, y aduce que, no es cierto que el Distrito de Barrancabermeja le hubiera entregado la administración del impuesto de alumbrado público, pues a la fecha, el ente territorial es quien asume las labores de fiscalización, liquidación, cobro coactivo, entre otros, y no Iluminación Yariguies S.A. Además, con relación al Contrato No. 0424 de 1999, el mismo ha sido objeto de diversas revisiones por parte de entes de control, como los informes de auditoría especial de la Contraloría Distrital, orientados a evaluar si se incurrió en la prohibición de la entrega a terceros de la administración de tributos, y la aplicación de la figura de la fiducia, en los que se llegó a las siguientes conclusiones: “(…) el fin de la fiducia constituida no es entregar a ILUMINACIÓN YARIGUIES la administración del impuesto de alumbrado público sino constituir la concesión de alumbrado público, la modernización, operación, mantenimiento, interventoría, energía, comisión fiduciaria y demás componentes que hacen parte de la prestación del servicio de alumbrado público de Barrancabermeja, que debe ser permanente, los términos contractuales permiten la ejecución del objeto del contrato y esto le corresponde al concesionario.” Ahora bien, resalta que, el impuesto de alumbrado público lo reglamenta y establece el Concejo Distrital de Barrancabermeja, pues es quien tiene a su cargo determinar la base gravable y quienes son los sujetos activos y pasivos del mismo; y en cuanto al cobro del tributo, es decir su recaudo y administración, siempre ha estado en cabeza del Distrito de Barrancabermeja por conducto de la Secretaría de Hacienda, sin que en ninguna vigencia fuera entregado a la Fiducia, siendo un contrato que lleva ejecutándose desde hace 23 años.
Por su parte, en lo que tiene que ver con el Contrato de Fiducia Mercantil No. 3-1- 177, suscrito con la Fiduciaria Bogotá S.A., resalta que, goza de legitimidad, y aun cuando en sede judicial admite prueba en contrario, el accionante no probó si quiera de forma sumaria que no cumple con los requerimientos de las nomas invocadas. Lo anterior, porque en virtud de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 80 de 1993: “(…) Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta.
Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 5 manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado.” Y en esa línea argumentativa, refiere que, la figura de la fiducia mercantil regida por el Código de Comercio, resulta totalmente valida, como una forma de administración o tesorería de los flujos de recaudo, pero sin transferencia de la propiedad, con lo cual, se garantiza la seguridad ciudadana y una mejor calidad de vida de los usuarios del servicio; aunado a que, de liquidarse el contrato, si bien Iluminación Yariguies S.A., funge como fideicomitente, en todo caso el Distrito de Barrancabermeja como beneficiario del acuerdo, es a quien le serán girados los remanentes, saldos finales y rendimientos financieros de la cuenta de alumbrado público.
Finalmente, solicita se declare la improcedencia de la acción de cumplimiento, porque el accionante no expone de manera precisa las razones en las que se funda el presunto desconocimiento de las normas invocadas. III. SENTENCIA IMPUGNADA. El A-quo declaró improcedente el medio de control constitucional, al encontrar que las pretensiones formuladas por el accionante conllevan a la discusión de legalidad de los actos administrativos emanados del proceso de contratación para el recaudo del impuesto de alumbrado público, y en ese orden a un debate que debe ser asumido por el Juez Contencioso Administrativo, a través de la acción ordinaria prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, dado que la solución al caso concreto no depende solamente de la observancia de una Ley o acto administrativo.
Finalmente, consideró que, si bien ante la existencia de otro instrumento judicial, el Juez de cumplimiento puede emitir pronunciamiento de fondo, siempre que se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio; lo cierto es que, en el presente asunto el actor no probó estar ante alguna de tales circunstancias, por lo que deben aplicarse los efectos del artículo 9º de la Ley 393 de 1997.
IV. IMPUGNACIÓN. Inconforme con la decisión del A-quo, el accionante solicita se revoque la sentencia de primera instancia, en síntesis, porque tratándose de la invocación de normas con fuerza material de Ley, no resulta aplicable el examen del presupuesto de la Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta.
Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 6 subsidiariedad del medio de control de cumplimiento, el cual, sólo es predicable tratándose de actos administrativos, conforme lo dispone la Sentencia C-193 de 1998. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia proferida por el juez administrativo de conformidad con el artículo 27 de la Ley 393 de 1997. 2.
Normas presuntamente incumplido. Se invocan como normas presuntamente incumplidas por los accionados, las siguientes: 2.1. Ley 80 de 1993. “ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. (…) 5. Encargos fiduciarios y fiducia pública. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren.
Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta Ley. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.” 2.2.
Ley 1150 de 2007. “ARTÍCULO
29. ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta.
Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 7 en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. 2.3. Ley 1386 de 2010. “ARTÍCULO 1°. PROHIBICIÓN DE ENTREGAR A TERCEROS LA ADMINISTRACIÓN DE TRIBUTOS.
No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados.” 2.4. Decreto 1073 de 2015. “ARTÍCULO 2.2.3.6.1.4.
Régimen de contratación para la prestación del servicio de alumbrado público a través de terceros. Los contratos relacionados con la prestación del servicio de alumbrado público que suscriban los municipios o distritos con los prestadores del mismo, se regirán por las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen, incluyendo los instrumentos de vinculación de que trata la Ley 1508 de 2012 o la disposición que la modifique, complemente o sustituya.” 3.
Problema jurídico Conforme la impugnación de la sentencia, corresponde a la Sala determinar si: ¿Se reúnen los presupuestos para la procedencia del medio de control previsto en la Ley 393 de 1997, para estudiar el cumplimiento de Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 5º; Ley 1150 de 2007, artículo 29; Ley 1386 de 2010, artículo 1º; y Decreto 1073 de 2015, artículo 2.2.3.6.1.4., frente al contrato de concesión número 429 de 1999 suscrito por el Distrito de Barrancabermeja e Iluminación Yariguies SA para la concesión del alumbrado público de Barrancabermeja? 4.
Tesis. No, por cuanto el demandante cuenta con un mecanismo judicial idóneo y eficaz ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para controvertir la legalidad de los actos administrativos dictados en el marco del proceso de concesión de alumbrado público en el Distrito de Barrancabermeja, como lo es el medio de control de nulidad simple.
Lo anterior, pues si bien con el ejercicio de la acción constitucional pretende el cumplimiento de normas con fuerza material de Ley, no es menos cierto que, las mismas se encuentran inescindiblemente atadas a la actuación administrativa surtida por el Distrito de Barrancabermeja, y el Consejo Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta.
Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 8 Distrital, en los Acuerdos 014 de 1998 y 022 de 2005, que derivaron en la suscripción del contrato de concesión y contrato de fiducia para el impuesto de alumbrado público; y por tal razón, al concurrir actos administrativos complejos, su estudio corresponde al Juez Contencioso Administrativo.
Además, en el caso concreto tampoco se acreditó que la acción de cumplimiento proceda como mecanismo subsidiario ante la existencia de un perjuicio irremediable. Por estas razones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que declaró la improcedencia del medio de control constitucional, pero por las razones que se pasan a exponer. 5.
Marco jurídico y jurisprudencial. 5.1. De la acción de cumplimiento. De conformidad con el artículo 87 de la Carta Política de 1991, la acción de cumplimiento constituye un importante mecanismo constitucional de protección y aplicación de los derechos, la cual se caracteriza por permitir que judicialmente se exija a las autoridades públicas o particulares que ejerzan función pública, la realización o el cumplimiento de un deber omitido que se encuentra claramente previsto en una norma legal o un acto administrativo.
Su objetivo está íntimamente ligado a la noción de Estado Social de Derecho, pues en virtud de tal concepto, los derechos consagrados en la normatividad jurídica dejan de ser simples postulados de contenido teórico y formal, para convertirse en una realidad tangible de verdadero disfrute para sus titulares. Esta acción fue desarrollada por la Ley 393 de 1997, de la cual se puede inferir los requisitos mínimos para su procedencia: • Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos (artículo 1).
Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta. Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 9 • Que el mandato sea imperativo, inobjetable y que esté radicado en cabeza de autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a las cuales se reclama su cumplimiento (artículos 5 y 6). • Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (artículo 8). • No procederá la acción cuando exista otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que de no proceder se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejercite la acción (artículo 9).
De los requisitos expuestos, bien puede concluirse que la acción de cumplimiento, en la manera en que fue desarrollada por el legislador, debe estar revestida de un carácter principal respecto de los restantes mecanismos de defensa judicial para que resulte procedente su estudio de fondo. 6. Caso concreto. 6.1. Hechos relevantes probados.
En el caso concreto se aportaron como pruebas las siguientes: • Acuerdo No. 014 de 1998, del Concejo Municipal de Barrancabermeja: “Por medio del cual se conceden facultades pro-tempore al señor Alcalde Municipal”, en el que se dispone en su artículo primero: “Autorícese al señor Alcalde Municipal para que mediante Decreto modifique los Acuerdos del 014 de 1963, 026 y 036 de 1978, 011 de 1983, y 010 de 1987.
