SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Bucaramanga, dos (02) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala de Decisión a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia, ejercido por la señora BERNARDA GÓMEZ RODRIGUEZ, en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL, siendo vinculada la señora MARIA LINABEL GÓMEZ DE GARRIDO.

I.

ANTECEDENTES EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/lis t_procesos.aspx?guid=68001233300020140071300680 0123 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BERNARDA GÓMEZ RODRIGUEZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL VINCULADA: MARIA LINABEL GÓMEZ DE GARRIDO TEMA: SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – COMPAÑERA PERMANENTE NOTIFICACIONES JUDICIALES Demandante: javiereduardovillamil@gmail.com Demandado: notificacionesjudiciales@cremil.gov.co jgomez@cremil.gov.co drorlandoadm@gmail.com abedial19@hotmail.com Vinculada: marthasofiahernandezn@hotmail.com Ministerio Público: nmgonzalez@procuraduria.gov.co MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 1.

Hechos Relevantes 1.1 El Sargento Primero (R) del Ejército LUIS MARÍA GARRIDO (q.e.p.d) residía en la ciudad de Bucaramanga (S) donde mantenía una relación y tenía vida en común con la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ desde hacía más de 24 años, hasta el día 21 de septiembre de 2010 fecha de su fallecimiento. 1.2 La señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO solicitó el reconocimiento de pensión en calidad de cónyuge, afirmando que convivió con el Sargento Primero (R) del Ejército LUIS MARIA GARRIDO (q.e.p.d), conforme la declaración extrajuicio rendida en la Notaría 23 del Círculo Notarial de Bogotá de fecha 7 de octubre de 2010, declarando de mala fe una convivencia ininterrumpida por 55 años que terminó el día del fallecimiento del Sargento Primero (R) Garrido. 1.3 La señora BERNARDA GÓMEZ RODRÍGUEZ solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del Sargento Primero (R) del Ejército LUIS MARÍA GARRIDO en calidad de compañera permanente, allegando declaración juramentada rendida en la Notaria Tercera de Bucaramanga de fecha 29 de septiembre de 2010, manifestando que convivió con el Sargento Garrido en unión marital de hecho por 24 años hasta el día de su muerte. 1.4 La señora BERNARDA GÓMEZ RODRÍGUEZ, tratando de mantener su legítimo derecho y teniendo en cuenta que dependía económicamente del Sargento fallecido, acordó en principio con la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO, realizar una conciliación extrajudicial, y en tal virtud, el día 24 de septiembre de 2010 la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ y la señora LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO suscribieron acta de conciliación en el centro de conciliación de la Universidad Cooperativa de Colombia de Bucaramanga en donde se acordó que se les reconociera como beneficiarias del pago de la pensión de sobrevivientes del Sargento LUIS MARIA GARRIDO TORRES en proporción del 50% para cada una. 1.5 Mediante Resolución N° 0623 del 22 de febrero de 2011 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvió dejar pendiente por reconocer el derecho que pudiera corresponderles a las beneficiarias a la pensión del Sargento Primero (R) del Ejecito LUIS MARIA GARRIDO (q.e.p.d) hasta tanto la jurisdicción competente decida sobre el particular. 1.6 El día 07 de abril del 2011 la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ radicó escrito ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares bajo el N° 27408, contentivo del recurso de reposición contra la Resolución N° 0623 del 22 de febrero del 2011, el cual fue desatado mediante Resolución N° 3110 del 24 de junio de 2011 confirmando la resolución recurrida. 1.7 Ante la negativa de la entidad demandada de reconocerle el derecho a la señora BERNARDA GOMEZ RODRÍGUEZ, que pertenece a la tercera edad, se presentó acción de tutela, en aras de que se le protegieran los derechos EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 fundamentales, obteniendo un fallo que accedió a concederle el reconocimiento del 50% de la pensión de acuerdo a la conciliación celebrada, pero de forma provisional, hasta que esta jurisdicción se pronuncie de fondo respecto a las pretensiones de la demanda. 1.8 La señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ dependía económicamente del Sargento LUIS MARIA GARRIDO TORRES (q.e.p.d.) y, ambos derivaban su sustento de la pensión con que este contaba; además de ser la única entrada económica que percibe y el no recibirla afectaría su nivel de vida y sus derechos fundamentales. 2.

Pretensiones 2.1 Se declare nula la Resolución N° 0623 del 22 de febrero de 2011 mediante la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dispuso dejar pendiente por reconocer el derecho que le corresponde a la señora BERNARDA GÓMEZ RODRÍGUEZ a gozar de la pensión del señor Sargento Primero del Ejército LUIS MARIA GARRIDO TORRES (q.e.p.d.), hasta tanto la jurisdicción competente decida sobre el particular, así como la nulidad de la Resolución No. 3110 del 24 de Junio de 2011 por medio de la cual se confirma la Resolución N° 0623 de 2011. 2.2 A título de restablecimiento del derecho, se reconozca como beneficiaria del 100% de la pensión del señor Sargento Primero del Ejército LUIS MARIA GARRIDO TORRES a la señora BERNARDA GÓMEZ RODRÍGUEZ por ser beneficiaria de conformidad con el artículo 48 Superior y los artículos 11.1 y 40 del Decreto 4433 de 2004, así como del artículo 185 del Decreto 1211 de 1999. 2.3 Se le paguen a la señora BERNARDA GÓMEZ RODRÍGUEZ las mesadas pensionales retenidas por la entidad demandada desde el día 21 de septiembre de 2010, hasta la fecha en que sea reconocida como única beneficiaria de la mencionada pensión. 2.4 Se le reconozcan todos los demás derechos de que gozan los militares en retiro y que son designados a sus herederos (BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ), como lo es el seguro médico y demás derechos prestacionales y asistenciales otorgados por la ley. 2.5 Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 3.

Normas violadas y concepto de violación Se invocan como tales: artículos 13, 29, 48, 49 de la Constitución Política; artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2005; art. 11.1 parágrafo 2° literal a) y 40 del Decreto 4433 de 2004. EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Como concepto de violación se alega que, no se aplicaron las disposiciones vigentes en materia de seguridad social, derecho del que hace parte la pensión de sobreviviente y que goza de amparo constitucional.

Que con la decisión de dejar en suspenso el reconocimiento a la sustitución pensional, contenida en los actos acusados, se vulneró los derechos fundamentales de la señora BERNARDA GOMEZ RODIGUEZ a la vida digna, el mínimo vital móvil, el derecho a la seguridad social en razón a que dependía económicamente del señor Sargento LUIS MARIA GARRIDO TORRES, gozando de una condición especial de debilidad manifiesta que impone al Estado el deber de brindar su protección y velar por su amparo, además que, desconoció la normatividad aplicable.

Asegura que, con el acto acusado se discriminó la condición de compañera permanente que ostentó la señora BERNARDA GOMEZ RODIGUEZ, encontrándose demostrado que el señor LUIS MARIA GARRIDO TORRES residía en la ciudad de Bucaramanga y hacía vida en común con aquella, desde hacía más de 24 años hasta la fecha de su muerte, y que la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO aunque ostenta la calidad de cónyuge no hacia vida marital con el causante, pues residía en Neiva (Huila) desde hacía varia años, lejos de su domicilio.

Que entre la BERNARDA GOMEZ RODIGUEZ y la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO se celebró una conciliación en la que acordaron dividirse la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero ® LUIS MARIA GARRIDO TORRES en un porcentaje del 50% para cada una de ellas y que adicionalmente, en escrito contentivo del recurso de reposición interpuesto por la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO contra la Resolución N° 0623 de 2011, esta argumentó que constituía un hecho cierto que no existió convivencia simultanea con su fallecido esposo durante los últimos 5 años con ella y la compañera permanente, porque sí existió una separación de hecho en su condición de cónyuges durante el tiempo de convivencia del causante con su compañera permanente, manifestando que aceptaba la veracidad de la convivencia de la señora BERNARDA GÓMEZ RODRIGUEZ con el causante durante los últimos 5 años.

