SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 217 TEMAS: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DEL SECTOR DOCENTE CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 81 DE LA LEY 812 DE 2003 Y EL PARÁGRAFO TRANSITORIO 1º DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PENSIÓN DE VEJEZ POR APORTES, CONSAGRADA EN LA LEY 71 DE 1988 INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2023 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promueve OLGA MARINA ZAPATA HERRERA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 31 de octubre de 2020, frente a la petición presentada el 31 de julio de 2020, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a la demandante a los 55 años de edad. 1.1.2.

Declarar que la actora, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 27 de junio de 2020, momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 1.1.3.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios, y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 27 de junio de 2020, sin que sea necesario exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 1.1.4.

Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. 1.1.5. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que 1 Expediente digital (OneDrive), archivo: 14DemandaSubsanada 2020-00229.pdf., pág. 1 y 2.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 1.1.6.

Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 1.1.7. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 1.1.8.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 1.1.9.

Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y el C.G.P.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación el Tribunal procede a resumir: La demandante nació el 20 de mayo de 1963, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 58 años de edad. 2 Ídem, pág. 3 a 8. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa La señora OLGA MARINA ZAPATA HERRERA, tuvo vinculaciones en el sector público y como docente antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 de la siguiente forma: Entidad Inicia Termina Tiempo Servicio Días Meses Años Municipio de Buenaventura (Mecanógrafa) 01/09/1992 07/04/1995 6 7 2 Contrato de prestación de servicios en educación No. 256 del 22 de agosto del 2002 12/05/2003 10/08/2003 19 2 16 Contrato de prestación de servicios en educación No. 133 del 3 de febrero de 2003 03/02/2003 13/06/2003 10 4 0 Contrato de prestación de servicios en educación No. 345 de 2003 15/07/2003 30/09/2003 15 2 0 Contrato de prestación de servicios en educación No. 683 de 2003 01/10/2003 28/11/2003 27 1 0 Decreto No. 130 del 16 de enero de 2004 Secretaria de Educación Departamental del Quindío 20/01/2004 11/07/2005 21 5 1 Decreto No. 1512 del 25 de julio de 2005 Secretaria de Educación Departamental del Quindío 26/07/2005 17/07/2006 21 11 0 Decreto No. 0691 del 14 de julio de 2006 Secretaria de Educación Departamental del Quindío 18/07/2006 10/12/2020 22 4 14 139 37 17 TOTAL TIEMPO DE SERVICIO 19 5 20 Indica que, el 31 de julio de 2020, cuando cumplió los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación por aportes como lo determina la Ley 71 de 1988, a partir del 27 de junio de 2020, fecha en la que cumplió el estatus jurídico de pensionada; sin embargo, luego de 3 meses sin respuesta el 31 de octubre de 2020 se configuró el silencio administrativo negativo. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3: Cita como normas violadas los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Inicia con una relación cronológica de las normas que consagran la pensión de jubilación, que considera son aplicables a los docentes nacionalizados, haciendo transcripción de los artículos 17 inciso b) de la Ley 6ª de 1945; 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985; 7º de la ley 71 de 1988. Respecto de esta última norma, funda el concepto de violación en que, con su expedición se les concedió a los servidores públicos y específicamente a los docentes oficiales la pensión por aportes, para lo cual debían tener 1.000 semanas cotizando en el sector público y privado, además de 60 años si son varones y 55 años si son mujeres. 3 Ibidem, fol. 8 a 21.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Dicha disposición fue ratificada por el numeral 1º, inciso 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que ese precepto indica que se aplica a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, enumerando algunas y dejando claro que si eran expedidas más normas en el futuro serían aplicables a los docentes, situación en la que quedan los docentes que realizaron o que pudieran realizar aportes al ISS completando los años de cotización en el sector público oficial.

De lo anterior, concluye que los docentes vinculados después de 1990, tiene unificado el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos del orden nacional, aplicando la normativa de ese sector. Por otra parte, expone que con la promulgación de la Ley 812 de 2003, se estableció en el artículo 81 que, a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de dicha ley, se les aplica las disposiciones pensionales anteriores, esto es, la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados o prestando el servicio público o privado con aportes del antiguo ISS.

Aduce que, como la parte actora se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio de 2003, incluso aportando al antiguo ISS, se le debe respetar la transitoriedad del régimen pensional establecido en la mencionada Ley 812, por consiguiente, le son aplicables el establecido en la Ley 71 de 1988 por haber realizado aportes al ISS con el sector privado para computarlas con el servicio oficial, siendo que esta norma es aplicables a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.

De otra parte, describe varias situaciones de los docentes, como es el haber estado vinculado en forma provisional o bajo otra modalidad como nombramiento como docente por hora catedra o por contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo al servicio docente, o haber ejercido otra actividad y luego emplearse nuevamente en el magisterio.