Para que implemente la modernización del alumbrado público de Barrancabermeja”. (Ver PDF “008”, Folios 23 a 25, Expediente Digital) • Acuerdo No. 038 de 1998, del Concejo Municipal de Barrancabermeja: “Por medio del cual se prorrogan unas facultades concedidas al señor Alcalde”, en el que se dispone la prórroga de las facultades pro-tempore para que el mandatario Distrital, culmine con el proceso de modernización de alumbrado público.
(Ver PDF “008”, Folios 26 a 27, Expediente Digital) Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta. Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 10 • Contrato de concesión No. 0424 de 1999, con concedente: Municipio de Barrancabermeja, hoy Distrito de Barrancabermeja, y Concesionario: Consorcio Iluminación Yariguies, y objeto: “CONCESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ALUMBRADO DEL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA”, con plazo de veinte (20) años, del que se destacan los siguientes puntos: i) Facultad y autorización concedida por el Concejo de Barrancabermeja para la suscripción del contrato, como se advierte: ii) Desarrollo de proceso de licitación en el que se eligió la propuesta del Consorcio Iluminación Yariguies, así: iii) Con relación a la prestación y administración del servicio de alumbrado público, se acordó en la cláusula primera del contrato lo siguiente: Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta.
Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 11 iv) Dentro de las obligaciones especiales del concesionario contenidas en la cláusula cuarta, se pactó, entre otras: (Ver PDF “008”, Folios 39 a 52, Expediente Digital) • Acuerdo No. 038 de 1998, del Concejo Municipal de Barrancabermeja: “Por medio del cual se estructura la base gravable y los demás elemento aplicables al cobro del alumbrado público en el Municipio de Barrancabermeja”, en el que se define entre otros, el sujeto activo y sujetos pasivos del tributo, el hecho generador, su base gravable, tarifas, precisando que la Tesorería Municipal de Barrancabermeja será la encargada de facturar y cobrar la contribución del impuesto de alumbrado público, haciendo mención específica en su artículo 4º que: “La liquidación, facturación y recaudo de este tributo corresponde al municipio, el cual podrá delegar la función administrativa de facturación y recaudo en cualquier persona natural o jurídica de derecho público o privado ya sea a través de la suscripción de contrato y/o convenio o por medio de cualquier otro mecanismo autorizado por la ley.
El acto de delegación, el contrato o el convenio, se ajustarán a las disposiciones legales que rigen la materia y contendrán las cláusulas necesarias para cumplir dicho fin, ajustándose a las previsiones legales y a la naturaleza de su objeto.” (Ver PDF “008”, Folios 28 a 34, Expediente Digital) • Contrato de fiducia mercantil No. 3-1-177, suscrito entre Iluminación Yariguies S.A., como fideicomitente y Fiduciaria Bogotá S.A., como fiduciaria, con objeto: “(…) El presente contrato tiene como objeto: (i) Recibir los ingresos de la concesión provenientes de: a) El recaudo por concepto del impuesto de alumbrado público. b) El aporte de los recursos propios del FIDEICOMITENTE. c) Los recursos provenientes de los créditos que el FIDEICOMITENTE debe adquirir de acuerdo con el contrato de CONCESIÓN. (ii) Administrar los recursos recibidos.
(iii) Invertir los recursos administrados según las condiciones establecidas en el Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta. Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 12 numeral 7.3. de la cláusula séptima (7ª). (iv) Servir de fuente de pago, con los recursos recibidos, administrados e invertidos, de las obligaciones crediticias adquiridas por el FIDEICOMITENTE con el ACREEDOR VINCULADO”.
(Ver PDF “008”, Folios 53 a 67, Expediente Digital) • Escrito de renuencia de fecha 10 de octubre de 2022, suscrito por el accionante con asunto: “RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA A ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO”, dirigido al Distrito de Barrancabermeja e Iluminación Yariguies S.A., mediante el cual, solicita el cumplimiento de las normas invocado en la presente acción, anexando constancia de envió de la misma fecha al correo electrónico: contactenos@barrancebermeja.gov.co.
(Ver PDF “002”, Folios 6 a 13, Expediente Digital) 6.2. Análisis crítico. 6.2.1. De los presupuestos de procedencia del medio de control de cumplimiento. a) De la legitimación en la causa por activa. El artículo 4º de la Ley 393 de 1997, reseña que, la acción podrá ser ejercida por cualquier persona frente a normas con fuerza material de Ley o actos administrativos.