Sostiene que, el Decreto 4433 de 2004 establece la sustitución de la asignación de retiro o pensión que venía gozando el suboficial retirado y además, que las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales y Suboficiales, entre otras, seguirán un orden de beneficiarios donde en primer lugar dispone que será la cónyuge o compañera permanente, en este caso, la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ, quien convivió con el señor Sargento Primero Luis María Garrido Torres por 24 años, hasta la fecha de su fallecimiento, evidenciándose una unión marital de hecho que fue legalmente declarada por medio de testigos que dieron fe de la convivencia y la relación existente entre las señora Bernarda Gómez Rodríguez y el señor Sargento Luis María Garrido Torres, razón por la cual se acredita su condición de compañera permanente, lo que significa que de acuerdo con dicha normatividad, esta ostenta la calidad de beneficiaria de la pensión del señor Sargento LUIS MARIA GARRIDO TORRES, toda vez que la norma no EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 establece ni requisito o condición alguna a la ya señalada, habiendo la entidad demandada en la su Resolución N° 3110 del 24 de Junio de 2011 tenido por cumplido el requisito de convivencia de la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ por 24 años con el señor Sargento Primero LUIS MARIA GARRIDO TORRES hasta el día de su muerte. 4.

Contestación 4.1 CREMIL La entidad demandada concurre oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda, alegando que, la decisión contenida en los actos acusados fue adoptada en cumplimiento del artículo 237 del Decreto Ley 1211 de 1990, el cual establece que cuando sean presentadas peticiones de reconocimiento de pensión de beneficiarios en las cuales más de una persona pretenda la titularidad de un mismo derecho, el reconocimiento de la prestación se dejará en suspenso, indicando a los reclamantes que deben acudir a la jurisdicción competente con el objeto de que la controversia planteada sea decidida por la vía judicial, igualmente establece que en caso de existir controversia en la reclamación del beneficio prestacional, la Entidad puede suspender el reconocimiento del mismo al no tener elementos suficientes de juicio para establecer la titularidad del derecho, correspondiendo entonces a la instancia judicial definir si a quien le asiste el derecho reclamado.

Advierte que, la no convivencia al momento del fallecimiento del titular de la prestación es causal para no acceder al derecho reclamado, toda vez que la convivencia con el militar especialmente hasta el momento de su fallecimiento, resulta ser el factor determinante para acceder a la sustitución pensional dado el criterio material, es decir, la convivencia real y afectiva, y no un criterio meramente formal.

Que frente al caso bajo estudio, existen declaraciones juramentadas de las peticionarias donde manifiestan que las dos convivieron con el causante hasta el momento de su fallecimiento; es decir que, no hay certeza para establecer efectivamente quien convivió con el causante por lo menos los últimos cinco (5) años de su vida, por cuanto en las declaraciones se cruzan los tiempos de convivencia, lo cual dificulta determinar a quién le asiste el derecho para acceder a la referida prestación, y esto sólo en el evento que acredite por lo menos 5 años de convivencia, inmediatamente anteriores al fallecimiento del militar, tal y como lo exige la norma.

Lo anterior para señalar que, los actos administrativos proferidos en el caso sub examine estuvieron ajustados a la Ley, y no se desvirtúa su presunción de legalidad. De otra parte se sostiene que, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES no puede cancelar dos veces la misma prestación periódica, en detrimento de los intereses del Estado, pues en el caso sub examine el pago realizado a la beneficiarias reconocidas en su oportunidad, se realizó con base en un reconocimiento legal cuyo fundamento está contenido en el fallo de tutela proferido el 6 de febrero de 2012 por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Bucaramanga y en EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 tal virtud, la sustitución del señor Sargento Primero ® del Ejército LUIS MARÍA GARRIDO TORRES se encuentra reconocida en un 50% a la señora MARÍA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO y en el otro 50% a la señora BERNARDA GÓMEZ RODRÍGUEZ.

Solicita que, de proceder el reconocimiento pensional solicitado por la parte actora, se disponga desde la fecha de ejecutoria de la sentencia, atendiendo lo dispuesto en el referido fallo de tutela. 4.2 MARIA LINABEL GÓMEZ DE GARRIDO Concurre por conducto de curador-ad litem, señalando que es procedente la nulidad de los actos acusados, por dejar pendiente y no resolver si las partes solicitantes tenían o no el derecho a la sustitución pensional del señor LUIS MARIA GARRIDO TORRES.

Sin embargo, asegura que no hay lugar al restablecimiento del derecho reclamado por la demandante, como quiera que no aportó prueba idónea que demostrara su calidad de compañera permanente del señor LUIS MARIA GARRIDO TORRES, siendo los únicos medios de prueba las declaraciones extrajuicio por ella rendidas y por dos testigos más, los cuales no se contemplan en forma taxativa por la ley como medios de prueba y le impiden acceder a la sustitución pensional reclamada.

Que, por el contrario, a la señora LINABEL MONTEALEGRA DE GARRIDO, como beneficiaria de la sustitución pensional del señor LUIS MARIA GARRIDO TORRES, en su calidad de cónyuge, le asiste el derecho a que le sean pagadas las pensadas pensionales retenidas y las demás prestaciones y emolumentos a que tenga derecho desde el 21 de septiembre de 2010 hasta que se reconozca como única beneficiaria. 5.

Alegatos de Conclusión 5.1 Parte demandante Hace uso de esta oportunidad procesal alegando que, en el plenario se encuentra acreditada la calidad de la señora BERNANDA GÓMEZ RODRÍGUEZ de compañera permanente del señor LUIS MARIA GARRIDO TORRES, no siendo ello objeto de debate en sede administrativa ni judicial, afirmando además que, la declaración efectuada por la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO en el escrito contentivo del recurso interpuesto contra la Resolución N° 0623 de 2011 constituye plena prueba que demuestra la convivencia, la vida en pareja y el tiempo de convivencia y la dependencia económica con el difunto, que legitiman el derecho perseguido por la demandante; además del acta de conciliación del 24 de septiembre de 2010 suscrita en la que se reconoce a la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ como beneficiaria del derecho a la pensión de sobreviviente, a partir del 21 de septiembre de 2010, fecha de fallecimiento del pensionado.

EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Alega que, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, esta siempre tuvo conocimiento de quien debía ser la beneficiaria de la pensión, pues la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO declaró que no existió convivencia simultanea entre ella en calidad de cónyuge y la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ como compañera permanente y el señor LUIS MARIA GARRIDO TORRES, reconociendo la unión marital entre estos últimos y la separación de hecho durante el tiempo que convivió con la señora BERNARDA GOMEZ, lo que la legitima como única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. 5.2 Vinculada Dentro de esta oportunidad procesal concurre reiterando sus argumentos en torno a la nulidad de los actos acusados por dejar pendiente y no definir el derecho de la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO frente al derecho de sustitución pensional del señor LUIS MARIA GARRIDO TORRES y la denegatoria de la pensión de la señora BERNARDA GÓMEZ RODRIGUEZ por no acreditar su calidad de compañera permanente conforme las previsiones legales (Ley 54 de 1990 y Ley 979 de 2005, art. 4).

Solicita que, en su lugar, se restablezca el derecho de la pensión de sustitución de LUIS MARIA GARRIDO TORRES al 100% de los hijos herederos de MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO como única beneficiaria de la pensión de sustitución. 6. Concepto del Ministerio Público La señora Agente del Ministerio Público no rindió su concepto de fondo.

II. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en desarrollo de las etapas procesales de esta instancia se ejerció control de legalidad de estas. Por ello, y al no observarse vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a dictar sentencia de primera instancia. III.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema Jurídico Procede la Sala a fijar los problemas jurídicos a desatar, teniendo en cuenta los extremos de la litis: EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 PJ 1: ¿La decisión adoptada por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES mediante Resolución N° 0623 del 22 de febrero de 2011, confirmada mediante Resolución N° 3110 del 24 de junio de 2011 desconoció la normatividad en que debió fundarse, al dejar en suspenso la definición del derecho a la sustitución pensional por el fallecimiento del Sargento Primero ® del Ejército LUIS MARÍA GARRIDO TORRES? PJ2: ¿La señora BERNARDA GÓMEZ RODRÍGUEZ cumple los requisitos legales para ser beneficiaria, en su condición de compañera permanente, de la sustitución pensional por razón del fallecimiento del señor Sargento Primero ® del Ejército LUIS MARÍA GARRIDO TORRES? En caso afirmativo, corresponde a la Sala determinar en qué porcentaje tiene derecho la señora BERNARDA GÓMEZ RODRÍGUEZ a que se le reconozca la sustitución pensional. 2.

Tesis: La tesis sostenida por la Sala es afirmativa en cada uno de los problemas jurídicos planteados, conforme las consideraciones y en los términos que pasan a señalarse 3. Estudio de la Sala 3.1 Marco normativo y jurisprudencial 3.1.1 De la sustitución pensional Conforme fuere puntualizado por el H. Consejo de Estado en sentencia del 20 de febrero de 20201, a través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, y con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte “previó a las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad”.

Al respecto aclaró que, “si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse 1 Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ-Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02535-01(1452-19) EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión19”.

En dicha oportunidad refirió además que, entre los regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 199327, el legislador “permitió la creación de regímenes especiales en materia de seguridad social para atender las condiciones exclusivas de los mismos28. En el caso de las Fuerzas Militares, su régimen ha sido desarrollado principalmente por la Ley 923 de 199429 y el Decreto 4433 de 200430.

En este último cuerpo normativo se estableció la «sustitución de la asignación de retiro» como equivalente de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, previstas en el régimen general de pensiones31”. 3.1.2 De la sustitución de la asignación de retiro en el régimen de las Fuerzas Militares El Decreto 4433 de 2004 -vigente a la fecha de fallecimiento del causante (21 de septiembre de 2010)- expedido en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 20042, y por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro aplicable a las Fuerzas Militares, previó en relación con la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión, en su art. 40: “Artículo 40.

Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante.

A su turno, el artículo 11 de que trata el referido art. 40 del Decreto 4433 de 2004 preceptúa: “Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 2 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de onformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.

Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. (Negrilla de la Sala). Mediante sentencia del 12 de febrero de 20153 el H. Consejo de Estado declaró la validez condicionada de la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo”, contenida en el inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, bajo el entendido que además de la esposa o esposo, la compañera o compañero permanente también es beneficiario de la sustitución pensional, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Lo anterior, al considerar que, “la norma en cita, al establecer que solamente la esposa será la beneficiaria de la prestación –asignación de retiro o pensión de invalidez-, que se asimila a las pensiones ordinarias, impone un trato discriminatorio a la compañera permanente, en tanto desconoce que la Constitución Política en el artículo 42 protege por igual a las familias conformadas por vínculos naturales o jurídicos, y que el derecho a la sustitución pensional tiene como objeto proteger al núcleo familiar que se ve desamparado por la pérdida de quien dependían patrimonialmente.

Así las cosas, el primer aparte del inciso 3, literal b) del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, es ajustado a derecho en tanto se entienda que también es beneficiaria en forma proporcional de la sustitución pensional la compañera permanente y no solamente la esposa”. En dicha oportunidad consideró además que, “la segunda parte del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, no prevé un trato discriminatorio injustificado para la compañera permanente, pues la Corte Constitucional al analizar una norma de idéntico contenido material en la Ley 100 de 1993, definió que el otorgamiento de una cuota parte de la mesada pensional para la cónyuge separada de hecho, obedece a los efectos de la sociedad conyugal vigente, de modo que en este caso, no es necesario acreditar la convivencia al momento de la muerte del causante”. 3.1.3 De la perdida de la condición de beneficiario Al respecto el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 dispone que: 3 Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00236-00(1974-10) EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 “Artículo 12.

Pérdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho”.

Sobre el particular el H. Consejo de Estado en sentencia del 20 de febrero del 20204 advirtió frente a la citada disposición que, esta “incluye una causal de pérdida del derecho de acceso al reconocimiento de sustitución de la asignación de retiro, que vas más allá de las previsiones establecidas por el régimen general, que permitió al (a) cónyuge supérstite separado (a) de hecho ser beneficiario (a) de la citada prestación cuando demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, precisando que, tal y como lo señaló la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación 30 de mayo de 20195, los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de la aplicación de principios superiores como la favorabilidad e igualdad; oportunidad en la que consideró: “…Resalta además la Subsección la valiosa conclusión a que arribó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en fallo CSJ SL, 29 de noviembre de 2008, rad. 32393, según la cual, carecería de todo sentido que de una parte el legislador consagrara un derecho para quien «mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho», se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante, cuando la separación de hecho significa que no hay convivencia. A la anterior precisión esta Sala suma que siendo la sociedad conyugal uno de los efectos patrimoniales del matrimonio, que al no liquidarse impide la conformación de la sociedad patrimonial con el compañero(a) permanente, no pueden desconocerse sus efectos jurídicos al momento de la reclamación del reconocimiento de la sustitución pensional, en particular, cuando el cónyuge separado de hecho demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, sentido en el que debe interpretarse el inciso final del artículo 47 de la Ley 100 de 1993”. 4 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A- Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ-veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020)-Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02535-01(1452-19) 5 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602-2016), demandante: Flor Myriam Acosta Castañeda, se tiene que EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Ha considerado6, además, refiriéndose a la aplicación del ordinal 12.5 del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, lo siguiente: “…es importante hacer énfasis en que no es aplicable el ordinal 12.4 (sic) del artículo 12 de la norma en cita, que hace referencia a la pérdida de la condición de beneficiario de la sustitución pensional al cónyuge que lleve 5 o más años de separación de hecho, por lo siguiente: • Su aplicación literal es contraria a las reglas de reconocimiento de la sustitución pensional previstas en el parágrafo 2.° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que regula la forma de distribución de la asignación de retiro o pensión a sustituir, en caso de coexistir sociedad conyugal no disuelta con separación de hecho y compañero (a) permanente, sin que haya convivencia simultánea. • En efecto, esta última norma prevé el supuesto de una separación de hecho, pero la exigencia de convivencia por un término superior a cinco años no puede entenderse como los últimos cinco años de vida del causante.

Así lo ha entendido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación laboral -, al interpretar la misma regla consagrada en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 (modificada por la ley 797 de 2003) para el régimen general de pensiones;15 también lo ha corroborado la Corte Constitucional en la sentencia T-128/1616 y lo ha ratificado el mismo Consejo de Estado en decisión del 23 de septiembre de 201517 • Así las cosas, aplicar la regla del artículo 12 numeral 4, haría perder efecto útil a la prevista en el inciso final del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. • Por último, tenemos que La Ley 923 de 2004 no consagró dicha exclusión, por lo tanto, el presidente de la república no estaba facultado para cambiar los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro regulados en el ordinal 3.7. del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004. … Lo anterior, para indicar que pese a que la cónyuge tenía más de 5 años de separación de hecho, no perdió su condición de beneficiaria de la sustitución pensional, dado que no fue disuelta la sociedad conyugal, es decir, existió un vínculo jurídico que solo fue disuelto con la muerte del señor …”. 4.