Expresa que, los tiempos al servicio docente antes del 1º de enero de 1980 y posteriores son acumulables, como frente a la pensión gracia se ha definido por el H. Consejo de Estado en sentencia del 26 de febrero de 2006, Rad. No. 25000-23- 25-000-2002-528-01 (3710-05). Refiere que, así la demandante se hubiera vinculado después del año 2003, se le aplicaría el Decreto 1278 de 2002, en cuanto a escalafón Docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003, de los docentes que realizaron aportes al ISS y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa estaban esperando su vinculación al sector público para completar los 20 años de aportes que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 efectuados antes del 26 de junio del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa. Como fundamento jurisprudencial transcribe un aparte de los pronunciamientos del Consejo de Estado en sentencia O-026-2017 del 16 de marzo de 2017, expediente: 25-000-23-42-000-2012-00275-01, Nº Interno: 1078-2014 y Sentencia del 16 de marzo de 2017 Rad.

No. 81001-23-33-000-2013-00285-01 (2806-15); para insistir que tiene derecho a lo pretendido. Precisa que, la transición no solo se aplica para un docente que aportaba como servidor público antes del 26 de junio de 2003, sino para aquellas personas que siendo hoy docentes, logran acreditar la aplicación de normas anteriores al año 2003, por pertenecer a un grupo de empleados, que siempre tuvieron la firme convicción de poder completar los aportes privados realizados al ISS, con los realizados al sector público, conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988; por lo cual, afirma que, la transición constituye una mínima protección de los docentes que realizaron su actividad en colegios privados, en actividades conexas con la educación, y que luego fueron vinculados a la docencia oficial.

Señala que, ha acreditado el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, prevista en el artículo 1º inciso 2º de la ley 33 de 1985 y en el artículo 7 de la ley 71 de 1988; como la vinculación como docente antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. 1.4 TRÁMITE DEL PROCESO: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 11 de diciembre de 20204. • Inadmisión de la demanda: 21 de junio de 20215. • Subsanación de la demanda: (sin fecha)6. • Admisión de la demanda: 02 de agosto de 20217. • Notificación a la demandada: 03 de agosto de 202128. 4 Expediente digital (OneDrive), archivo: 06HojaReparto 2020-00229.pdf. 5 Expediente digital (OneDrive), archivo: 10Inadmisión 2020-00229.pdf. 6 Expediente digital (OneDrive), archivo: 13SubsanacionDemanda 2020-00229.pdf. 7 Expediente digital (OneDrive), archivo: 15Auto admite demanda NYR 2020-229.pdf. 8 Expediente digital (OneDrive), archivo: 16 NOTIFICACION ESTADO ELECTRÓNICO - NRO. 0049 DEL 03-08-2021 – RAD 2020-00229.pdf.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa • Contestación de la demanda: FOMAG, 16 de noviembre 20219. • Auto fijando el litigio y decretando pruebas: 25 de enero de 202310. • Auto sanea el proceso y corre traslado para alegar de conclusión: 06 de febrero de 202211. • Sentencia en primera instancia: 12 de mayo de 202312. • Notificación de la sentencia: 15 de mayo de 202313. • Recurso de apelación demandante: 31 de mayo de 202314 • Concesión recurso de apelación: 07 de junio de 202315. • Admite recurso de apelación y corre trasladado para pronunciarse frente al recursos de apelación: 04 de julio de 202316. • Pronunciamiento frente a los recursos de apelación: FOMAG, 24 de julio de 202317. 1.5.

RESPUESTA A LA DEMANDA18 Dentro del término oportuno, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se pronunció a la demanda, oponiéndose a las pretensiones por carecer de fundamentos de derecho. En cuanto a los hechos, señala que no le constan y que deberán acreditarse. Como fundamentos de defensa, señala que los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y los nacionales y los que se vinculen a partir del 01 de enero de 1990, se regularían por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en dicha ley. 9 Expediente digital (OneDrive), archivo: 18ContestacionDemanda2020-00229NR.pdf., pág. 1 a 7. 10 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), Actuación No. 10, Archivo: 4_AUTODECRETAPRUEBAS(.pdf). 11 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), Actuación No. 13, Archivo: 8_CORRETRASLADOALEGAR(.pdf). 12 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), Actuación No. 19, Archivo: 15_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf). 13 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), Actuación No. 20, Archivo: Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf). 14 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), Actuación No. 21, Archivo: 18_MemorialWeb_RECURSODEAPELACION(.pdf). 15 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), Actuación No. 22, Archivo: 22_AUTORESUELVECONCESIONRECURSOAPELACION(.pdf). 16 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), Actuación No. 6, Archivo: 6_AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf). 17 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), Actuación No. 12, Archivo: 12_MemorialWeb_Alegatos(.pdf). 18 Expediente digital (OneDrive), archivo: 18ContestacionDemanda2020-00229NR.pdf., pág. 1 a 7.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Indica que, de conformidad con lo que disponen las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de1989, así como los Decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003 para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación los docentes deben cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios, y de este modo adquieren el estatus de pensionados y en consecuencia el derecho a devengar una mesada pensional equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de estatus.