La jurisprudencia del H. Consejo de Estado, ha definido que, cuando se trate de la materialización de derechos subjetivos, contenidos en actos de carácter particular y concreto, solo el afectado o el titular del derecho puede exigir su cumplimiento. Tratándose del cumplimiento de normas con fuerza material de Ley, el señor Juan Carlos Peralta tiene legitimación en la causa por activa conforme lo dispuesto en el precitado artículo 4º, además de acreditarse su interés como residente del Distrito de Barrancabermeja y presuntamente verse afectado con la entrega de la administración del impuesto de alumbrado público a un particular. b) De la legitimación en la causa por pasiva.
Los artículos 5º y 6º de la Ley 393 de 1997, establecen que, el medio de control de cumplimiento podrá dirigirse contra autoridad pública o particular que ejerza función pública. Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta. Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 13 En el caso concreto se acredita la legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Barrancabermeja y de Iluminación Yariguies S.A., al ser las entidades de las que se alega desconocimiento a las normas invocadas por el actor en el escrito de cumplimiento. c) De la constitución en renuencia. En el artículo 8º la Ley 393 de 1997 señaló que: "(…) con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud ( )".
(Negrilla fuera de texto original) Frente a los alcances de esta norma, el H. Consejo de Estado mantiene un criterio reiterado según el cual: “(…) el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”.
En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada. En el caso particular, el señor Juan Carlos Peralta, acreditó este requisito, con la petición elevada ante el Distrito de Barrancabermeja e Iluminación Yariguies S.A., el día 10 de octubre de 2022, en la que de forma expresa solicitó el cumplimiento de la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 5º;
Ley 1150 de 2007, artículo 29; Ley 1386 de 2010, artículo 1º; y el Decreto 1073 de 2015, artículo 2.2.3.6.1.4. Así mismo, se advierte que las entidades no emitieron pronunciamiento a la petición dentro del término contemplado en el artículo 8º, inciso 2º de la Ley 393 de 1997. b) De la subsidiariedad y procedencia de la acción, frente a normas con fuerza material de Ley.
(artículo 9º de la Ley 393 de 1997). El artículo 9º de la Ley 393 de 1997, establece que el medio de control de cumplimiento no procede cuando: Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta. Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 14 i) Se trate de derechos cuya protección pueda ser garantizada a través de la acción de tutela y; ii) Cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo.
De su lado, el H. Consejo de Estado1, acerca del carácter subsidiario y residual del medio de control de cumplimiento, ha sido reiterativo en precisar lo siguiente: “La subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la Ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
Lo cual se explica en garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario.” En el caso concreto se advierte que, el actor pretende el cumplimiento de las normas que regulan la contratación estatal en materia de alumbrado público y la administración de tributos, específicamente, las contenidas en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1386 de 2010 y Decreto 1073 de 2015.
Lo anterior, al considerar que el Distrito de Barrancabermeja incurrió en la prohibición expresa de entregar la administración del impuesto de alumbrado público a la empresa Iluminación Yariguies S.A. En ese sentido, al revisar la actuación administrativa previa a la suscripción del Contrato de Concesión No. 424 de 1999, y el Contrato de Fiducia No. 3-1-177, encuentra la Sala que, el entonces Concejo Municipal de Barrancabermeja, emitió tres (3) acuerdos municipales, así: i) Acuerdo No. 014 de 1998.- En el que se autoriza al entonces Alcalde de Barrancabermeja, por un término de noventa (90) días -pro tempore-, para contratar por sistema de concesión las obras de infraestructura para la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Alberto Reyes Barreiro, Sentencia del 27 de marzo de 2014, Rad. 25000-23-41-000-2013-00444-01.
Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta. Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 15 modernización, cobertura y mantenimiento del servicio de alumbrado público en el Distrito. ii) Acuerdo No. 038 de 1998.- En el que se prorroga la faculta pro tempore otorgada en acuerdo anterior, hasta por el término de seis (6) meses más. iii) Acuerdo No. 022 de 2005.- En el que se estructura la base gravable de impuesto de alumbrado público, y se faculta de manera expresa al ente territorial, para delegar la función administrativa de facturación y recaudo en cual persona natural o jurídica de derecho público o privado mediante la suscripción de contrato o convenio.
Al confrontar los anteriores acuerdos, frente a los hechos y pretensiones que motivan la acción constitucional, se extracta que la controversia deviene de la facultad de delegación que el Concejo Distrital otorgó en favor del alcalde Distrital, pues fue a partir de esta, que se suscribieron los contratos de concesión y fiducia que censura el actor.
Y bajo ese hilo conductor, si bien es cierto, tales pretensiones se sustentan en las normas con fuerza de Ley antes reseñadas, frente a las que en principio seria procedente la acción de cumplimiento, lo es también que, su aplicabilidad inescindiblemente se encuentra atada al procedimiento administrativo que se surtió por el Distrito de Barrancabermeja para la concesión del servicio de alumbrado público.