Caso concreto 4.1 De lo acreditado en el plenario - El señor Sargento Primero (r) del Ejército LUIS MARIA GARRIDO TORRES devengaba asignación de retiro con cargo a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZA MILITARES, a partir del 1° de agosto de 1966, mediante Acuerdo N° 884 del 09 de septiembre de 1966, en cuantía del 85% -pág. 30-31 PDF 003 Exp.

D-; acto aprobado mediante Resolución N° 8229 del 29 de diciembre de 1966 -pág. 32-34 PDF 003 Exp. D-. - El señor LUIS MARIA GARRIDO TORRES falleció el día 21 de septiembre de 2010, conforme el Registro Civil de Defunción -pág. 46 PDF 004 Exp. D-. 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00823-01(0717-14) EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 - Los señores LUIS MARIA GARRIDO TORRES y MARIA LINABEL MONTEALEGRE VARGAS contrajeron matrimonio el día 02 de marzo de 1955 - Registro Civil de Matrimonio pág. 49 PDF 004 Exp.

D-. - Las señoras MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO (en calidad de cónyuge sobreviviente) y la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ (en calidad de compañera permanente) se presentaron a reclamar la sustitución pensional del militar fallecido Sargento Primero (r) LUIS MARIA GARRIDO TORRES; la primera de ellas el 12 de octubre de 2010 y la segunda el 29 de octubre de 2010, ambas invocando convivencia con el causante de forma permanente, continua e interrumpida hasta el su fallecimiento y manifestando que desconocían la existencia de beneficiarios con igual o mejor derecho para reclamar.

Además, cada una aportó con su petición, copia del Acta de Conciliación N° 826 del 24 de septiembre de 2010 adelantada ante el Consultorio Jurídico de la Universidad Cooperativa de Colombia de Bucaramanga, según la cual, acordaron dividirse la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero (r) del Ejército LUIS MARIA GARRIDO TORRES en un porcentaje del 50% para cada una.

La señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO presentó -pág. 42-56 PDF 004 Exp. D-: - Declaración extraproceso rendida el día 07 de octubre de 2010 ante la Notaria Veintitrés de Bogotá por la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO -pág. 51-52. - Declaración juramentada rendida por los señores CARLOS MIGUEL PEREZ BUENO y HUGO PATIÑO RODRIGUEZ, el día 27 de septiembre de 2010 ante la Notaría Sexta de Bucaramanga, en la que declararon que conocían a la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO por motivos de amistad y vecindad, quien vivió con el señor LUIS MARIA GARRIDO TORRES bajo el mismo techo y compartieron el mismo lecho por espacio de 55 años sin interrupción y hasta el último momento de su deceso, nunca se separaron de cuerpos, ni disolvieron, ni liquidaron la sociedad conyugal y ella dependió económicamente de su esposo para su subsistencia y hasta su deceso -pág. 53-54-. - Acta de Conciliación N° 00826 del 24 de septiembre de 2010 del Centro de Conciliación del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Bucaramanga, en la que se acordó -pág. 55-56: “Una Vez propuestos las diferentes fórmulas de arreglo dentro de un ambiente de imparcialidad y legalidad se llegó a un acuerdo respecto de las peticiones presentadas en los siguientes puntos:

PRIMERO: Entre las partes BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ y la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO, acuerdan que lo que corresponda a la pensión de retiro del señor LUIS MARIA GARRIDO, con cédula de ciudadanía…, (Q.E.P.D) sea subrogada el 50% para la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ y el otro 50% para la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO.

SEGUNDO: Las señoras BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ y la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO declaran en esta audiencia de Conciliación que el señor LUIS MARIA GARRIDO no dejo herederos o personas con mejor derecho que ellas para subrogarse en la pensión de retiro. EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 En este estado y por haberse llegado a un acuerdo TOTAL, debe entenderse que este HACE TRANSITO A COSA JUZGADA y la presente Acta de Conciliación presta MERITO EJECUTIVO, en concordancia con el artículo 66 de la ley 446 de 1998 y las demás normas concordantes, una vez se cumpla con el trámite del registro ordenado por el artículo 14 de la Ley 640 de 2001”. - La señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ presentó -pág. 57-67 PDF 004 Exp.

D-: - Declaración extraproceso rendida el día 29 de septiembre de 2010 ante la Notaria Tercera del Círculo de Bucaramanga por la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ –pág. 63-. - Declaración extrajuicio rendida por las señoras ANA FLORIPES OSORIO SIERRA y NOHEMY PICO VESGA, el día 28 de septiembre de 2010 ante la Notaría Tercera del Círculo de Bucaramanga, en la que declararon que conocían a la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ y que hizo vita marital y convivió con el señor LUIS MARIA GARRIDO TORRES por espacio de 23 años, cuyo vinculo estuvo vigente hasta su último día de vida, no existiendo hijos de dicha unión; que la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ dependió económicamente de su compañero hasta su fallecimiento -pág. 64- - Acta de Conciliación N° 00826 del 24 de septiembre de 2010 del Centro de Conciliación del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Bucaramanga -pág. 65-66-. - Mediante Resolución N° 0623 del 22 de febrero de 2011 la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZA MILITARES -pág. 2-6 PDF 001 Exp.

D- dispuso: “Dejar pendiente el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero (r) del Ejército LUIS MARIA GARRIDO TORRES, que pudiera corresponderle a las señoras MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO (Quien reclama como cónyuge sobreviviente), identificada con cédula de ciudadanía … a o la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ (Quien reclama como compañera permanente) identificada con la cédula de ciudadanía …, hasta tanto la jurisdicción competente determine a cuál de las dos reclamantes, le corresponde el derecho a acceder a la sustitución pensional del mencionado militar”.

Lo anterior, considerando, en lo relevante: “…11°. Que el matrimonio celebrado entre la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO y el referido militar, goza de presunción de legalidad, pero según las disposiciones del Artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, para acceder a la prestación, no es suficiente con demostrar la existencia del vínculo jurídico, de igual forma, se requiere acreditar un tiempo mínimo de convivencia material y de vida en común al momento del fallecimiento del mencionado militar y en la situación presente, no existen elementos de juicio suficientes que demuestren la existencia de una convivencia material en cohabitación bajo el mismo techo, de la peticionaria y el señor Sargento Primero (r) del Ejército LUIS MARIA GARRIDO TORRES.

EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 12°. Que por la revisión al expediente administrativo, los documentos aportados y de acuerdo con las disposiciones del Artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, se establece que no existen elementos de juicio suficientes que demuestren que la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ, hacia vida en común con el occiso Sargento Primero (r) del Ejército LUIS MARIA GARRIDO TORRES, bajo un mismo techo en una relación de afecto y ayuda mutua hasta el momento de su fallecimiento. 13°.

Que en el expediente administrativo del señor Sargento Primero (r) del Ejército LUIS MARIA GARRIDO TORRES, no se encontró manifestación alguna del militar, donde indique su situación de convivencia con las peticionarias. 14°. Que teniendo en cuenta las disposiciones del Artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, la jurisprudencia mencionada, los documentos aportados por las peticionarias y revisado el expediente administrativo del referido militar y toda vez que las pruebas aportadas, no aportan elementos de juicio suficientes que demuestren la convivencia material y efectiva de las peticionarias con el referido suboficial, es procedente dejar pendiente el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero (r) del Ejército LUIS MARIA GARRIDO TORRES, a las señoras MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO (Quien reclama como cónyuge sobreviviente) y BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ (Quien reclama como compañera permanente), hasta tanto la jurisdicción competente determine, a cuál de las dos solicitantes, le corresponde el derecho a acceder a la sustitución pensional y no se tiene en cuenta la conciliación adelantada por las peticionarias, toda vez que a la fecha del fallecimiento del militar, se encuentra vigente el Decreto 4433 de 2004, norma que en el Artículo 11, establece el orden de beneficiarios para acceder a la sustitución pensional y el derecho prestacional no es de libre disposición de las partes. - Contra la Resolución N° 0623 del 22 de febrero de 2011 la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO interpuso recurso de reposición -pág. 70-71 PDF 004 Exp.