Señala que es la Ley 812 de 2003 la que en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Propuso como excepciones, las denominadas: i) Inexistencia de a obligación, menciona que no ha actuado con el fin de atentar en contra los derechos laborales de la demandante, por el contrario, los mismos se encuentran debidamente satisfechos y así como tampoco se han violado las disposiciones incoadas por la parte actora, no puede alegarse error o inaplicación de la ley, por lo que no resulta viable el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación sin haber cumplido el lleno de los requisitos. ii) Inaplicabilidad del régimen de ley 33 de 1985 al demandante, dado que no es posible aplicar al demandante las disposiciones previstas en la ley 33 de 1985, dado que al momento de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, el demandante no contaba con la calidad de docente afiliado al Fondo de Prestaciones del Magisterio, ni mucho menos la calidad de empleado público, criterios indispensables para la prosperidad de las pretensiones. iii) Genérica, solicita que se declaren probados los hechos que configuren una excepción, como lo prevé el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.6 LA PROVIDENCIA APELADA19: La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda.

El juzgado de instancia, en atención a las pretensiones de la demanda abordó los temas de sobre el contrato realidad, particularmente, en los casos de contratos de prestación de servicios con docentes, se refirió a la posibilidad de que, una vez se encuentren probados los elementos constitutivos de una relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la persona obtenga la condición de empleado público y finalmente se pronunció sobre los regímenes que regulan los sistemas pensionales de los docentes vinculados con el Magisterio.

Reiteró que la demandante asevera que las vinculaciones con las entidades educativas con quienes laboró a través de contratos de prestación de servicios en educación, constituyen una afiliación al servicio público educativo oficial y le otorgan el derecho a estar incluida en el régimen de transición regulado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, de manera que, en su opinión, por esa vía puede reclamar el reconocimiento de una pensión de jubilación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por tener acumulados 20 años de aportes.

Respecto al contrato realidad señaló que la labor de la docente contratista no es independiente, ya que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, de manera que, en principio, la docencia prestada por medio de contratos de prestación de servicios oculta una verdadera relación laboral.

En razón a lo anterior, indicó que existió una relación laboral encubierta para los contratos No. 256 del 22 de agosto de 2002 y, No. 133 del 3 de febrero de 2003, lo que no ocurre con los contratos No. 256 del 22 de agosto de 2002 y, No. 133 del 3 de febrero de 2003 por cuanto no están suscritos, por ende, para este trámite serían inexistentes - distinto a inválidos- puesto que los actos, al no contar con sus solemnidades esenciales, se entenderían como no nacidos para la vida jurídica, ineficaces, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Refirió que, pese a establecer que entre la demandante y la demandada existió una relación laboral como consecuencia de los prenombrados contratos de prestación de servicio, no puede decirse que, por ese motivo, aquélla hubiese adquirido la condición de empleada pública, haciendo alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado, ya que, para adquirir tal calidad, es necesario que medien los 19 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), Actuación No. 19, Archivo: 15_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf).

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa componentes de una relación de carácter legal y reglamentaria. Igualmente manifestó que, tampoco se encuentra el acta de posesión al nombramiento en carrera como docente dispuesto en el Decreto 000691 del 4 de julio de 2006, siendo este soporte de fácil aporte para la parte demandante.

Sin esta pieza, el despacho no puede contar con la certeza de la fecha de inicio de la relación legal y reglamentaria con el Magisterio para efectos de determinar el régimen a aplicarle. Arguyó que, en el trámite se allegó la respuesta por parte de la Administración a la petición del 31 de julio de 2021, lo cual, desplaza la atención sobre el acto ficto para el presente asunto, se anota que no se propuso reforma alguna de demanda que permitiese al despacho centrar su análisis en la aludida decisión. Señaló que dicha célula judicial no cuenta con la certidumbre de cuándo se estableció la relación legal y reglamentaria que la parte actora alega, por consiguiente, ante las anotadas carencias, el Juzgado denegará las pretensiones de la demanda. 1.7 LA APELACIÓN: La parte actora20 presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, manifestando que la demandante tiene más de 55 años de edad y ha prestado sus servicios como servidor público por más de 21 años, encontrándose vinculada a la docencia oficial hasta la fecha de presentación de este recurso al servicio de la Secretaria de Educación Departamental.

Por lo anterior, considera que es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la ley 812 del 2003, ha de entenderse que las normas aplicables al caso en concreto son la Ley 71 de 1988 y/o Ley 33 de 1985, pues está en concordancia con lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales cotizados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional.

Arguye que, de esta manera, la docente cumplió con los requisitos establecidos en la Ley para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por esa entidad, siendo la accionada la nominadora al cumplimiento del status pensional. 20 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), Actuación No. 21, Archivo: 18_MemorialWeb_RECURSODEAPELACION(.pdf).

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Aseguro que respecto a la fecha de inicio de la relación legal y reglamentaria fue acreditada a través de Formato Único para la expedición de certificación de historia laboral expedido el 5 de agosto de 2020, en el cual de manera taxativa se indica que laboró al servicio de la Secretaria de Educación Departamental del Quindío a través del Decreto No.691 del 14 de julio de 2006 desde el 18 de julio de 2006 hasta la fecha actual.