En efecto, de la lectura del Contrato de Concesión No. 0424 de 1999, se advierte que el mismo se suscribió con el Consorció Iluminación Yariguies S.A., con un plazo de ejecución de veinte (20) años. Adicionalmente, en su apartado introductorio, se hace expresa mención que se otorga conforme la atribución constitucional establecida en el artículo 315, numeral 3º Superior, y por la autorización, otorgada por Concejo Distrital, mediante Acuerdos 014 y 038 de 1998; precisando que, para la adjudicación del contrato, se llevó a cabo proceso de licitación pública, encontrando ajustada al pliego de condiciones la propuesta presentada por el citado Consorcio.
Situación similar, se presentó con respecto al Contrato de Fiducia No. 3-1-177 suscrito con la Fiduciaria Bogotá S.A., en el que se relaciona de forma taxativa que, el mismo se suscribe en virtud del contrato de concesión, en el que: “(…) el CONCESIONARIO se obligó a constituir un CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, con una entidad fiduciaria debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria, con el Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta.
Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 16 objeto de administrar los recaudos y realizar los pagos que correspondan a la ejecución del contrato de CONCESIÓN.” De esta manera, en criterio de la Sala, las normas invocadas como incumplidas por el accionante, al estar atadas a la actuación administrativa del Distrito de Barrancabermeja, desde cuando le fueron concedidas facultades pro tempore hasta la celebración del contrato de fiducia mercantil, necesariamente conlleva el deber de estudiar los actos administrativos complejos emitidos en el marco de dicha actuación, e incluso, tocar aspectos relativos al proceso de adjudicación del contrato, en el que se podrían ver afectados los derechos del oferente elegido, los cuales, a todas luces escapan de la esfera del Juez constitucional de cumplimiento.
Y en ese sentido, guarda razón el A-quo al considerar que para el caso concreto el actor cuenta con un mecanismo judicial eficaz e idóneo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues al estar en controversia la legalidad de actos administrativos complejos, en cuya formación intervinieron diversas voluntades, entre estas, el Concejo Distrital de Barrancabermeja, corporación edilicia que no fue vinculada a la actuación; es el Juez Contencioso, a través del medio de control de nulidad simple, al que corresponde estudiar sobre la legalidad de dichos actos, y determinar si a partir del examen de los requisitos contemplados en las normas que regulan la materia, se incurrió, o no, en la prohibición de delegación de la administración de tributos.
Llevar a cabo un estudio en contrario, además de suplantar las competencias del Juez natural, conllevaría al desconocimiento del de autonomía de los entes territoriales previsto en el artículo 287 Superior, que también deberá ser estudiado por este último, en el precitado medio de control ordinario. Debe recordarse al accionante que, el fin último de la acción de cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las Leyes y de los actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible; y en tal medida la controversia propuesta en el caso concreto, como se ha venido recalcando, va más allá de exigir el cumplimiento de las disposiciones invocadas como desconocidas, de ahí que requiera un examen exhaustivo que solo puede ser garantizado por el Juez natural en el marco del proceso ordinario contencioso.
Finalmente, para la Sala, en el particular no se acreditó la concurrencia de un perjuicio irremediable para estudiar de fondo el asunto, que acorde con la Medio de Control Cumplimiento Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Juan Carlos Peralta. Demandado: Distrito de Barrancabermeja y Otro. Radicado No. 2022-00271-01 17 jurisprudencia de la H. Corte Constitucional2, exige que sea: inminente, grave, urgente e impostergable, puesto que no allegó prueba de la que se infiera la afectación derivada del desconocimiento a las normas presuntamente incumplidas, así como tampoco hizo mención de tal circunstancia ni en la demanda inicial, ni el escrito de impugnación presentado.
En consecuencia, y sin ahondar en mayores consideraciones, se dispondrá confirmar la sentencia de primera instancia en todas sus partes. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de fecha primero (1) de diciembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BARRANCABERMEJA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
TERCERO: Regístrese la actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por intermedio del Auxiliar Judicial del Despacho.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. Acta de Sala No. CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Aprobado Teams Aprobado Teams IVÁN FERNANDO PRADA MACIAS FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrado Magistrada 2 “En relación con este perjuicio, ha señalado la jurisprudencia constitucional que éste debe ser inminente, grave, urgente e impostergable, esto es, que el riesgo o amenaza de daño o perjuicio debe caracterizarse por tratarse de “… una amenaza que está por suceder prontamente;
(ii) [porque] … el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.
Véase Sentencia T- 127 de 2014.