D-. Como fundamentos del recurso interpuesto invocó los siguientes: “FUNDAMENTOS DE MI INCOFORMIDAD: Quiero expresar mi inconformidad con el acto administrativo recurrido y aclarar al despacho de que es un hecho cierto que no existió convivencia simultánea de mi fallecido esposo durante los últimos cinco años, con su compañera permanente y la suscrita, porque si existió una separación de hecho en nuestra condición de cónyuges durante el tiempo de convivencia del causante con su compañera permanente, pero se mantuvo vigente la Sociedad conyugal.

Quiero manifestarle que por error involuntario en las declaraciones aportadas se dijo que a la fecha del fallecimiento nuestra convivencia se realizó bajo el mismo techo en forma permanente continua e ininterrumpida. Cuando en realidad dicha convivencia no fue simultánea con su compañera permanente. En consecuencia le solicito que se reponga el acto administrativo recurrido y se reconozca la sustitución de la pensión de conformidad con lo señalado en el artículo 11 parágrafo 2 literal b inciso 3 del Decreto 4433 de 2.004 que señala: "Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente." Quiero rogarle que acepte el error y manifestarle que no es mi intensión confundir a ese despacho para de obtener el reconocimiento de una sustitución pensional contraria a la EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Ley ni hacer nugatorio el derecho que le corresponde a BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ, en su condición de compañera permanente, del causante, ello se puede deducir de la diligencia de conciliación aportada a la petición”. - Así mismo, contra la Resolución N° 0623 del 22 de febrero de 2011 la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ interpuso recurso de reposición -pág. 72-83 PDF 004 Exp.

D-. Como fundamento del recurso interpuesto, se invocó, en lo relevante: “En el asunto que se revisa la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ y la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE GARRIDO suscribieron un acta de conciliación para la cual solicita que se le reconozca como beneficiarias del pago de la pensión de sobrevivientes del Sargento LUIS MARIA GARRIDO TORRES, en proporción del 50 para cada una, de conformidad con la conciliación extrajudicial realizada entre ambas el día 24 de septiembre de 2.010, en el Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación de la Universidad Cooperativa de Colombia de Bucaramanga.

En el acuerdo conciliatorio la cónyuge, señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE GARRIDO acepta repartir la pensión de sobreviviente en porcentajes del 50% con la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ, teniendo en cuenta que ella ya no hacia vida marital con el difunto desde hace más de 24 años. (…) Es deber del despacho analizar el acuerdo conciliatorio realizado entre las señoras BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ y MARIA LINABEL MONTEALEGRE GARRIDO pues en primer lugar este no viola la honra, respeta y acata los elementos esenciales que integran la garantía que aseguró el constituyente por medio del derecho fundamental a la seguridad social manifestado en la pensión de sobreviviente; segundo no priva a ninguno de las posibles beneficiarias del disfrute de dicha pensión y, adicionalmente, se trata de un acuerdo que no anula ni limita en exceso el derecho a la seguridad social.

Por esta razón otorgar eficacia al acuerdo conciliatorio resulta un mecanismo legítimo y efectivo para impedir una vulneración irreparable al derecho de la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ, en cuanto le permitiría disfrutar de un porcentaje de la pensión de sobreviviente con el cual, de acuerdo con lo que manifiesta, sería posible proveerse de los elementos materiales esenciales para continuar con su proyecto de vida.

De lo anterior se concluye que mediando las condiciones fácticas precisas del caso analizado, el otorgar validez al acuerdo conciliatorio resulta acorde con los derechos fundamentales a la seguridad social a recibir pensión de sobreviviente y al mínimo vital”. - Mediante Resolución N° 3110 del 24 de junio de 2011 la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZA MILITARES -pág. 7-9 PDF 001 Exp.

D- dispuso confirmar la Resolución N° 0623 del 22 de febrero de 2011. Como fundamento de la decisión invocada consideró, en lo relevante: “…cuando se trata de establecer las condiciones para acceder a la sustitución pensional, necesariamente tiene que verificarse el cumplimiento de los requisitos señalados para tal fin. De acuerdo con lo dispuesto por la norma en mención, revisado el expediente administrativo del causante y los documentos aportados con el recurso, se encontró que la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO solicita el reconocimiento de la pensión en calidad de cónyuge, allegando la declaración rendida ante el notario veintitrés de Bogotá el día 07 de octubre de 2010, en la cual manifiesta EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 18 que convivió durante cincuenta y cinco (55) años con el señor LUIS MARIA GARRIDO TORRES hasta el día de su fallecimiento, ocurrido el día 21 del mes de septiembre del año 2010; lo cual ratifica con declaraciones ante el notario sexto de Bucaramanga, de fecha 27 de septiembre de 2010, de los señores CARLOS MIGUEL PEREZ BUENO Y HUGO PATIÑO RODRIGUEZ; que la señora BERNARDA GOMEZ RODRIGUEZ, también solicita el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del suboficial en mención en calidad de compañera permanente, allegando declaración juramentada rendida en la Notaria Tercera de Bucaramanga, de fecha 29 de septiembre de 2010, manifestando que convivió en unión marital de hecho con el señor LUIS MARIA GARRIDO TORRES, por espacio de 24 años hasta el día de su fallecimiento, lo cual ratifica con declaraciones ante notario de las señoras ANA FLORIPES OSORIO SIERRA y NOHEMY PICO VESCA, el día 28 de septiembre de 2010, quienes confirman lo manifestado por la peticionaria; aunado al hecho que en el expediente administrativo no se encontró manifestación alguna del militar, donde indique su situación de convivencia con las peticionarias y que ambas allegaron copia del acta de conciliación expedida por el Consultorio Juridico de la Universidad Cooperativa de Colombia de Bucaramanga en la cual acuerdan repartirse la pensión en el 50% para cada una, no siendo el documento idóneo para otorgar el derecho, hechos y pruebas documentales que no le permiten a esta Caja efectuar el reconocimiento de la prestación. En consecuencia y por todo lo expuesto, es procedente dejar pendiente por reconocer el derecho que pudiera corresponderle a las beneficiarias en mención dentro de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero del Ejército LUIS MARIA GARRIDO TORRES, hasta tanto la jurisdicción competente decida sobre el particular”. - La señora BERNARDA GÓMEZ RODRIGUEZ promovió acción de tutela contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios a su favor, trámite dentro del que fue vinculada la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO quien concurrió admitiendo como ciertos los hechos de la tutela (1 a 8) y solicitando se ordenara reconocer la pensión a cada una en el porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante; por su parte, CREMIL guardó silencio.

Mediante sentencia del 06 de febrero de 2012 -pág. 12-20 PDF 001 Exp. D- proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga se tuteló los derechos fundamentales a un debido proceso, mínimo vital y dignidad humana de la señora Bernarda Gómez Rodríguez, para cuya efectividad se dispuso: “SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTO las Resoluciones 0623 y 3110 de 2011 emitidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, ésta ejecute lo dispuesto en el acuerdo conciliatorio celebrado entre las señoras Bernarda Gómez Rodríguez y María Linabel Montealegre de Garrido, el 24 de septiembre de 2010, en el Consultorio Jurídico de la Universidad Cooperativa de Colombia y proceda al pago de las mesadas pensionales correspondientes, según quedó considerado.