Resalta que, en ningún momento se pretende que la hoy demandante obtenga la condición de empleada pública, empero, sí que a partir de las valoraciones que se hacen de estas pruebas, se tenga por cierta la relación laboral que emerge a partir de las mismas en virtud a la primacía de la realidad sobre las formas, dando lugar a que, los aportes realizados al sistema de seguridad social sean tenidos en cuenta para acceder a su derecho fundamental a la pensión. Expuso que dicha parte cumplió con la carga probatoria en cuanto a que, una vez fue notificada la Resolución No.06593 del 21 de diciembre de 2020 notificada electrónicamente el 14 de enero de 2021, la cual fue expedida por parte de la Secretaria de Educación Departamental del Quindío, por medio de la cual se dio respuesta extemporánea y negativa a la reclamación administrativa presentada el día 31 de julio de 2020, sin que esto altere el fondo del asunto.

Por lo anterior solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda. 1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO INSTANCIA. 1.8.1. La parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se pronunció frente al recurso de apelación21 reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de primera, adicionando que para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las leyes 33 de 21 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), Actuación No. 12, Archivo: 12_MemorialWeb_Alegatos(.pdf).

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1985, ley 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones, por lo que solicita, confirmar la sentencia de primera instancia.

1.8.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia22. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimita la competencia funcional del Juez en segunda instancia23; y no 22 Según se lee en constancia secretarial visible en el Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), Actuación No. 13, Archivo: Paso a Despacho(.pdf). 23 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia23 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso. 2.1. PROBLEMAS JURÍDICOS: Conforme los planteamientos de las partes, es menester abordar, los siguientes problemas jurídicos: ¿Se encuentra viciado de nulidad el acto administrativo demandado, que niega el derecho a reconocer la pensión de vejez por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 a la demandante, por desconocer las normas de transitoriedad del régimen pensional del sector docente? Para resolver, la Sala considera que es necesario determinar en primer lugar, ¿si la demandante se encuentra cobijada bajo el régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005? Condicionado a la respuesta que se dé al anterior interrogante, se abordarán los siguientes aspectos: ¿De ser beneficiaria del régimen de transición, cumple el actor los requisitos para que le sea reconocida la pensión de vejez por aportes, consagrada en la Ley 71 de 1988? ¿Es compatible que la parte actora devengue simultáneamente pensión de vejez por aportes y salario en el desarrollo de la actividad docente? “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único23.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional23 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa En orden a desarrollar el problema jurídico planteado y los subsidiarios, se traerá a colación el estudio que ya efectuó este Tribunal24, para resolver casos similares al presente, en los que se analizó los siguientes tópicos: (i) El régimen pensional docente; (ii) El ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en la transitoriedad del régimen del sector docente;

(iii) La compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente y (iv) el caso concreto.

2.1.1. EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro 24 Tribunal Administrativo del Quindío, sentencias de la: • Sala Tercera de Decisión, del 30 de mayo de 2019, M.P. Alejandro Londoño Jaramillo, Rad. 63001- 2333-000-2018-00188-00.

Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. • Sala Segunda de Decisión, del 18 de julio de 2019, M.P. Juan Carlos Botina Gómez, Rad. 63001- 2333-000-2018-00230-00. Demandante: Lirios Dibia Cardona Marín. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.25 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 200326, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los 25 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

RAD: 76001233100020040119501 26 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”27.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio28. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200529, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.30[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. 27 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 28 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000- 2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 29 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 30[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.

Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite31 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007. 31 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.32 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.33 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,34 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.35 32 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 33 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 34 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000- 2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000- 2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 35 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social36, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”37. 36 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 37 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23- 25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200338, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres39.40 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11).

En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 199337 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 38 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 39 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 40 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935- 2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.

Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

2.1.2. PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985, EN LA TRANSITORIEDAD DEL RÉGIMEN DEL SECTOR DOCENTE. De acuerdo con lo señalado se concluyó que, con relación a los docentes, hay que distinguir los vinculados antes de la vigencia de la mencionada normativa 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 200341, quienes en virtud de la transitoriedad del régimen pensional docente se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 1968, según sea el caso.

Así mismo, se puede indicar que los vinculados con posterioridad, se rigen por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, sus decretos reglamentarios y Leyes posteriores. La Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispone que: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones 41 La mencionada ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. (…)” Al referirse “empleado oficial” en forma genérica, es aplicable a los empleados de todos los órdenes, incluidos los docentes.

Con lo cual, el docente oficial, que al 29 de enero de 1985, no acreditara quince (15) años de servicio, se rige para efectos de su pensión de jubilación ordinaria, por lo establecido en la Ley 33 de 1985. Situación que no cambió hasta la vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, pues las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 preservaban el régimen prestacional vigente, pero a partir del 27 de junio de 2003 la Ley aplicable es la 100 de 1993 y 797 de 2003 y las posteriores que la modifiquen–se reitera.

En cuanto a la forma cómo se liquidaría la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el artículo 3 de la norma referenciada, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, establece los siguientes factores: Asignación básica, Gastos de representación, Prima técnica, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados y Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Sobre cómo se debe efectuar la liquidación y los factores a tener en cuenta para ello, el Consejo de Estado sentó una postura interpretativa en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, en las que precisó que los factores serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación.