TERCERO. SEÑALAR que las anteriores órdenes, son el resultado del amparo dispuesto, únicamente como mecanismo transitorio y hasta tanto el juez competente decida de forma definitiva sobre el asunto, debiendo entonces la señora Bernarda Gómez Rodríguez, a más tardar, dentro de los 4 meses siguientes al proferimiento de EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 19 ésta decisión, el someter el estudio del caso, ante los jueces naturales competentes, so pena de perder su efectividad, como prevé el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991” - Mediante Resolución N° 284 del 13 de febrero de 2012 la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES dio cumplimiento al fallo de tutela de fecha 06 de febrero de 2012 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga -pág. 11-14 PDF 005 Exp.

D-, y en tal virtud dispuso que, la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero ® del Ejército LUIS MARIA GARRIDO TORRES quedaba distribuida en un 50% para la señora María Linabel Montealegre de Garrido –cónyuge sobreviviente- y en un 50% para la señora Bernarda Gómez Rodríguez –compañera permanente-; advirtiendo que, el reconocimiento definitivo de la sustitución pensional del señor Sargento Primero ® del Ejército LUIS MARIA GARRIDO TORRES se efectuaría una vez se presentara fallo debidamente ejecutoriado proferido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que la pensión de beneficiarios en dicho acto reconocida tendría lugar a partir de la fecha del fallo de tutela (06 de febrero de 2012), por 4 meses, y se suspendería a partir de junio de 2012 si no se presentaba notificación a esa entidad de la demanda respectiva. - La señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL, siendo vinculada la señora BERNARDA GÓMEZ RODRIGUEZ, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Único Administrativo de Descongestión de Barrancabermeja bajo el radicado N° 68081333100020110022400; proceso dentro de la cual fue proferida sentencia de primera instancia el día 20 de octubre de 2014 denegatoria de las pretensiones -pág. 2-14 PDF 008 Exp.

D-. En dicho proceso la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO pretendió la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 0623 de 2001 y su confirmatoria Resolución N° 3110 de 2011 y a título de restablecimiento, el reconocimiento y pago, en su calidad de cónyuge sobreviviente del Sr. Garrido Torres, de un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, de la asignación y de todos los derechos prestacionales dejados de percibir.

Invocó su convivencia con el causante durante 30 años hasta el año 1985 cuando se separaron de hecho, sin liquidación de sociedad conyugal. Conforme los extremos de la litis, se fijó como problema jurídico el siguiente: “debe resolver el Despacho sí: La parte actora, en calidad de cónyuge sobreviviente, tiene derecho o no a ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente del causante Luis María Garrido Castro”; problema jurídico frente al que su tesis fue negativa.

Al respecto, se tuvo por acreditado que, la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO contrajo nupcias con el señor LUIS MARIA GARRIDO TORRES, que convivieron por 30 años y que dicho vinculo fue disuelto de hecho en el año 1985, conforme fuere afirmado por aquella en el escrito de demanda y probado con las declaraciones extrajuicio aportadas de los señores EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20 Guillermo Perdomo y Sara Castro de Perdomo, no acreditándose el criterio material de convivencia durante los últimos años de vida del Sr. Garrido Torres como factor determinante adoptado por la jurisprudencia y requisito exigido por el Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento de la sustitución pensional de este; circunstancia que se consideró, acarreó la perdida de la calidad de beneficiario de la pensión de sobreviviente por parte de la señora María Linabel Montealegre.

Frente a la señora Bernarda Gómez Rodríguez, vinculada a dicho trámite y quien concurrió a través de curador ad litem, se efectuó la consideración según la cual no obraba en el plenario prueba alguna que acreditara tanto su calidad de compañera permanente, como la convivencia durante los últimos años de vida del Sr. Garrido Torres. Así, se señaló que, no habiéndose acreditado la convivencia simultanea del causante con la señora María Linabel Montealegre y la señora Bernarda Gómez Rodríguez, ni la convivencia personal, exclusiva y concreta respecto de cada una de ellas, se imponía la denegatoria de las pretensiones.

Contra la referida sentencia de primera instancia del día 20 de octubre de 2014 no se interpuso recurso alguno y quedó ejecutoriada el día 12 de noviembre de 2014. -Obra certificación de la Coordinadora del Grupo de Tesorería de CREMIL según el cual, el último pago efectuado al señor SP (RA) LUIS MARIA TORRES GARRIDO correspondió a la nómina del mes de agosto de 2010 –PDF 011.1 Exp.

D-. -Registro Civil de Defunción de la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO, quien falleció el día 03 de julio de 2021 –PDF 021.1 Exp. D-. 4.2 Análisis de la Sala 4.2.1 Frente a la decisión de dejar en suspenso la definición del derecho a sustitución pensional En el sub lite se tiene por acreditado que tanto la aquí demandante, BERNARDA GÓMEZ RODRIGUEZ, invocando su condición de compañera permanente, como la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO, invocando su calidad de cónyuge supérstite, solicitaron ante la entidad demandada, CREMIL, la sustitución pensional por el fallecimiento del señor Sargento Primero ® del Ejército LUIS MARÍA GARRIDO TORRES, solicitudes a las que, además de adjuntar las pruebas con la que pretendían acreditar su derecho individualmente considerado, allegaron prueba del acuerdo conciliatorio entre ellas celebrado el 24 de septiembre de 2010 ante el Centro de Conciliación del Consultorio Jurídico de la Universidad Cooperativa de Colombia.

EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 La entidad demandada por su parte, dispone a través de los actos acusados, dejar pendiente el pago de los haberes del causante y el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del Sargento Primero ® del Ejército LUIS MARÍA GARRIDO TORRES, hasta tanto la jurisdicción competente determinara a cuál de las dos reclamantes le correspondía el derecho a acceder a la sustitución pensional del mencionado militar.

Lo anterior, considerando que no existían suficientes elementos de juicio que demostraran tanto que la MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO y/o la señora BERNARDA GÓMEZ RODRIGUEZ, existía una convivencia material y efectiva con el causante al momento de su fallecimiento, aunado a que, no fue tenido en cuenta el acuerdo conciliatorio celebrado, considerando que, para la fecha de fallecimiento del causante se encontraba vigente el art. 11 del Decreto 4433 de 2004 que establece el orden de beneficiarios para acceder a la sustitución pensional y el derecho prestacional no es de libre disposición por las partes.

Así y adicionalmente, con fundamento, entre otros, en el artículo 6° de la Ley 1204 de 2008 “por la cual se modifican algunos artículos de la Ley 44 de 19807 y se impone una sanción por su incumplimiento”, CREMIL adoptó la decisión contenida en los actos demandados, a cuyo tenor literal dispone: Artículo 6°. Definición del derecho a sustitución pensional en caso de controversia.

En caso de controversia suscitada entre los beneficiarios por el derecho a acceder a la pensión de sustitución, se procederá de la siguiente manera: Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes iguales entre el número de hijos comprendidos.

El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso, conforme al grado de convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan. Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto.