2.1.3. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA PENSIÓN POR APORTES DE LA LEY 71 DE 1988, EN LA TRANSITORIEDAD DEL RÉGIMEN DEL SECTOR DOCENTE. De acuerdo con lo anterior, debe dilucidarse sí las disposiciones consagradas en la Ley 71 de 198842 son aplicables a los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen, para lo cual, como consecuencia, es necesario determinar si esa normativa es atribuible al sector público del orden nacional; al respecto el artículo 11 de la mencionada ley preceptúa: Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 42 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.

Del precepto trascrito se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la ley 71 de 1988, le es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional.

Al respecto el Consejo de Estado, expresa lo siguiente sobre el ámbito de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988: “Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.”43 (Negrillas fuera de texto) Ahora bien y teniendo claro lo anterior, es pertinente manifestar por la Sala que la ley 71 de 1988, posibilita a los trabajadores para obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden.

De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.44 Por lo tanto, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos, tanto en el sector público como en el privado es la Ley 71 de 198845, que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes, así: “Artículo 7.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y 43 Sentencia del 21 de febrero de 2019 de la Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00173-01(1310-14), Actor: LUIS HÉCTOR LOAIZA SEGURA, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). 44 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN. 45 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Parágrafo. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los régimenes actuales vigentes.”.46 Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199847, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.

Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.

En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".

Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).

En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector 46 Este parágrafo tachado con líneas fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 012 de 1994, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. 47 MP Dr. Hernando Herrera Vergara.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".

De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.

Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".

(Sombreado no está en el texto original). Es más, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200648, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.

Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.

Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988. 48 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,49 en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”.(Subrayas ajenas al texto citado).

Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988. El artículo 1º de este decreto señaló: “La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” El artículo 5º del mencionado decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, señala: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” El artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 201350, al estimar que el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio 49 “Constitución Política, Art. 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 50 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.51 Por último, sobre el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: “Salario base para liquidar pensión de jubilación por aportes.

Por su parte, el artículo 6º ibidem, establece el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en los siguientes términos: “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Resaltado ajeno al artículo).

Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 199752 y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación53, al estimar que no había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, como lo alegaba el demandante en esa ocasión. Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones.

Ante este vacío normativo generado por la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sección Segunda había acuñado tesis conforme la cual “la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, tal y como lo hizo en sentencia del 9 de junio de 201154. 51 Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 52 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.” 53 Radicado interno 2586-07, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Luís Enrique Álvarez Vargas. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 54 Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1117-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. En similar sentido, de la misma Subsección y con ponencia del mismo Consejero, se puede consultar sentencia del 18 de marzo de 2010, radicado interno 2322-2008.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado55, resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, proferido por el Presidente de la República, “solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010.

Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico.

Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo atinente al monto de la pensión de jubilación por aportes dispone: El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.

Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.56 En igual sentido recientemente la misma Corporación consideró ajustada al ordenamiento jurídico la interpretación que considera que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes del último año de servicios del servidor, veamos lo dicho por la alta Corporación: “Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la interpretación que consideró era la correcta, respecto a proceder a la reliquidación pensional por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, que se 55 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, entre otras cosas, dijo la Sección Segunda: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).

Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.” 56 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa tendría en cuenta el 75% pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. Análisis y valoración normativa que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.”57 Posición reiterada por la misma Sección Segunda en sede de tutela, bajo los siguientes términos: “El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A a través del fallo del 15 de febrero de 2018 confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente, en lo que tiene que ver con el régimen que el a quo aplicó, es decir, el contemplado en la Ley 71 de 1988, y modificó el ordinal segundo, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Rojas Rey en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a partir del 1.º de marzo de 2011, junto con los reajustes legales anuales correspondientes (ff. 13-17).

Como argumento de la decisión, el Tribunal accionado señaló que para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone expresamente el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado.58 Bajo el anterior panorama, para la Corporación la liquidación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, se debe calcular el ingreso base de liquidación con el 75% de los factores sobre los cuales se realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad social al que pertenece el empleado el último año de servicios.

Partiendo de todo lo anterior, es importante resaltar que la Sala conoce y no comparte la posición fijada por el Consejo de Estado en la siguiente sentencia que analiza la aplicabilidad de la pensión por aportes a los docentes en donde se afirmó: “Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que esta Sala es del criterio que, en el caso de los educadores, solo es dable aplicar la Ley 71 de 1988 (pensión de jubilación por aportes) siempre que el interesado satisfaga los requisitos 57 Sentencia del 21 de septiembre de 2018, de la SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02728- 00(AC), Actor: ALCIRA SABOGAL RIVEROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A 58 Sentencia del 7 de noviembre de 2018, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01752-01(AC), Actor: CECILIA BIBIANA ROJAS REY, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición.”59 No se comparte la mencionada interpretación pues desconoce de forma expresa la literalidad del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 al establecer que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley y por ende para ser beneficiario de la pensión por aporte de la Ley 71 de 1988 no se requiere tener régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (por demás normativa no aplicable a los docentes por lo expresamente consagrado en el artículo 279 de la misma normativa).