Si la controversia radica entre hijos y no existiere cónyuge o compañero (a) permanente que reclame la pensión, el 100% de la pensión se repartirá en iguales partes entre el total de hijos reclamantes, pero solo se ordenará pagar las cuotas que no estuvieran en conflicto, en espera a que la jurisdicción decida. Si existe cónyuge o compañero (a) permanente se asignará el 50% a este o estas(os) y sobre el 50% correspondiente a los hijos se procederá como se dispuso precedentemente”. 7 Ley 44 de 1980 “Por la cual se facilita el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales”-ante cualquier operador, sea público, privado o de un empleador que tenga a su cargo el reconocimiento de pensiones, sean estas legales o convencionales- EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 22 Al respecto se considera por la Sala que, la posibilidad de dejar en suspenso la definición del derecho a sustitución pensional a que se refiere el referido artículo 6° de la Ley 1204 de 2008, se prevé en caso de “controversia suscitada entre los beneficiarios por el derecho a acceder a la pensión de sustitución”, controversia que en el presente caso no resulta predicable, pues la concurrencia de reclamaciones no supone per se una controversia indefinible por la Administración con la virtualidad de suspender el trámite administrativo, sino además, por cuanto el derecho reclamado por las beneficiarias no se oponía entre ellas, no encontrándose por tanto CREMIL relevada de resolver de fondo la situación jurídica concreta de la peticionaria conforme las pruebas que le fueron aportadas, la normatividad vigente y las pautas jurisprudenciales aplicables.

Tampoco resulta de observancia el art. 237 del Decreto 1211 de 19908 invocado por la entidad demandada como argumento de defensa, pues dicha normativa se refiere al pago de la cuota ya reconocida y que se encuentra en litigio, con ocasión de la existencia de una controversia judicial entre los reclamantes, lo que dista de lo acontecido en sede administrativa.

Sobre el particular se considera que, si bien es cierto las peticionarias aportaron pruebas tales como sus declaraciones extrajuicio y las rendidas por terceros en las que daban cuenta de la convivencia permanente y continua con el causante hasta su fallecimiento, así como el acuerdo conciliatorio celebrado con anterioridad a las referidas declaraciones extrajuicio, reconociendo la calidad que cada una invocó – cónyuge y compañera permanente- y acordando se subrogara el 50% de la sustitución pensional del señor LUIS MARIA GARRIDO, para cada una de ellas, y que ello arrojó inconsistencias frente a la invocada convivencia sostenida con el causante, que impidió en principio establecer si se trataba de un caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, o si se trataba de un caso de no convivencia simultánea, con vigencia de unión conyugal con separación de hecho, para efectos de la aplicación de las reglas de que trata el parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, no lo es menos que, al momento de interposición de los recursos de reposición contra la Resolución N° 0623 del 22 de febrero de 2011 por las señoras MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO y la señora BERNARDA GÓMEZ RODRIGUEZ, estas afirmaron en forma coincidente que, no existió convivencia simultánea con el señor LUIS MARIA GARRIDO durante los últimos cinco años, afirmando la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO –cónyuge- que existió una separación de hecho entre ellos durante el tiempo de convivencia del causante con la señora BERNARDA GÓMEZ RODRIGUEZ –compañera permanente- (24 años), manteniéndose vigente la sociedad conyugal, precisando aspectos relacionados con los cuestionamientos en torno a la convivencia y solicitando el reconocimiento pensional conforme el parágrafo 2° literal b) inciso 3° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. 8 ARTÍCULO 237.

Controversia en la reclamación. Si se presentare controversia judicial entre los reclamantes de una prestación por causa de muerte, el pago de la cuota en litigio se suspender, hasta tanto no se decida judicialmente a qué persona corresponde el valor de esta cuota. EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 23 Lo anterior sin embargo no fue considerado por la entidad, aduciendo, para resolver los recursos interpuestos, idénticos argumentos a los invocados en la resolución recurrida, señalando que con las pruebas aportadas con las solicitudes no era posible para la Caja efectuar el reconocimiento de la prestación; desconociendo con ello los elementos de juicio que le fueron puestos de presente en dicha oportunidad procesal, los cuales debió valorar en conjunto con los medios de prueba, aplicando las reglas de la sana critica, y definir la situación jurídica relacionada con la sustitución de la asignación de retiro del señor Sargento Primero ® del Ejército LUIS MARÍA GARRIDO TORRES; ello, teniendo por acreditado que, no existió convivencia simultánea de las peticionarias con el causante durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento y se mantuvo vigente la sociedad conyugal, pero existió separación de hecho entre el causante y su cónyuge por espacio de 24 años, anterior a su fallecimiento, tiempo durante el cual mantuvo convivencia con la señora Bernarda Gómez Rodríguez.

Aunado a lo anterior, se advierte que, si bien es cierto, se trataba de definir un derecho de carácter irrenunciable, se advierte que el acuerdo conciliatorio celebrado debió ser igualmente valorado por la entidad para resolver la situación jurídica de las peticionarias, por razón de los elementos de juicio que aportaba para ello, como lo era, el reconocimiento de la calidad de compañera permanente que siempre ha invocado la señora Bernarda Gómez, por parte de la cónyuge del causante.

Se tiene además que, la aquí demandante siempre ha alegado, no solo su calidad de compañera permanente, sino su convivencia con el causante por espacio de 24 años anteriores a su fallecimiento, siendo la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO quien pidió y declaró hechos que no correspondían a la realidad relacionados con su convivencia con el causante y que atribuyó posteriormente a un error involuntario; hechos frente a los cuales se retractó, confesando en sede administrativa su no convivencia simultanea durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante.

Por lo expuesto, concluye la Sala que, la decisión adoptada por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZA MILITARES mediante Resolución N° 0623 del 22 de febrero de 2011, confirmada mediante Resolución N° 3110 del 24 de junio de 2011 desconoció la normatividad en que debió fundarse, pues contrario a lo afirmado por dicha entidad, sí contaba con los elementos de juicio legales y probatorios para definir la situación jurídica relacionada con la sustitución de la asignación de retiro del señor Sargento Primero ® del Ejército LUIS MARÍA GARRIDO TORRES, como garantía de los derechos de sus beneficiarios legales. 4.2.2 Del derecho a la sustitución pensional de la demandante – compañera permanente Sea lo primero clarificar que, si bien es cierto la decisión judicial que recae sobre el derecho a la sustitución pensional reclamado por la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO, denegatoria de las pretensiones, se encuentra ejecutoriada y por tanto se configuró el fenómeno de la cosa juzgada, no lo es menos que, dicho fenómeno no resulta predicable frente al derecho aquí reclamado EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 24 por la señora BERNARDA GÓMEZ RODRÍGUEZ, pues en este proceso no existe identidad de objeto y causa con aquel, y en el marco del problema jurídico fijado conforme los extremos de la litis, la definición del derecho en aquella oportunidad se predicó respecto de la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO.

No obstante, para efectos de establecer la existencia del derecho a la sustitución pensional reclamada por la señora BERNARDA GÓMEZ RODRÍGUEZ y determinar si cumple los requisitos legales para ser beneficiaria en su condición de compañera permanente, de la sustitución pensional por razón del fallecimiento del señor Sargento Primero ® del Ejército LUIS MARÍA GARRIDO TORRES y, de haber lugar a ello, para efectos de fijar en qué porcentaje le asiste tal derecho, se hace necesario analizar aspectos tales como la existencia o no de convivencia simultanea entre la señora BERNANDA GÓMEZ RODRIGUEZ y la cónyuge del causante MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO y la disolución o no de la sociedad conyugal y sus efectos, pues tales circunstancias inciden directamente en el derecho a la sustitución pensional que reclama la aquí demandante; estudio de tales aspectos que se asumirá únicamente para definir el derecho reclamado por la aquí demandante, pero en manera alguna el derecho de la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO (q.e.p.d), pues tal como se dijo, ya fue definido en proceso anterior.