Por ello para aplicar la norma acá estudiada debe el demandante encontrarse vinculado al servicio docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 26 de junio de 2003 y no es requisito para ello cumplir con las condiciones consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2.1.4. COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN Y EL SALARIO EN EL RÉGIMEN DOCENTE. Al respecto el Consejo de Estado60 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 6461 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199262, en el que se dispuso: 59 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia del 19 de enero de 2023. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 63001-23-33-000-2021- 00082-01 (2439-2022) Demandante: Luz Elena Salazar Saffón Demandadas: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988 60 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990-2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 61 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” 62 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199663, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que, los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.

Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.

La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993. 64” 65 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199366, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 63 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.

C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. 64 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.

Radicación No. 0500-1233-1000-2005- 03811-01 (2527-07). 66 “Artículo 6º.- Administración del personal. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.

(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199267 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.

(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 68 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que estos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. En este orden de ideas, en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” 67 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.

Radicación No. 05001-23-31-0002004- 03824-01 (2170-08) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 69 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200270, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia71 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física72.

Teniendo definido el anterior panorama que fundamenta la respuesta a los problemas jurídicos planteados por la Corporación se resolverá el caso en concreto. 2.1.5. CASO CONCRETO. Dentro del Sub lite, tenemos como hechos probados relevantes, de acuerdo a los documentos allegados con la demanda, los siguientes: i) La señora OLGA MARINA ZAPATA HERRERA nació el 20 de mayo de 1963, según copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía73. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.

Radicación No. 68001-23-31- 000-2011-00276-01 (4268-13). 70 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 71 Ley 114 de 1913. 72 Decreto 224 de 1972. 73 Expediente digital (OneDrive), archivo: 003AnexosDemanda.pdf., pág. 33 y 35. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa ii) Que la demandante ha prestado sus servicios como docente, conforme copia de los contratos de prestación de servicios y Certificados, así: 74 Ídem, pág.40 a 44. 75 Ídem, pág. 46 a 49. 76 Ídem, pág. 50 a 56. 77 Ídem, pág. 58 a 64. 78 Ídem, pág. 67 y 68. 79 Ídem, pág. 70 y 71. 80 Este tiempo corresponde al cálculo total menos las ausencias, como se vislumbra en el certificado laboral anotado. 81 Expediente digital (OneDrive), archivo: 003AnexosDemanda.pdf., pág. 73 a 76. 82 Ídem, pág. 70 y 71. 83 Este tiempo corresponde al cálculo total menos las ausencias, como se vislumbra en el certificado laboral anotado. 84 Expediente digital (OneDrive), archivo: 003AnexosDemanda.pdf., pág. 80 a 82.

Tipo de nombramiento Periodos Certificado Tiempo Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 25674 del 22 de agosto de 2002 prestando sus servicios como docente en el Centro Educativo María Auxiliadora del Municipio de Pijao. 12 de agosto de 2002 hasta el 29 de noviembre de 2002 Copia del Contrato de Prestación de Servicios. 3 meses y 18 días Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 13375 del 03 de febrero de 2003 prestando sus servicios como docente en el Centro Educativo María Auxiliadora del Municipio de Pijao. 03 de febrero de 2003 hasta el 13 de junio de 2003.

Copia del Contrato de Prestación de Servicios. 4 meses y 9 días Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 34576 del 2003 prestando sus servicios como docente en el Centro Educativo María Auxiliadora del Municipio de Pijao. 15 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2003 Copia del Contrato de Prestación de Servicios. 2 meses y 17 días Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 68377 del 2003 prestando sus servicios como docente en el Centro Educativo María Auxiliadora del Municipio de Pijao. 01 de octubre de 2003 hasta el 27 de noviembre de 2003 Copia del Contrato de Prestación de Servicios. 1 mes y 27 días = 8,14 semanas (57 días) Decreto No. 00013078 del 16 de enero de 2004, por la cual se realiza un nombramiento en provisionalidad en el Centro Educativo María Auxiliadora del Municipio de Pijao. 20 de enero de 2004 hasta el 11 de julio de 2005 Certificado laboral expedido el 05 de agosto de 2020 por el Profesional Especializado de la Secretaria de Educación Departamental del Quindío79 y copia del Decreto 1 año, 5 meses y 22 días80 Decreto No. 0151281 del 25 de julio de 2005, por la cual se realiza un nombramiento en provisionalidad en la Institución Educativa Santa Teresita del Municipio de Pijao. 26 de julio de 2005 hasta el 17 de julio de 2006 Certificado laboral expedido el 05 de agosto de 2020 por el Profesional Especializado de la Secretaria de Educación Departamental del Quindío82 y copia del Decreto 11 meses y 22 días83 Decreto No. 00069184 del 14 de julio de 2006, por la cual se realiza 18 de julio de 2006 hasta el 18 Certificado laboral expedido el 05 de agosto de 2020 por el 1 año y 5 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa iii) Que la señora OLGA MARINA ZAPATA HERRERA laboró en el Municipio de Buenaventura (Valle) en el cargo de Mecanógrafa, desde el 01 de septiembre de 1992 hasta el 07 de abril de 1995, es decir, por un tiempo de 2 años, 7 meses y 6 días, teniéndose el salario básico mensual como factor del IBC, como se vislumbra en la Certificación Electrónica de Tiempo Laborados “CETIL”90 expedido por la Directora Administrativa del Municipio de Buenaventura el 16 de octubre de 2019. iv) Que por medio de escrito radicado en la Secretaría de Educación Departamental del Quindío el 31 de julio de 202091, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, con fundamento en la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, argumentando haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio. v) Que frente a la petición hecha por la actora, la entidad demandada no se pronunció, de ahí que se haya configurado un acto ficto, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes solicitada, si bien se allegó copia de la Resolución No. 06593 del 21 de diciembre de 202092 por 85 Ídem, pág. 83 y 84. 86 Este tiempo corresponde al cálculo total menos las ausencias, como se vislumbra en el certificado laboral anotado. 87 Expediente digital (OneDrive), archivo: 003AnexosDemanda.pdf., pág. 83 y 84. 88 Este tiempo corresponde al cálculo total menos las ausencias, como se vislumbra en el certificado laboral anotado. 89 Este tiempo corresponde al cálculo total menos las ausencias, como se vislumbra en el certificado laboral anotado. 90 Expediente digital (OneDrive), archivo: 02DemandaAnexos 2020-00229.pdf., pág. 36 a 39. 91 Ídem, pág. 26 a 32. 92 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), Actuación No. 15, Archivo: 8_MemorialWeb_Respuesta(.pdf)., pág. 36 a 39. un nombramiento en provisionalidad en la Institución Educativa Patio Bonito del Municipio de Pijao de diciembre de 2007 Profesional Especializado de la Secretaria de Educación Departamental del Quindío85 y copia del Decreto meses86 Resolución No. 1424 del 19 de diciembre de 2007, por la cual se realiza un traslado. 19 de diciembre de 2007 hasta el 30 de junio de 2009 Certificado laboral expedido el 05 de agosto de 2020 por el Profesional Especializado de la Secretaria de Educación Departamental del Quindío87 1 año, 6 meses y 11 días88 Resolución No. 1238 del 13 de abril de 2009, por la cual se realiza un traslado 01 de julio de 2009 hasta la fecha de expedición del certificado (05/08/2020) 11 año, 1 mes y 4 días89 Total Sumatoria 14 años, 38 meses y 130 días Total 17 años, 5 meses y 10 días República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa medio de la cual se da respuesta de manera negativa a la petición aducida en el numeral anterior, esta fue notificada por correo electrónico el 14 de enero de 202193, es decir, con posterioridad a la presentación del presente medio de control (11 de diciembre de 2020), sin que ello afecte el trámite del mismo. vi) De acuerdo a certificaciones expedidas por el Director del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Quindío94 y por la Directora de Nómina de Pensionados de Colpensiones95; así como la declaración extra proceso96 presentada por la actora ante Notario, la demandante no recibe pensión del Departamento ni de Colpensiones o de alguna entidad. vii) Que entre los años 2019 y 2020 (hasta el 05 de agosto) ha percibido la asignación básica mensual, la bonificación pedagógica, la bonificación mensual docentes, la pima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones, de acuerdo al Formato Único para la Expedición de Certificados de Salario, expedido el 05 de agosto de 2020 por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío97.

De acuerdo a lo probado, para la Sala la señora OLGA MARINA ZAPATA HERRERA es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto se acreditó que la demandante tuvo un primer vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a saber, el 12 de mayo de 2003 según el Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 25698 del 22 de agosto de 200299; pues valga aclarar que, el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece una condición diferente a la simple vinculación, es decir, resulta irrelevante que dicho periodo haya sido laborado a través de contratos de prestación de servicios, nombramientos provisionales, en otras palabras, es suficiente que se demuestre haber servido al Magisterio como docente en diversas épocas para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años)100. 93 Ídem, pág. 40. 94 Expediente digital (OneDrive), archivo: 02DemandaAnexos 2020-00229.pdf., pág. 89. 95 Ídem, pág. 88. 96 Ídem, pág. 95. 97 Ídem, pág. 85 y 86. 98 Ídem, pág.40 a 44. 99 Como se enunció en el hecho probado ii). 100 El Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2017 dentro del radicado 54001-23-33-000-2012- 00180-01 (1706-2015), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, ha tenido en cuenta esta modalidad de vinculación para el cómputo de los años de servicios para acceder a la pensión gracia, en decisión que mutatis mutandi resulta aplicable a la pensión de jubilación, puesto que el ordenamiento aplicable tampoco establece que la vinculación tenga que ser en una calidad especial.

Al respecto ha dicho la citada Corporación, refiriéndose a tiempos laborados a través de prestación de servicios u órdenes de trabajo, que: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Conforme a lo expuesto, al ser afirmativa la respuesta al primer interrogante, resulta necesario realizar el estudio de los requisitos para el reconocimiento de la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, cuando la misma le es aplicable.

Así se tiene que, en cuanto a la edad requerida la actora cumplió los 55 años el 20 de mayo de 2018 y según el periodo certificado como empleada pública en el Municipio de Buenaventura – Valle (2 años, 7 meses y 6 días), más el periodo certificado como docente por contrato de prestación de servicios (1 año y 11 días), más los periodos certificados en periodo de prueba, más el periodo con vinculación al Fomag en propiedad desde el 20 de enero de 2004 hasta la fecha de expedición del certificado -05/08/2020- (16 años, 4 meses y 29 días), suman 20 años y 16 días; por lo cual, la actora cumplió los 20 años de servicios, entre públicos y privados, el 20 de julio de 2020.

En ese orden, en el presente caso, resultan demostrados los cargos de violación formulados en contra del acto administrativo acusado, en tanto, la señora OLGA MARINA ZAPATA HERRERA al haber tenido una vinculación como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003; no le es aplicable la Ley 100 de 1993 sino la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes, prestación a la cual tiene derecho, en el sentido que demostró tener más de 20 años de servicios sumados el tiempo público y privado y 55 años de edad, consolidación de su estatus pensional, el 20 de julio de 2020, cuando cumplió los 20 años de servicio; siendo compatible el sueldo y la mesada pensional por aportes a reconocer.

De otra parte, como se advirtió en la parte normativa de esta providencia (ítem 2.1.2.) en virtud de la transitoriedad del régimen pensional docente, se les aplica la normativa “Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son “[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […[, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado”(Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa )//De igual forma, en lo que respeta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la “[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […[“ (Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)), y si el intérprete judicial, “[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicios del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]” (Ibídem). // En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia.// Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo el estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Leyes 33 y 62 de 1985. Por consiguiente, habrá lugar a decretarse la nulidad del acto acusado y a ordenarse el reconocimiento y pago de la pensión por aportes pretendida, equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 20 de julio de 2020.

Ahora, la suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con la fórmula adoptada por el H. Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que el debió hacerse el pago.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes. Por otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles101 como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad102.

Por tanto, la reclamación administrativa de un derecho interrumpe la prescripción porque se hizo dentro del tiempo previsto en la ley. En el presente asunto, no ha operado el fenómeno jurídico de prescripción, por cuanto, las mesadas se causaron con posterioridad al 20 de julio de 2020 y la solicitud pensional se realizó el día 31 de julio de 2020103, petición con la cual interrumpió por una sola vez y por el término de tres años la prescripción hasta el día 31 de julio de 2023; ejerciendo dentro de esta fecha el derecho de acción pues presentó la demanda el día 11 de diciembre de 2020104; razón por la cual no se encuentra prescrita mesada alguna. 101 Artículo 53 superior. 102 Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 103 Expediente digital (OneDrive), archivo: 003AnexosDemanda.pdf., pág. 26 a 32. 104 Expediente digital (OneDrive), archivo: 06HojaReparto 2020-00229.pdf.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Por último, se reconoce el derecho de la demandante de percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, lo anterior hasta la subsistencia de dicho vínculo, es decir, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio docente.

En consecuencia, a la parte actora le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación por aportes consagrada en Ley 71 de 1988, en tanto, se acreditó que la cubre el régimen transitorio consagrado en la Ley 812 de 2003, razones suficientes para REVOCAR la sentencia de primera instancia y en su lugar ACCEDER a las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en la presente providencia.

2. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS: Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 2018105 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso se constata la inexistencia de prueba de su causación, solo se observa el ejercicio del derecho de acción de la demandante, el de contradicción de la accionada, razones suficientes para negar su imposición en esta instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: REVÓQUESE la providencia impugnada, esto es, la sentencia 105 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa proferida el 12 de mayo de 2023 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas, y en su lugar se CONCEDERÁN a las pretensiones de la demanda disponiendo: “PRIMERO: DECLÁRESE LA NULIDAD del acto administrativo ficto negativo originado del silencio administrativo frente a la petición elevada por la actora el 31 de julio de 2020 y mediante la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 71 de 1988; las consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se CONDÉNESE a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar la pensión por aportes a la señora OLGA MARINA ZAPATA HERRERA, teniendo como fecha de estatus pensional el día 20 de julio de 2020, y equivalente al 75% del promedio de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre el 21 de julio de 2019 al 20 de julio de 2020.

La mesada pensional reconocida quedará sujeta a los reajustes anuales y a las deducciones de ley.

TERCERO: Las sumas debidas deberán ser indexadas mes a mes hasta la fecha de quedar en firme la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática financiera adoptada por el Consejo de Estado.

CUARTO: Se reconoce el derecho a la demandante a percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente; lo anterior, hasta la subsistencia de dicho vínculo, es decir, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio docente, conforme lo previamente considerado.

QUINTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.”

SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia, por lo expuesto brevemente.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2020-00229-01 DEMANDANTE: OLGA MARINA ZAPATA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta No. 33.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente106 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 106 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/