Precisado lo expuesto, y teniendo en cuenta lo acreditado en el plenario, así como la normatividad aplicable y las pautas jurisprudenciales citadas en el acápite anterior, se tiene que, ante la existencia de una sociedad conyugal no disuelta entre el causante LUIS MARIA GARRIDO TORRES y la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO, quienes convivieron por 30 años -contrajeron nupcias el 02 de marzo de 1955 y se separaron de hecho en 1985-, y la convivencia -no simultanea sino sucesiva- del señor LUIS MARIA GARRIDO TORRES con la señora BERNARDA GÓMEZ RODRÍGUEZ por un tiempo superior a los 5 años anteriores a su fallecimiento -21 de septiembre de 2010-, es posible concluir, a la luz del supuesto previsto en el inciso final del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 que, la señora BERNARDA GÓMEZ RODRÍGUEZ, en su condición de compañera permanente, tenía derecho, a partir del día siguiente al fallecimiento del causante, esto es, el 22 de septiembre de 2010, al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro de que este era beneficiario, en un 50%, recayendo el derecho sobre el 50% restante sobre la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO en su calidad de cónyuge, en virtud de los efectos jurídicos de la sociedad conyugal no disuelta-, quien acreditó la convivencia con el causante por un tiempo superior a 5 años, en cualquier tiempo. 4.2.3 Del acrecimiento de la cuota parte de la mesada pensional De conformidad con lo dispuesto en el art. 11 del Decreto 4433 de 2004 solo la porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge, y en los demás casos no habrá lugar a acrecimiento, lo que en principio, por razón el fallecimiento de la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO, impediría predicar acrecimiento a la mesada de la aquí demandante.

EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 25 No obstante, lo anterior, el H. Consejo de Estado, en casos similares9, en virtud del principio de favorabilidad y bajo un criterio de justicia y equidad, ha aplicado la norma general, esto es, el parágrafo 1° del artículo 8° del Decreto 1889 de 199410, viabilizando con ello el acrecimiento de la cuota parte de la mesada pensional de quien se encuentra en el mismo orden (cónyuge-compañera permanente).

Así las cosas, y siguiendo la anterior pauta jurisprudencial, se concluye que, a partir del 04 de julio de 2021 -día siguiente al fallecimiento de la señora MARIA LINABEL MONTEALEGRE DE GARRIDO -cónyuge-, la parte de la pensión a que esta hubiese tenido derecho, acrecerá la porción que le corresponde a la señora BERNARDA GÓMEZ RODRIGUEZ -compañera permanente, actualmente con 81 años de edad11- correspondiéndole a partir de dicha fecha el 100% de lo que devengaba el causante por concepto de asignación mensual de retiro.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, se declarará la nulidad de la Resolución N° 0623 del 22 de febrero de 2011 mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dispuso dejar pendiente por reconocer el derecho que le corresponde a la señora BERNARDA GÓMEZ RODRÍGUEZ a gozar de la pensión del señor Sargento Primero del Ejército LUIS MARIA GARRIDO TORRES (q.e.p.d.), así como la nulidad de la Resolución No. 3110 del 24 de Junio de 2011 por medio de la cual se confirma la Resolución N° 0623 de 2011. 4.2.4 De la compensación frente al pago de mesadas Conforme fuere dispuesto por CREMIL mediante Resolución N° 284 del 13 de febrero de 2012 expedida en cumplimiento al fallo de tutela de fecha 06 de febrero de 2012 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga y lo informado por la entidad demandada en oposición al decreto de la medida cautelar solicitada en la demanda, la señora BERNARDA GÓMEZ RODRIGUEZ, a partir del 06 de febrero de 2012 viene percibiendo el 50% de la sustitución pensional -pág. 8 PDF 004-.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que, el derecho a la sustitución pensional de la señora BERNARDA GÓMEZ RODRIGUEZ se causó a partir del 22 de septiembre de 2010; que el pago del 50% de la mesada, conforme tenía derecho, tuvo lugar a partir del 06 de febrero de 2012; que a partir del 04 de julio de 2021 tiene derecho a percibir el 100% de lo que devengaba el causante por concepto de asignación de retiro y que no operó el fenómeno de la prescripción de mesadas, si en cuenta se tiene que entre la fecha de fallecimiento del causante -21 de septiembre de 2010-, la notificación de los actos acusados -04 de agosto de 2011- y la presentación de la demanda -22 de julio de 2013 -fls.1-2 PDF 003- no transcurrieron siquiera 3 años, la Sala, a título de restablecimiento del derecho, ordenará a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES reconocer y pagar a la señora BERNARDA GÓMEZ 9 Radicado 68001-23-15-000-2001-02594-01(0638-08);

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00823-01(0717-14) 10 “Cuando expire o se pierda el derecho de alguno de los beneficiarios del orden indicado en los numerales anteriores, la parte de su pensión acrecerá la porción de los beneficiarios del mismo orden”. 11 Nació el 26 de septiembre de 1941 EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 26 RODRIGUEZ la sustitución de la asignación de retiro del señor Sargento Primero ® del Ejército LUIS MARÍA GARRIDO TORRES, en un 50%, a partir del 22 de septiembre de 2010 y a partir del 04 de julio de 2021 en un 100% de lo que devengaba el causante por concepto de asignación de retiro.

Lo anterior, previo descuento de los montos pagados por concepto de mesadas a la demandante desde el mes de febrero de 2012 en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 06 de febrero del mismo año, reconociendo las diferencias que se generaron a partir del 04 de julio de 2021 y hasta que se dé cumplimiento a esta sentencia, a partir de cuando se deberá cancelar el 100% conforme lo antes señalado.

La entidad demandada deberá, además, reconocérle a la demandante los derechos prestacionales y asistenciales otorgados por la ley a que haya lugar, como beneficiaria de la sustitución pensional del señor Sargento Primero ® del Ejército LUIS MARÍA GARRIDO TORRES. Las sumas que arroje la liquidación deberán ser reajustadas conforme a los ajustes legales y actualizadas mes por mes desde la fecha en que se causó el derecho con aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh x _Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que corresponde a la mesada pensional decretada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 4. Costas. Ante la prosperidad parcial de las pretensiones y en aplicación de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARASE la nulidad de la Resolución N° 0623 del 22 de febrero de 2011 mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dispuso dejar pendiente por reconocer el derecho que le corresponde a la señora BERNARDA GÓMEZ RODRÍGUEZ a gozar de la pensión del señor Sargento Primero del Ejército EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2014-00713-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 27 LUIS MARIA GARRIDO TORRES (q.e.p.d.), así como la nulidad de la Resolución No. 3110 del 24 de junio de 2011 por medio de la cual se confirma la Resolución N° 0623 de 2011, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES reconocer y pagar a la señora BERNARDA GÓMEZ RODRIGUEZ la sustitución de la asignación de retiro del señor Sargento Primero ® del Ejército LUIS MARÍA GARRIDO TORRES, en un 50%, a partir del 22 de septiembre de 2010 y a partir del 04 de julio de 2021 en un 100% de lo que devengaba el causante por concepto de asignación de retiro.

Lo anterior, previo descuento de los montos pagados por concepto de mesadas a la demandante desde el mes de febrero de 2012 en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 06 de febrero del mismo año, reconociendo las diferencias que se generaron a partir del 04 de julio de 2021 y hasta que se dé cumplimiento a esta sentencia, a partir de cuando se deberá cancelar el 100% conforme lo antes señalado.

La entidad demandada deberá además, reconocérsele los derechos prestacionales y asistenciales otorgados por la ley a que haya lugar, como beneficiaria de la sustitución pensional del señor Sargento Primero ® del Ejército LUIS MARÍA GARRIDO TORRES. Las sumas que arroje la liquidación deberán ser reajustadas y actualizadas conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: SE DENIEGAN las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: SIN CONDENA EN COSTAS de primera instancia, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: DESE cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA.

SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia, ARCHIVESE el expediente, previas las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado según Acta N° 04 de 2023 Firmado Samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Firmado Samai Firmado Samai IVÁN FERNANDO PRADA MACIAS JULIO EDISSSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado