63001-23-33-000-2020-00050-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE PRETENDE1 Pretende la parte demandante se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1. DECLARAR el incumplimiento contractual por parte de la sociedad 1 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Archivo: 001.Demanda, pág. 6-7; y en Subcarpeta: 007.Subsanacion; Archivo: DemandaIntegrada.pdf, pág. 3-4.

Enlace: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/r/personal/sectribadmarm_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Secretaria- TAQ-2020/EXPEDIENTES-DIGITALES/PROCESOS- DIGITALIZADOS/ProcesosOrdinarios/Dr.LuisCarlos/PrimeraInstancia/Contractual/63001233300020200 005000?csf=1&web=1&e=dXHKfa República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S., identificada con Nit. 811.027.952-6, representada legalmente por ÁNGEL JOSÉ ANGARITA PAREJA o quien haga sus veces, identificado con cédula de ciudadanía 95.535.639, por la no ejecución de las actividades encomendadas durante la ejecución del contrato de Consultoría No 008 del 17 de junio de 2015. 1.1.2.

CONDENAR a la sociedad OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S., identificada con Nit. 811.027.952-6, a reintegrar a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA LTDA. EDUA, la suma de MIL OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($1.083.511.531) debidamente indexada a la fecha de pago junto con los intereses moratorios causados desde la fecha de ejecutoria de la sentencia que ordene su pago y la fecha en que se realice efectivamente el mismo; dinero cancelado por concepto de anticipo y pago de acta parcial No. 1) en ejecución del contrato de consultoría No. 008 de 2015; sin que se hubiere dado cumplimiento al objeto y obligaciones contractuales pactadas en el mismo, por parte del Contratista. 1.1.3.

CONDENAR a la sociedad OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S., identificada con Nit. 811.027.952-6, al pago de la Sanción Penal Pecuniaria contenida en la cláusula décimo tercera del contrato de Consultoría No. 008 de 2015, equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, esto es, CIENTO VEINTE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO SETENTA PESOS M/CTE ($120.390.170), de conformidad con los documentos y soportes aportados en el acápite de pruebas a favor de EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA LTDA. EDUA. 1.1.4.

EFECTUAR la liquidación Judicial del contrato, teniendo en cuenta que no se ha producido una liquidación previa ni bilateral ni unilateral del contrato. 1.1.5. CONDENAR en costas a la parte demandada OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S., identificada con Nit. 811.027.952-6. 1.1.6. DECLARAR siniestrada la póliza de seguro de garantía única de cumplimiento No. 520-47-994000031914 otorgada por la empresa ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA. 1.1.7.

Consecuencia de la declaratoria de siniestro de la póliza de seguro se haga extensiva la CONDENA de la sociedad OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa COLOMBIA, hasta el monto de las sumas aseguradas y derivado del contrato de seguro de la cual el demandante es beneficiario acorde con la póliza de garantía única de cumplimiento en favor de entidades estatales No. 520- 47994000031914, en el marco de la celebración del contrato de consultoría número 008 del 17 de junio de 2015 acorde con las siguientes coberturas: • Póliza de Garantía No. No. 520-47-994000031914, por valor asegurado de $120.390.170.20 por concepto de cumplimiento en favor de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA LTDA., “EDUA” identificada con el NIT. 890.001.424-3, en el marco de la celebración del contrato de consultoría número 008 del 17 de junio de 2015. • Póliza de Garantía No. 520-47-994000031914, por valor asegurado de $120.390.170.20 por concepto de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. en favor de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA LTDA., “EDUA” identificada con el NIT. 890.001.424-3, en el marco de la celebración del contrato de consultoría número 008 del 17 de junio de 2015. • Póliza de Garantía No. 520-47-994000031914, por valor asegurado de $601.950.851.00 por concepto de pago anticipado. en favor de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA LTDA., “EDUA” identificada con el NIT. 890.001.424-3, en el marco de la celebración del contrato de consultoría número 008 del 17 de junio de 2015. • Póliza de Garantía No. 520-47-994000031914, por valor asegurado de $120.390.170.20 por concepto de calidad del servicio. en favor de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA LTDA., “EDUA” identificada con el NIT. 890.001.424-3, en el marco de la celebración del contrato de consultoría número 008 del 17 de junio de 2015. 1.2 RESEÑA FÁCTICA2 Fundamentan las anteriores pretensiones en los siguientes hechos que la Corporación resume: Relató que, el Municipio de Armenia- a través de la Secretaría de Infraestructura Municipal, de conformidad con la delegación dada en el Decreto No 059 de 2013, 2 Ídem, pág. 4-44.

(ii) legal: análisis jurídico sobre las condiciones para dar inicio a los procesos de selección, estudios previos, proyectos de pliegos de condiciones y análisis del sector; (iii) financiero del plan de obras: un modelo financiero del proyecto. Señala que, en virtud del Convenio la entidad demandante adelantó proceso contractual y suscribió el Contrato de Consultoría No. 008 del 17 de junio de 2015 con la sociedad demandada, cuyo objeto fue: LA ESTRUCTURACIÓN TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, OPERATIVA, LEGAL Y FINANCIERA EN FASE DE FACTIBILIDAD DE LOS PROYECTOS DE:

1. VÍA MONTECARLO TRAMO II,

2. AVENIDA DE OCCIDENTE TRAMO III - VÍA DEL YULIMA (CRA 19 - AV. OCCIDENTE TRAMO III),

3. VÍA LA COLONIA (CENTRO DE CONVENCIONES – CR19), 4. CONEXIÓN CASTELLANA- COINCA (TRAMO CONEXIÓN NOGAL CARRERA 11 ENTRE CALLES 17N Y 19N), 5. AVENIDA 19 NORTE, TRAMO II (CARRERA 14 A AV. CENTENARIO) Y

6. CONEXIÓN CARRERA 15, TRAMOS I Y II (NUEVA CECILIA – AVENIDA LAS PALMAS), QUE HACEN PARTE DEL PLAN DE OBRAS A FINANCIAR A TRAVÉS DE LA CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN, AUTORIZADO MEDIANTE ACUERDO No. 020 DEL 23 DE OCTUBRE DE 2014”, y cuyo plazo de ejecución fue de ocho meses y quince días calendario, teniendo en cuenta el plazo inicial, el modificatorio y la suspensión. En cuanto al valor inicial y total del contrato dice que correspondió a la suma de MIL DOSCIENTOS TRES MILLONES NOVECIENTOS UN MIL SETECIENTOS DOS PESOS MCTE ($1.203.901.702), el cual se estipuló como forma de pago la siguiente: el cincuenta por ciento (50%) en calidad de anticipo, una vez se encontrara suscrito y perfeccionado el contrato con acta de inicio y previa presentación de la cuenta de cobro.

Y, el saldo restante, esto es, el cuarenta por ciento (40%), previa entrega de informe detallado con los respectivos estudios y diseños a nivel de fase II de los proyectos objeto del contrato de consultoría y el diez por ciento (10%) restante al cumplimiento del 100% del contrato, previa presentación de informe detallado de terminación, recibido a satisfacción y suscripción de acta de liquidación. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Hace alusión a las obligaciones del contratista, subrayando el compromiso de hacer entrega de documentos que coinciden con los componentes que conforman las estructuras del convenio suscrito con el municipio.

Refiere que, perfeccionado el contrato de consultoría número 008 del 17 de Junio de 2015, se requirió y aprobó póliza de garantía única de cumplimiento en favor de entidades estatales No. 520-47-994000031914, expedida por la Aseguradora Solidaria de Colombia, a favor de la Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia Ltda. EDUA, con amparos de cumplimiento de contrato, pago anticipado, calidad del servicio y pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales, que amparaban entre otros, la devolución de pagos anticipados, buen manejo y correcta inversión del anticipo, el cumplimiento del contrato y la calidad del servicio, entre otros.

Afirma que, dando cumplimiento a sus obligaciones contractuales, la EDUA procedió a efectuar la cancelación de los siguientes dineros: Comenta que, el día 01 de octubre de 2018, la Dirección Técnica de la Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia EDUA, mediante la Matriz de ejecución de proyectos formato Excel, enviada por la Secretaría de Infraestructura del municipio de Armenia, realizó un análisis detallado de la ejecución contractual y los productos entregados, con el fin de identificar específicamente que se había recibido por parte del Contratista y si efectivamente, se había dado cumplimiento a los condiciones y objeto contratado, detectando ciertas inconsistencias frente al cumplimiento de las obligaciones contractuales, razón por la cual a través del oficio G-EDUA-0570/2019 del 8 de abril de 2019, se realizó requerimiento al Contratista para que suministrara las evidencias que demostraran el cumplimiento contractual en las condiciones pactadas en el contrato de Consultoría. Manifiesta que, la sociedad OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S., en ningún momento dio respuesta al requerimiento efectuado, sin que se lograra subsanar las inconsistencias detectadas, consistentes en que los documentos que soportan los estudios, planos y diseños carecen de la firma de los respectivos profesionales que fungían como responsables en cada caso, por lo que, dichos documentos carecen de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa validez jurídica y eficacia, concluyendo entonces que efectivamente se presentó un incumplimiento por parte de la sociedad Contratista, puesto que los documentos que reposan en el expediente como evidencias no soportan los pagos efectuados por la EDUA por concepto de honorarios como contraprestación a los servicios contratados.

Afirma que, en vista de lo anterior la EDUA se abstuvo de autorizar el pago del saldo restante del Contrato de Consultoría 008 de 2015. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Y DEL INCUMPLIMIENTO3 Como sustento jurídico la parte actora invoca los artículos 141 y 159 de la Ley 1437 de 2011 y frente a la responsabilidad contractual, los artículos 1494, 1495, 1600, 1602, 1603, 1604, 1610, 1613, 1614, 1615 y del Código Civil; artículos 870, 871, 1036, 1046, 1047 y 1051 del Código del Comercio, y artículos 11, 14, 23, 26, 32, 52,53 de la Ley 80 de 1993;

Ley 400 de 1997 y demás normas concordantes. Argumenta que, las omisiones evidenciadas corresponden a los documentos del componente de la obligación contractual No. 4 que debía entregar el contratista en lo relacionado con la estructuración técnica, administrativa, operativa, legal y financiera, los cuales constituyen el incumplimiento del objeto contratado, recalcando que tratándose de responsabilidad contractual por culpa presunta a la luz del artículo 1604 del C.C. incumbe al contratista probar el cumplimiento de cada una de las obligaciones, es decir, la carga de la prueba se invierte.

Asimismo, indica que el incumplimiento de las obligaciones se ha definido como la falta de realización de la acción u omisión acordada en origen de la relación jurídica, tanto por la realización incompleta, defectuosa o irregular, dando lugar a las consecuencias jurídicas para el deudor, según lo establecido en el artículo 101 del C.C. Indica cómo se generó el incumplimiento respecto a cada obligación contractual, en los términos que se citan a continuación: • ‹‹Obligación contractual: Ejecutar las actividades del contrato dentro del plazo pactado.

Omisión: Para valorar el cumplimiento en la ejecución de las actividades contractuales pactadas en el contrato de Consultoría No. 008 de 2015 dentro del 3 Ídem, Pág. 44-50. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa término establecido, es necesario verificar lo dispuesto en el numeral 4° de la cláusula cuarta (4), toda vez que en ella se relacionan los documentos que el contratista debía entregar bajo una serie de condiciones, y según soportes que reposan en el expediente, dicha entrega se realizó de manera defectuosa, puesto que los mismos se entregaron parcialmente y sin las firmas de los profesionales responsables, materializando así su omisión. Específicamente, el contratista debía entregar por cada proyecto levantamientos topográficos, vías y pavimentos, estudio de tránsito y plan de manejo del tránsito, estudios geotécnicos, evaluación del impacto y valoración ambiental, hidrología, diseño estructural, diseño urbanístico, redes, cálculo de cantidades de obra, presupuesto y otros, análisis Jurídico sobre condiciones para dar Inicio a los Procesos de Selección, proyección estudios previos, proyectos de pliegos de condiciones, análisis del sector y modelo Financiero del Plan de Obras, y aunque algunos fueron entregados en medio físico, son productos que no gozan de legalidad, validez y eficacia jurídica, puesto que la firma, es la que permite identificar, asegurar y/o autenticar la identidad del autor o profesional responsable, además de obrar como prueba irrefutable del consentimiento y verificación de la integridad y aprobación de la información contenida en el documento que se expide, otorgándole el carácter legal.

Frente a este punto es importante mencionar un aparte del “Informe Final de Auditoría Modalidad Especial del Proyecto de Obras Financiadas a través de la Contribución de Valorización”, realizado por la Contraloría Municipal de Armenia, en la cual se determinó un hallazgo en el Contrato de Consultoría 008 de 2015, con tipificación administrativa con posible incidencia fiscal, en razón a que los diseños entregados no cumplieron el lleno de los requisitos, ni la finalidad para la cual fueron contratados (cumplimiento contrato Interadministrativo 013 de 2015 - nótese que el objeto contractual es el mismo): “Contrato sin el cumplimiento de todas las condiciones de entrega, como son planos detallados con firma de profesionales responsables, memorias de cálculos, carta de responsabilidad de los diseño, cálculos de cantidades de obra, especificaciones técnica, análisis unitarios y además la Secretaria de Infraestructura le hace recibo a la EDUA y esta a su vez le dio recibo a la empresa OPCION, DISEÑO Y CONSTRUCCIONES LTDA, cancelando a esta empresa un valor de $1.203.901.702, sin el cumplimiento de los productos a entregar ni las condiciones legales establecidas.

Ahora bien, frente a la ausencia de firmas de cada profesional responsable en los documentos entregados por el Contratista, la auditoria especial adelantada por dicho ente de control, la cual de manera similar al criterio o postura plasmada, consideró que los documentos suministrados carecen de sustento jurídico: “Los planos entregados a la EDUA y esta a su vez a la Secretaria de Infraestructura no fueron productos de un diseño técnicamente realizado solo son, documentos producidos que carecen de legalidad, sustento jurídico y técnico ya que los mismos carecen de firmas de los profesionales responsable, faltan memorias de cálculo; dejando como consecuencia haber realizado no solo, la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa licitación sin contar con unos diseños serios, sino además violando el marco jurídico de la contratación estatal.” De los argumentos expuestos, se concluye, que el contratista no llevo a cabo sus obligaciones conforme a lo establecido en el expediente contractual por lo tanto, y tratándose de una obligación de resultado, se da la obligación por no cumplida. • Obligación contractual: Poner a disposición el personal suficiente para la ejecución de las actividades propias del contrato.

Omisión: Frente a esta obligación es menester citar nuevamente el “Informe Final de Auditoria Modalidad Especial del Proyecto de Obras financiadas a través de la Contribución de Valorización”, emitido por la Contraloría Municipal de Armenia en auditoria especial de valorización realizada en la EDUA, a través del cual se determinó que la mayoría de los profesionales que integraban el equipo mínimo requerido al Contratista para la ejecución del contrato de Consultoría 008 de 2015, desconocían dicha situación, desconocían al Contratista, no presentan ningún vínculo contractual con OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S.: El sub contratista elegido por la EDUA para la firma del contrato 008 de 2015 debía cumplir con un personal idóneo el cual, fue presentado en la propuesta y, era obligación para este sub contratista cumplir con este personal, no se evidencio documento alguno por medio del cual se apruebe a la EDUA cambiar de personal pero, esta auditoria pudo establecer a través de, entrevistas a los profesionales supuestamente contratados, pudiendo constatar que, la mayoría no conocían a Armenia ni mucho menos ejecutaron los estudios y diseños mencionadosían a Armenia ni mucho menos ejecutaron los estudios y diseños mencionados.

Se obtuvo un primer acercamiento por parte de estos profesionales por medio telefónico donde expresaron no haber tenido ningún nexo con la valorización en Armenia, situación que no se pudo consolidar en un medio físico y digital debido a que no respondieron más a los llamados de este ente de control. De conformidad con lo expuesto, es claro que el Contratista presentó un equipo mínimo requerido para la ejecución del contrato de Consultoría 008 del 2015 y con el cual se adjudicó el contrato, que no correspondía a la realidad, y que los profesionales que cumplían con la idoneidad y experiencia no tuvieron participación en la ejecución contractual, denotándose claramente el incumplimiento de la presente obligación; inclusive y ante la ausencia de las rúbricas en los documentos entregados, se efectuó requerimiento al contratista, el cual República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa nunca fue absuelto.

Por lo tanto, al no tener certeza de quien o quienes fueron los profesionales encargados de emitir los levantamientos topográficos, estudios, diseños, cálculo de cantidades de obra, presupuesto y otros, proyecto de estudios previos y estudios del sector, modelo financiero del plan de obras, georreferenciación de acuerdo al Sistema de Coordenadas que maneja las Empresas Públicas de Armenia EPA y localización, nivelación y referenciación del eje diseñado y aprobado, y demás documentación requerida en fase de factibilidad, se tiene por no cumplida la obligación. • Obligación contractual: Desarrollar las actividades establecidas dentro del alcance del objeto del contrato.

Omisión: Es pertinente indicar al Despacho, que la Sociedad Contratista no desarrolló las actividades establecidas dentro del alcance del objeto del contrato, pues como ya se explicó y demostró, no dio cumplimiento a las obligaciones pactadas en los numerales 1°, 2°, 3° y 4° de la cláusula cuarta del contrato consistentes en ejecutar las actividades dentro del plazo pactado, contar con el personal idóneo para la ejecución del contrato y hacer entrega de los documentos en lo relacionado con la estructuración técnica, operativa, legal y financiera en fase de factibilidad de los proyectos antes enunciados.

Y en efecto, las evidencias que reposan en el expediente contractual que allegó el contratista como soporte del cumplimiento de sus obligaciones, no pueden ser considerados productos de un diseño técnicamente realizado, solo son documentos producidos que carecen como ya se indicó de legalidad, sustento jurídico y técnico, ya que no se encuentran suscritos por el profesional responsable de su elaboración y aprobación; así mismo, no se entregaron memorias de cálculo de diseños y/o predimensionamientos, ni la información en medio digital. • Obligación contractual: 4.

Hacer entrega de los siguientes documentos: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Omisión: Como ya se refirió en el acápite de los hechos, y a lo largo de la presente demanda, el Contratista no dio cumplimiento a esta obligación de dar y hacer.

En efecto, del análisis realizado por la Dirección Técnica de la EDUA – Matriz Ejecución proyectos contrato de Consultoría 008 de 2015, se constata que los productos entregados por cada componente en cada proyecto no cumplieron con las condiciones pactadas en el Contrato, tampoco cuentan con las firmas de los República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa profesionales responsables de su elaboración y aprobación, situación que dio lugar a unos hallazgos fiscales y disciplinarios por parte de la Contraloría Municipal de Armenia en auditoría realizada.

En consecuencia, se tiene por no cumplida la obligación. Así las cosas, es evidente las falencias e irregularidades que se presentaron durante la ejecución contractual, situaciones que desencadenaron en el incumplimiento contractual por parte de la sociedad OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S., configurándose de igual manera un Detrimento Patrimonial ya que toda la contratación estatal debe obedecer a los principios de Economía, Eficacia y Eficiencia, los cuales no se observaron en el contrato de Consultoría 008 de 2015.

Aunado, a lo anterior vale la pena resaltar que la sociedad Contratista tampoco realizó una correcta inversión de los recursos entregados por la EDUA, puesto que no generó los productos a los que se obligó en fase de factibilidad de conformidad con el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013, aun cuando la EDUA cumplió con los pagos estipulados en el contrato.›› 1.4 TRÁMITE PROCESAL • Presentación de la demanda: 12 de marzo de 20204. • Auto inadmite la demanda: 6 de julio de 20205 • Subsanación de la demanda: 21 de julio de 20206 • Auto admite la demanda: 6 de agosto de 20207. • Notificación de la demanda: 8 de agosto de 20208. • Traslado de la demanda: Desde el 11 de septiembre hasta el 23 de octubre de 20209. • Contestación Aseguradora Solidaria: 15 de octubre de 202010. • Traslado excepciones: 14, 15 y 16 de noviembre de 202011. • Pronunciamiento frente a las excepciones: 17 de noviembre de 202012. 4 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Archivo: 001.Demanda.pdf, pág. 128. 5 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Archivo: 003.AutoInadmiteDemanda.pdf. 6 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: 007.Subsanacion. 7 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Archivo: 008.AutoAdmite.pdf. 8 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Archivo: 009.InformeAutoAdmite.pdf y Subcarpeta: 010.Notificacion, Archivo: NotificacionAgenciaNacional.pdf, Notificación Admisorio Contractual.pdf, AcuseReciboCorreo.pdf 9 Constancia visible en SAMAI, índice 14. 10 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: 011.ContestaciónDemanda, 011.1AseguradoraSolidaria, Archivo: Correo.pdf, Notificación Admisorio Contractual.pdf, AcuseReciboCorreo.pdf 11 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Archivo: 012TrasladoExcepciones0050pdf. 12 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: 014PronunciamientoExcepciones, Archivo: EXCEPCIONES DEMANDA CONTRACTUAL OPCION DISEÑO Y CONSTRUCCION - ASEGURADO.pdf, y Correo.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa • Auto resuelve excepciones, declara no probada la excepción de configuración del fenómeno de la prescripción en materia de seguros: 26 de noviembre de 202013. • Recurso de apelación: 30 de noviembre de 202014. • Auto concede recurso de apelación: 9 de diciembre de 202015. • Auto del Consejo de Estado resuelve revocar auto apelado y en su lugar, declara probada la excepción de prescripción frente a la compañía de seguros demandada: 19 de mayo de 202316. • Auto Estese a lo Resuelto por el C.E, y decide dictar sentencia anticipada, decreta pruebas, fija el litigio y corre traslado para alegar de conclusión: 26 de junio de 202317. • Alegato de conclusión EDUA: 12 de julio de 202318. • Concepto del Ministerio Público: 12 de julio de 202319. 1.5 RESPUESTA A LA DEMANDA 1.5.1 OPCION DISEÑO CONSTRUCCION S.A.S. No se pronunció.

1.5.2. ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA La sociedad aseguradora acepta como ciertos los hechos relacionados con la suscripción del Convenio y el Contrato de Consultoría No. 08 de 2015, y la existencia del análisis realizado sin aceptar el contenido del mismo, manifestando que los demás hechos en que se fundan las pretensiones deberán ser probados por la parte actora; pasando a oponerse a las mismas al considerar que no se evidencia el incumplimiento total y definitivo de las obligaciones del contratista afianzado.

Como excepciones de mérito propuso, entre otras, las denominadas (i) Cumplimiento de las obligaciones y objeto del contrato de consultoría 008 de 2015 por parte del contratista Opción 13 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Archivo: 017AutoResuelveExcepciones.pdf 14 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Archivo: Recurso de apelación contra auto 0313 dl 26-11-2020.pdf y Correo.pdf 15 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Archivo: 020AutoConcedeApelacion.pdf 16 Expediente SAMAI de segunda instancia, índice 8.

Documento: 40_AUTOQUERESUELVEAPELACIONDEA UTO_REVOCAAUT(.pdf) NroActua 8 17 Expediente SAMAI índice 30. Documento: 4_AutoEsteALoResuelto(.pdf) Nr oActua 30. 18 Expediente SAMAI índice 30. Documento: 7_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) N roActua 35. 19 Expediente SAMAI índice 30. Documento: 007Correo(.pdf) NroActua 34 y 006Concepto Ministerio Público (.pdf) NroActua 34.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Diseño y Construcciones S.A.S., (ii) Culpa del contratante empresa para el desarrollo urbano de Armenia EDUA en la ejecución contractual; en tanto, el contratista hizo entrega de voluminoso contenido documental técnico que fueron debidamente recibidos a satisfacción por parte de EDUA y por ello autorizó el segundo pago, quedando solo pendiente el 10%, y (iii) la configuración de la prescripción en materia de seguros frente a los amparos de la póliza 520-47-994000031914, con fundamento en el artículo 1081 del Código de Comercio y en la línea del Consejo de Estado indicó que, el cumplimiento del seguro debe ser exigido por el Asegurado-Beneficiario dentro de los dos años siguiente a la fecha en la cual se conoció o debió conocer los hechos constitutivos de incumplimiento por parte del contratista, aplicando la prescripción ordinaria También propuso otros medios de oposición frente a las pretensiones elevadas en su contra, relacionados con la citada póliza, las que no se desarrollan dado que las pretensiones en su contra ya fueron desatadas al declarar la prescripción de las mismas. 1.6 ALEGATOS DE LAS PARTES 1.6.1 EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA LTDA. EDUA La sociedad demandante considera que los informes allegados al proceso evidencian el incumplimiento de las obligaciones contractuales en cuanto a la ejecución de las actividades que debían adelantarse dentro del plazo pactado y los documentos que debían ser entregados por el contratista, los cuales fueron defectuosos e incompletos, y reitera que a la luz del artículo 1604 del CC incumbe al contratista la carga de la prueba.

Refiere que el incumplimiento le ocasionó graves perjuicios a la EDUA, cuando esta cumplió de buena fe con los pagos a la demandada a fin de que esta cumpliera con lo pactado y como se demuestra la incorrecta inversión y la falta de amortización del anticipo se debe condenar al pago de la restitución de este y del acta parcial I; además de los intereses, indexación, la cláusula penal pecuniaria y las costas.

Así como, se dan los presupuestos necesarios para liquidar judicialmente el contrato objeto del proceso. Advierte que no deben prosperar los argumentos de la parte demandada relacionados con la acreditación del pago como cumplimiento de las obligaciones contraídas con los documentos, actas o informes parciales que se hubieren llegado a cancelar durante la ejecución del contrato, cuando las partes culminan a paz y salvo el compendio de obligaciones adquiridas con ocasión al contrato es con el acta de liquidación del contrato, según la ley 80 de 1992.

En otras palabras, el contrato de consultoría, entre otros aspectos, opera para viabilizar obras públicas, por ende, para que las pretensiones en este caso sean reconocidas es menester probar que los insumos que se obtuvieron por la EDUA en virtud del contrato que se alega como incumplido, no fueron recibidos por el Municipio a satisfacción, quién es en ultimas el beneficiario de los proyectos viales a realizar.

Manifiesta que es evidente que el producto de la consultoría debía ser entregado al Municipio de Armenia, para iniciar los procesos de selección respectivos, sin embargo, la prueba de esta entrega no está en el plenario y tampoco obra documento alguno que acredite la insatisfacción del ente territorial por los insumos realizados en virtud de la ejecución de la consultoría. Agrega que la EDUA señala que la información suministrada es insuficiente, incompleta y que algunos de los documentos que la respalda están sin firma; sin embargo, la demandante no explica que hizo con dicha información, solo menciona un requerimiento a la contratista para que complete la información y explique su origen, pero no advierte si la misma fue entregada a la entidad territorial que la requería y cuál fue la manifestación que esta última realizó en relación con los productos entregados.

Puntualiza diciendo que, para poder predicar incumplimiento en el contrato de consultoría, era menester probar que los trabajos que debía entrega la EDUA al Municipio de Armenia en virtud de la consultoría, no eran idóneos ni cumplían con República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa las especificaciones técnicas requeridas por dicho ente territorial, en caso contrario, afirmaciones como la falta de firma de documentos o la falta de entrega de alguna información específica, son asuntos que a lo sumo podrían predicar un incumplimiento parcial de la consultoría, siempre y cuando, hicieran inviables los proyectos a realizar, a la luz de la óptica del titular de los proyectos viales.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cabe advertir que la Sala no observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo el asunto, previas las siguientes consideraciones.

2.1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN, DE LA DEMANDA Y DE SENTENCIA DE FONDO, JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA En este punto y como condición para el pronunciamiento de fondo del proceso, se pronuncia el Tribunal sobre los presupuestos procesales atinentes a la acción y la demanda, la jurisdicción y competencia, la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad de los litigantes para ser partes, el ejercicio del derecho de postulación, la caducidad y la legitimación en la causa.

Lo primero que se debe decir es que esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del presente proceso, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 152 numeral 4 del CPACA. Asimismo, la Sala considera que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, existiendo demanda en forma a la luz de los artículos 161 y 162 del CPACA.

Es preciso recordar que el medio de control está dirigido a la declaratoria de incumplimiento contractual y las consecuentes condenas de reintegro de lo cancelado y el pago de la sanción penal por la no ejecución de las actividades encomendadas durante la ejecución del contrato de Consultoría No 008 del 17 de junio de 2015 celebrado entre la EDUA y la sociedad OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S, por lo cual, considera la Sala que la sociedad demandante al ser parte del acuerdo contractual se encuentra legitimada por activa para deprecar dichas pretensiones; así también, para solicitar la liquidación judicial del contrato, conforme lo dispone el artículo 141 del CPACA.

Por su parte, la legitimación en la causa por pasiva de una parte se encuentra acreditada República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa por ser la sociedad OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. en razón a que fungía como contratista del Contrato de Consultoría Nro. 008 de 2015 y de quien se alega incumplió con sus obligaciones contractuales.

De otra parte, no se acredita legitimación en la causa por pasiva respecto a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA debido a que en providencia del 18 de mayo de 2023 el Consejo de Estado declaró probada la excepción de prescripción en su favor, que por ende desde ya se indica que no resulta procedente el análisis de las pretensiones relacionadas con la declaración de siniestrada de la póliza de seguro de garantía única de cumplimiento No. 520-47-994000031914, y en esos términos se excluyó de la fijación del litigio realizada en Auto I. N°287 del 26 de junio de 2023.

Con relación a los requisitos de procedibilidad es claro que efectivamente sí se agotaron, dado que se encuentra plenamente acreditado que la parte actora solicitó ante el Ministerio Público la celebración de la conciliación prejudicial20. En cuanto a la caducidad, es preciso señalar que de acuerdo al literal j), numeral 5, artículo 164 del CPACA, que prevé que los dos (2) años para demandar las controversias que se presenten en aquellos contratos que requieran liquidación como son aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo, conforme el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, y no se realice la liquidación de mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, se iniciará el conteo una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga.

En el presente asunto, el Contrato de Consultoría No. 008 de 201521 tenía un plazo de ejecución de 5 meses y 15 días contados desde el 26 de junio de 201522 como fecha de terminación el 11 de diciembre de 2015 y una vigencia de cuatro (4) meses más (11 de abril de 2016); sin embargo, con la modificación No.0123 suscrita el 9 de diciembre de 2015, el plazo de ejecución se adicionó en tres (3) meses desde el 11 de diciembre de 20 Ver constancia de agotamiento de conciliación expedida el 09 de marzo de 2020 por el Procurador 13 Judicial I Administrativo, con radicación de solicitud de conciliación de fecha 09 de diciembre de 2019.

(Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Archivo: 001.Demanda, pág. 103-104). 21 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1; Archivo: CTO. CONSULTORIA 008 DE 2015 TOMO I.pdf, pág. 365-370. 22 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1; Archivo: CTO.

CONSULTORIA 008 DE 2015 TOMO I.pdf, pág. 386. 23 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1; Archivo: CTO. CONSULTORIA 008 DE 2015 TOMO I.pdf, pág. 394-395. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 2015, término que corrió hasta el 22 de febrero de 2016 cuando se suscribió la suspensión No. 0124 para reiniciarse25 el 24 de julio de 2017, por lo que, la nueva fecha de ejecución del contrato quedó para el 11 de agosto de 2017 y la vigencia del contrato se extendió hasta el 11 de diciembre de 2017; y en ese orden, el plazo para la liquidación bilateral pactado en el contrato en 4 meses siguientes a la finalización del contrato, corrió entre el 12 de diciembre de 2017 y el 12 de abril de 2018; y el de la liquidación unilateral, corrió por dos meses entre el 13 de abril de 2018 y el 13 de junio de 2018, de manera que el término de caducidad de dos años transcurrió entre el 14 de junio de 2018 y el 14 de junio de 2020, fecha esta última en que se habría consolidado la caducidad del medio de control, de conformidad con el artículo 164 del CPACA, sino se hubiera presentado oportunamente la demanda el 12 de marzo de 202026, por tanto, no se configura la figura de la caducidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, es menester que se aborde el fondo de la situación puesta en conocimiento de esta Colegiatura.

2.2. PROBLEMAS JURÍDICOS Con fundamento en los planteamientos de las partes, entra la Sala a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Se ha demostrado el incumplimiento del contrato de consultoría 008 del 17 de junio de 2015 por parte del contratista demandado? Condicionado a la respuesta positiva de la anterior pregunta ¿debe condenarse a la entidad demandada al pago de la restitución del anticipo y el acta parcial 1 además de los intereses e indexación, la cláusula penal pecuniaria y las costas? ¿Demostró la entidad demandante los presupuestos necesarios para liquidar judicialmente el contrato objeto de este proceso? De conformidad a lo anterior, pasará la Corporación a decidir de fondo el asunto y conforme al problema jurídico planteado, desarrollarán los siguientes temas: i) El contrato de consultoría; ii) El incumplimiento contractual; iii) La liquidación del contrato estatal, y iv) El caso concreto. 24 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1;

Archivo: CTO. CONSULTORIA 008 DE 2015 TOMO I.pdf, pág. 409-410. 25 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1; Archivo: CTO. CONSULTORIA 008 DE 2015 TOMO I.pdf, pág. 411-412. 26 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Archivo: 001.Demanda.pdf, pág. 128. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.3 EL CONTRATO DE CONSULTORÍA Comiéncese por recordar que el artículo 32 numeral 2° de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría como aquel acto jurídico generador de obligaciones que celebran las entidades estatales referidos a: “los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.” En recientemente pronunciamiento el H. Consejo de Estado27 destacó sobre este tipo de contrato el elemento intelectivo y de especialidad como un factor esencial y delimitador dentro del concepto de consultoría, indicando que su misma definición lingüística da fe de ello al referirse a la actividad de una “persona experta en una materia sobre la que asesora profesionalmente”28.

Así mismo, señala que esta noción supone la existencia de un consultor que es aquel dispuesto a proveer sus conocimientos especializados; y un consultante que es beneficiario de “una información o dictamen sobre alguna cuestión tecnológica, comercial, financiera, legal o de otro orden que requiera de un análisis, evaluación y conclusión fundada en conocimientos científicos y técnicos”29.

Hizo cita la mencionada Corporación de lo Contencioso Administrativo de lo referido por la doctrina, así: ‹‹30. A su turno, y con el propósito de ilustrar el espectro que incumbe a esta tipología contractual, la doctrina se ha referido al alcance y significado de las actividades que integran su definición, en los siguientes términos: “1.

Para la ejecución de proyectos de inversión: El estatuto orgánico del presupuesto general contempla el presupuesto de gastos, el presupuesto de gastos de inversión, instrumento que contiene el manejo del patrimonio público en el área de la inversión pública y que, conforme a la correspondiente programación de ejecución presupuestal, la entidad deberá ir comprometiendo mediante contrato según las necesidades correspondientes.

“2. Para estudios de Diagnósticos: Bajo esta modalidad a la entidad le interesa que el consultor efectué un análisis o examen tendiente a determinar la naturaleza, viabilidad y confiabilidad de uno de sus proyectos, planes o programas. “3. Pre factibilidad o factibilidad para programas específicos o proyectos específicos: El estudio está encausado a fijar las diversas partes y elementos de una acción administrativa genérica o concreta y establecer si puede realizarse o no. 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Sentencia del 31 de marzo de 2023. Radicación: 250002336000201502350 01 (59.148). Demandante: Consorcio TZ CIER. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional. 28 Consultado en: https://www.rae.es/drae2001/consultor 29 ALEGRÍA Héctor, “El Contrato de Consultoría” en Revista Latinoamericana de Derecho, 2006, p,648.

“5. Interventoría: Tiene por objeto la fiscalización y examen de la ejecución de un contrato. La actividad debe ser contratada por una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos u omisiones que le sean imputables. “6. Asesoría: Surge este convenio cuando el contratista se compromete a dar o suministrar a la administración una recomendación, un consejo o una asesoría … “7.

Gerencia de obras, proyectos, dirección y programación: La magnitud y proyecciones en la ejecución presupuestal y en especial el desarrollo de las obras públicas o de los proyectos, así como de la dirección o de la programación, requiere hoy en día de personal altamente especializado y responsable que se encargue de gerencia tanto de las obras que requieran la administración pública como de sus propios proyectos y programas.

“8. Ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos: “Diseños: Mediante esta modalidad el contratista se compromete a delinear, desarrollar o planificar, mediante un proceso técnico de escenificación y duplicación de objetos, temas o áreas, en forma artística o metódica. “Planos: Desarrollo de croquis en el que se indica las diferentes dimensiones de los objetos en él representados, topográficamente es la representación gráfica y esquemática de un terreno. “Proyectos: Desde una perspectiva, un proyecto es el plan que se elabora para la ejecución de una obra u operación. También los proyectos prevén cálculos y dibujos que se diseñan para dar idea al costo de una obra de ingeniería, arquitectura o topografía, entre otras”.30 En ese orden, nuestro Tribunal de cierre distingue el contrato de consultoría con el de prestación de servicios, precisando que ello radica en que ‹‹el primero se centra en la realización de estudios, diseños y asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría, gerencia y dirección de obras o proyectos, actividades cuyo común denominador es de marcada índole técnica acompañada de un matiz de especialidad; mientras que la prestación de servicios, que tiene un rango más general de cobertura, gira en torno al desarrollo de actividades relativas a la administración o funcionamiento de la entidad, que pueden o no incluir actividades técnicas, profesionales o no.››31 Precisando que, si el contrato refiere a las actividades que el artículo 32 numeral 2° de la Ley 80 de 1993 menciona como parte del contrato de 30 PARRA GUTIÉRREZ, William, “Clases de contrato de consultoría”, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1994, p 156 y 157. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente 30.832, Consejero Ponente: Alier Hernández Enríquez.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa consultoría, este corresponderá a este arquetipo contractual y las demás actividades se enmarcan del contrato de prestación de servicios.32 Dicha distinción se hizo con un claro propósito de delimitar el alcance de ambos contratos, en tanto, la tipificación del contrato determina la modalidad de selección del contratista que en el caso de la consultoría exige el concurso de méritos, recordando que ‹‹este procedimiento de escogencia recoge los elementos centrales que orientan la elección del proponente con las calidades profesionales, de experiencia, académicas, técnicas y demás relevantes a los fines de la contratación, de cara a aspectos o materias de alta o marcada especialidad, que imponen a la Administración acudir a este dispositivo contractual.›› 2.4 INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Debe en primer lugar señalarse que a pesar del carácter especial del contrato estatal que busca el cumplimiento de los intereses de todos los asociados, el Estatuto General de Contratación Estatal estableció en el artículo 1333 de la Ley 80 de 1993 una remisión en la actividad contractual del Estado al derecho privado, y con ello resulta aplicable las instituciones que gobiernan la contratación privada.

Por otro lado, la contratación de las entidades estatales que están exentas de contratar bajo el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, entre ellas las empresas industriales y comerciales del Estado que estén en competencia con los particulares o actúen en mercado regulados, está dominada por las reglas del derecho privado, es decir, la ley civil y la ley mercantil.

No obstante, en aras de garantizar el interés general o público, se contempló que están obligadas a observar los principios de la función administrativa (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad), lo cual no significa que deban someterse a sus procedimientos o modalidades de selección, siempre que garanticen la selección objetiva.

Con ello, la responsabilidad estatal es más amplia que en los contratos celebrados entre privados, pues además de la normatividad privada puede derivarse otras situaciones de 32 “Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre un contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se presentan conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás serán contratos de prestación de servicios.

“La razón de ese criterio reside en la especialidad de la definición, ya que la noción de contrato de consultoría es de menor alcance y más concreta que la de prestación de servicios. “En este sentido, la distinción entre ambos contratos resulta ser relativamente fácil de establecer, tratándose de la comparación de los típicos contratos de consultoría en relación con los característicos contratos de prestación de servicios, como ocurre, por ejemplo, con la interventoría de una obra y con la contratación de una secretaria para realizar trabajos ocasionales en una oficina pública”.

Ibidem. 33 ‹‹Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.›› República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa incumplimiento como por infracción a los principios rectores, tales como la planeación contractual, de economía, de selección objetiva.

Por ello, en lo que respecta a la prueba del incumplimiento del contrato estatal, los criterios de las normas de derecho privado resultan aplicables. Ahora bien, los contratos como creador de relaciones obligaciones en los que una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), y en ese sentido, solo se puede tener como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que esta se ajuste plenamente a lo convenido y en consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor; conforme a lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.” 34 Así las cosas, de tiempo a tras se ha dicho35 que el incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, esto es, en el proceder contrario a las obligaciones contraídas en el acuerdo de voluntades por causas que le son imputables a esta misma parte; ya que si la insatisfacción no es atribuible al deudor no da lugar a la responsabilidad civil, de acuerdo con los artículos 1604, inciso 236 y 1616 inciso 237.

De manera que, la pretensión de incumplimiento contractual resulta procedente cuando se estructuran los principales elementos de la responsabilidad contractual, estos son, (i) el contrato como fuente de obligaciones; (ii) el incumplimiento imputable al deudor de las obligaciones convenidas, ya sea porque no fueron atendidas o lo 34 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Sentencia del 24 de julio de 2013. Radicación número: 73001-23-31-000-1997-14722-01(25131). 35 Ibidem. 36 ARTICULO 1604. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>. … El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. 37 ARTICULO 1616. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE PERJUICIOS>.

Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa fueron de forma tardía o imperfecta; y (iii) el daño que se causa por la inejecución contractual.

La imputabilidad del incumplimiento resulta ambigua al momento de valorar la culpa para efectos de atribuir responsabilidad civil, para lo cual resulta útil tener como referente de cumplimiento la prestación debida, y la existencia de varios criterios de atribución de la carga de la acreditación del incumplimiento38, como sería la clasificación del tipo de obligaciones comúnmente utilizada de obligación de medio y de resultado.

En este punto, se hace necesario distinguir entre ambas obligaciones -de medios y de resultado-, pues a partir de allí se puede evaluar la conducta debida para determinar el cumplimiento; sin embargo, ante la falta de regulación expresa en el ordenamiento, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de hacer dicha distinción, entre los conceptos más utilizados39 se encuentra lo planteado inicialmente por René Demogue en 1925, con el objeto de solucionar el problema que suscitaba la aplicación de los artículos 1137 y 1147 del código francés40. 38 Como resultan ser la tipicidad contractual -pues su existencia hace presumir que la función que busca el negocio merece protección; de integración o de interpretación en virtud del principio de buena fe, con las obligaciones que emanan de la naturaleza del contrato y las que por ley pertenecen a ella, aunque no se hayan expresamente pactado (art.1501 C.C.); de equidad como criterio interpretativo auxiliar para alcanzar la justicia contractual (arts. 230 C.N., 32 C.C. y 868, 871 C.Co.); calidad de las partes para reducir la desigualdad entre contratantes, que se desprenden de su conocimiento especializado en un materia, y que en últimas lo llevaron a celebrar el contrato, por lo que, en determinadas relaciones en las que básicamente una parte carece en todo o en parte del conocimiento especializado o que no maneja a la perfección, entregarle la carga de la prueba de los hechos constitutivos de incumplimiento a la parte débil, le sería imposible o gravosa cumplirla. 39 La Corte Suprema de Justicia Cas.

Civil adoptó esta teoría en providencia del 5 de noviembre de 1935, con ponencia del Dr. Juan Francisco Mujica (GJ XLIII No. 1904. Pág 407), y sentencia del 31 de mayo de 1938 (G.J. XLVI pág. 571.). Asimismo, mediante Sentencia 20001-3103-005-2005-00025-01, del 5 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Arturo Solarte Rodríguez, se consideró que el criterio de distinción para establecer si se está en presencia de una u otra clase de obligaciones, luego de evaluar la voluntad de las partes, se encuentra en la aleatoriedad del resultado esperado.

En ese sentido, señaló que en las obligaciones de medio, el azar o el acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito.

El Consejo de Estado también ha hecho uso de esta teoría como se advierte en la sentencia del 24 de febrero de 2016, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Radicación: 25000-23- 26-000-2000-00343-01 (34098). 40 “mientras que el primero introdujo un principio general en la regla de prueba dentro de la responsabilidad contractual, según el cual el deudor es responsable si el acreedor prueba que aquél no se comportó como era debido, esto es, como un buen padre de familia, el 1147 parecía decir lo contrario.

Según este artículo, el deudor sólo podría quedar exonerado de responsabilidad mediante la prueba de una causa extraña. (…) Frente a esta contradicción entre aquéllos dos textos, la solución de René DEMOGUE pareció simple y adecuada: mientras la obligación sea de medios, la regla que se aplicaría es la del artículo 1137 del Código civil francés; si la obligación fuere de resultado, la regla aplicable sería la del artículo 1147 del mismo Código” (MARTÍNEZ CÁRDENAS, Betty Mercedes.

“La adaptación de la teoría de las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado en el derecho colombiano.”, en Los contratos en el Derecho Privado (Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios. Dir) Universidad del Rosario – Ed. Legis. Bogotá. Primera reimpresión. 2008. Pág. 900). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa ‹‹ Estas obligaciones son definidas por Philippe Le Tourneau43 en estos términos: En cuanto a las obligaciones de medio dice el autor citado: “en ciertos contratos el deudor sólo se obliga a poner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone; de hacer toda diligencia para ejecutar el contrato.

Se le llama a veces obligación de prudencia o diligencia. El contenido de la obligación de medios no es exactamente un hecho; es el esfuerzo del hombre, un esfuerzo constante, perseverante, tendente a la adopción de una actitud frente a sus propias cualidades para aproximarse a una finalidad deseada. Si el deudor no se compromete a alcanzar una meta determinada, se compromete por lo menos a tratar de alcanzarla.

Si un evento de fuerza mayor impide al deudor alcanzar la finalidad prevista, habrá ejecutado su obligación, puesto que por hipótesis su obligación es un comportamiento”. Y, en relación con las obligaciones de resultado, precisa: “en algunos contratos el deudor se compromete a procurar al acreedor un resultado determinado y preciso. La obligación de resultado es a veces denominada obligación determinada.

El deudor de una obligación de resultado es condenado a indemnizar, si el hecho prometido no se produce. El contenido de la obligación parece ser el resultado mismo. Una carga de esta naturaleza supone evidentemente, que el deudor pone en movimiento todos los medios para obtener el resultado, pero estos por sí solos no se toman en consideración”.

Citado por JAVIER TAMAYO JARAMILLO. Culpa Contractual. Bogotá, Ed. Temis. 1990, págs. 27 y 29. De acuerdo con lo expuesto y la regla general contenida en el artículo 167 del Código General del Proceso, corresponderá al que afirma el incumplimiento, en primer lugar, probar el tipo de obligación, es decir, si lo exigible era el desplegar una serie de conductas encaminadas a un objetivo final que pretendía el acreedor con un explicito grado de diligencia ello sin que el deudor le deba el resultado (obligación de medios) o si a lo que se había obligado el deudor era alcanzar un resultado determinado para el acreedor y este no se obtuvo o no se logró el propósito (obligación de resultado).

En ambas el deudor se comprometió a cumplir con una conducta, pero en una la media para valor el cumplimiento es la calificación de “diligente”, mientras que en la otra es el resultado concreto conseguido por el despliegue de la conducta a cargo del deudor. En otras palabras, en la obligación de medio el deudor cumplirá su deber de conducta desplegando la actividad o comportamiento esperado, aun cuando no se obtenga el resultado o fin práctico perseguido por el acreedor; por el contrario, si la obligación es de resultado, sólo habrá cumplimiento si el acreedor obtiene el logro o propósito concreto en el que fundó las expectativas a través del deudor, de manera que de no conseguir el resultado implica su incumplimiento.

De ahí que, dependerá del tipo de obligación para establecer a quién le corresponde la carga de la prueba en cada caso particular para determinar la responsabilidad contractual y del mismo modo las diferentes opciones de defensa para el deudor para exonerarse de culpa como base del sistema de responsabilidad civil, y en este escenario se encuentra el artículo 1604 del Código Civil, cuya interpretación no ha sido pacifica pues hay quienes afirman que contiene en el inciso 3º una regla general de presunción de culpa contractual en cabeza del deudor de la que sólo podrá exonerarse de responsabilidad demostrando la causa extraña, al señalar que: "La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega".

En ese sentido, lo que se considera determina el inciso 3º del citado artículo es que en aquellos eventos donde haya necesidad de probar esa diligencia y cuidado, tal carga estará en cabeza del deudor, como sería en los casos del deudor de una obligación de medio que tiene el imperativo de actuar en desarrollo del contrato, de manera recta y acuciosa, desplegando las mejores prácticas en pro de alcanzar la prestación de su contraparte, por eso será él quien tiene la carga de demostrar que ha actuado de manera diligente y prudente, siguiendo los estándares que la actividad desarrollada imponga, evidenciando que cumplió con la lex artis que exigía su actuación, es decir, frente a la pretensión basada en un incumplimiento deberá demostrar que si desplegó las conductas de la forma debida (ausencia de culpa) o también podrá oponerse proponiendo una excepción como la causa extraña o hecho justificativo (imprevisible, irresistible y externo) que impidió desplegar la conducta a la cual se había comprometido.

Por otro lado, el deudor de la obligación de resultado deberá demostrar la ocurrencia del caso fortuito o la fuerza mayor que impidió ejecutar la conducta contractual como había sido pactada; para en efecto poder ser eximido de responsabilidad por no haber cumplido con las obligaciones que le eran exigibles, esto, independientemente del grado de diligencia que imprima en su actuación, pues ante la falta de resultado convenido sólo se librará si ocurriere una causa extraña que haya imposibilitado el cumplimiento del contrato.

Lo anterior, sin dejar de lado los demás medios de defensa del deudor encaminados a demostrar la no configuración de los demás presupuestos de la responsabilidad como sería demostrar que no había obligación, que es nula o que ya se había extinguido o esta prescrita, que el daño aducido no lo sufrió el acreedor o como también demostrar que si cumplió. Ahora, respecto a las reglas de la prueba del incumplimiento explica el tratadista Tamayo Jaramillo41 (2009) que el artículo 1604 del Código Civil no consagra una presunción de culpa contractual en contra del deudor, siendo que en su pésima estructura lógica lo que está expresando es que cuando haya que probarse esa diligencia y cuidado esta prueba le incumbirá al deudor, lo cual significa que no en todos los 41 TAMAYO JARAMILLO, Javier. 2009. 4ta reimpresión. Tratado de Responsabilidad Civil Tomo I. Legis Editores S.A. ISBN: 978-958-653-559-5.

Página 474-486. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa casos el deudor tiene esa carga y en otros casos si existe presunción “sobre todo en la pérdida de la cosa que se debe, según el artículo 1730 del Código Civil.”.

Afirma que resulta totalmente contradictorias las dos formas de desvirtuar la presunción que aparentemente consagra el artículo, por cuanto si lo que se alega es el caso fortuito se excluye de probar la ausencia de culpa, es decir, la diligencia y cuidado, resultando imposible imponerlas al deudor al mismo tiempo y para cualquier tipo de incumplimiento.

En suma, deben considerarse las afirmaciones y negaciones indefinidas en el sentido que en muchas situaciones la ausencia total de resultado o la omisión total en el despliegue de los medios resultan de este tipo, bastándole al acreedor hacer la negación “no me pagó”, lo que trasladaría la carga de la prueba al deudor; mientras que en los cumplimientos defectuosos quien lo afirma deberá seguir la carga de la prueba y demostrar su dicho, a menos que el deudor en virtud de la carga dinámica de la prueba este en mejor posición de probar la conducta.

En conclusión, en materia de responsabilidad contractual el acreedor deberá probar además de la existencia de la obligación que constituye la prestación, el incumplimiento de dicha conducta debida -al fundar en ella sus pretensiones-, salvo las causales de inversión de la carga de la prueba como cuando se trata de evaluar la diligencia y el cuidado que integra en algunos casos el contenido de lo debido o de afirmaciones o negaciones indefinidas; y en algunos casos deberá acreditar el daño, cuando el incumplimiento de la obligación no trae consigo la prueba de una afectación del interés intrínseco y típico del acreedor respecto a la prestación o se alega la producción de otros daños que deberán probarse separadamente.

Por lo anterior, corresponde en cada caso realizar una valoración sobre los hechos que se debaten dentro del proceso, determinando en cada una de las obligaciones cuya infracción se discute, de manera que pueda atribuirle a cada uno de los sujetos procesales la carga de demostrar a través de los distintos medios de prueba el hecho constitutivo del cumplimiento o el incumplimiento, considerando que parte se encuentra en mejor posición para probar el hecho en virtud de su cercanía con el material probatorio.

2.6. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Respecto a la liquidación del contrato el H. Consejo de Estado se ha encargado de tiempo atrás de definirlo, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia, como: ‹‹… un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución. La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuación las partes valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligaciones que surgieron del negocio jurídico, pero también -en ocasiones- la ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinar el estado en que quedan frente a éste.

(…) En estos términos, liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual.››42 La Ley 80 de 1993 dispone un capítulo sobre la liquidación de los contratos, en cual dispone respecto de cuales es obligatorio que realizarla - cuando sean (i) de tracto sucesivo, (ii) aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo (iii) o que lo requieran en razón a su naturaleza, objeto, plazo o relevancia-, y cuales están exceptuados de ella - los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión-; además refiere en qué consiste esta etapa, qué deberá contener el acta de liquidación, la necesidad de extender o ampliar las garantías, y establece los plazos para efectuar la liquidación de mutuo acuerdo y unilateral por parte de la administración. No obstante, las entidades sometidas a régimen especial si bien no están obligadas a liquidar sus contratos en la forma y condiciones previstas en el Estatuto General de Contratación Estatal, puede ocurrir que la pactan como cláusula dentro del contrato porque se ven en la necesidad de liquidarlo como cuando tienen objetos contractuales complejos o son de tracto sucesivo, o simplemente como buena práctica administrativa.

En otras palabras, cuando es obligatoria la liquidación, ya sea porque la ley lo determina o porque así lo convienen en el contrato, las partes deberán establecer el resultado final de la ejecución de las prestaciones a cargo de cada una y determinar el estado económico final de la relación negocial, definiendo en últimas, quién le debe a quién y cuánto o se declaran en paz y salvo; pues es en ese momento cuando las partes se ponen de acuerdo respecto de sus mutuas reclamaciones derivadas de la ejecución contractual y deben incluirse los arreglos, transacciones y conciliaciones a los que 42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777) Actor: CONSORCIO ESTUDIOS TECNICOS S.A.-NICOR Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL ATLANTICO Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

Así, en condiciones ideales, el contrato celebrado y ejecutado según lo acordado conduce a que se liquide satisfactoriamente para ambas partes. Sin embargo, debido a que durante la ejecución del contrato se pueden presentar diferentes circunstancias que alteran su desarrollo provocando que las partes se hagan reproches que pueden o no conciliar.

En el primer evento, esto es, cuando se llegue a la liquidación bilateral o de común acuerdo, la jurisprudencia ha señalado que no es posible que las partes intenten una acción judicial, para reclamar por los daños e inconformidades, si la parte interesada no dejó constancias de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante el juez y que existía al momento de la suscripción del acta de liquidación. Pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes al momento de firmar el acta, desaparecería la imposibilidad para reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues en tal caso el fundamento que ha dado la jurisprudencia para prohibirlo, es que allí se afectaría el principio de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las mismas al momento de acordar los términos de la culminación del negocio, ya que no existiendo tema o materia sobre la cual disponer –renuncia o reclamo-, mal podría exigirse una conducta distinta.

Respecto a la imposibilidad de reclamar judicialmente cuando no se dejan salvedades y la liquidación judicial, en reciente providencia del H. Consejo de Estado44, señaló: 43 El artículo 61 de la Ley 80 de 1993 –que fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007-, establecía que “Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”. 44 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA PLENA Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE. Bogotá D.C, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121). Actor: CONSTRUCCIONES VÉLEZ Y ASOCIADOS SA-CONVEL SA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA.

Un acuerdo negocial entre personas capaces de disponer, regido por las reglas sobre el consentimiento libre de vicios –error, fuerza y dolo– (arts. 1502, 1508 a 1516 CC). Si no se dejan «salvedades» –concretas y específicas–, las reclamaciones respecto de las prestaciones pendientes de ejecutar no podrán ser reconocidas por el juez del contrato, dado que ello desconocería el contenido del negocio jurídico (arts. 1602 y 1603 CC).

Dicho negocio es susceptible de control judicial, por virtud de salvedades en ella contenidas46, por los vicios del consentimiento47 o por eventos sobrevinientes a su perfeccionamiento. Ante el fracaso de la liquidación bilateral o voluntaria, la Administración tiene con la prerrogativa de adoptar unilateralmente un ajuste de cuentas definitivo, sujeto a los recursos legales y al control judicial, que, en el marco razonable del poder dispositivo conferido, refleje los débitos y créditos a favor de la entidad y el contratista.

En la ausencia de las dos anteriores modalidades –ya sea por inexistencia total o parcial o por la pérdida de sus efectos vinculantes por causal de nulidad– corresponde al juez proceder a liquidar el contrato48. De acuerdo a lo expuesto, la liquidación judicial es procedente cuando: (i) Las partes efectuaron la liquidación bilateral, pero se dejaron salvedades de manera concreta y especifica en el acta de liquidación sobre circunstancias pendientes y existentes para ese momento.

(ii) Las partes efectuaron la liquidación bilateral, pero existieron vicios del consentimiento. (iii) Las partes efectuaron la liquidación bilateral pero no se dejaron salvedades porque la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes al momento de firmar el acta. 45 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de agosto de 1984, Rad. 3215 [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 455, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ. Bogotá D.C, nueve (09) de agosto (08) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984). Radicación número: 3215 Actor: DARIO LOPEZ OSPINA. 46 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de octubre de 1980, Rad. 1960 [fundamento jurídico F], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 461, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO. Bogotá D.C, dieciséis (16) de octubre (10) de mil novecientos ochenta (1980). Radicación número: 1960 Actor: LUIS LEAL CRUZ. 47 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de junio de 2008, Rad. 16.293 [fundamento jurídico 5.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 465, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá D.C, cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008). Radicación número: 76001-23-31-000-1994-21596- 01(16293). Actor: ANIBAL FRANCO GÓMEZ. 48 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 14.287 [fundamento jurídico 5.1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 469-470, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Bogotá D.C, treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006). Radicación número: 25000-23-26- 000-1991-07664-01(14287). Actor: JAIRO ARTURO CARDENAS AVELLANEDA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa (iv) La entidad efectuó la liquidación unilateralmente.

(v) No se no efectuó ni la liquidación bilateral del contrato ni unilateral En estos casos, se puede acudirse al juez o árbitro del contrato, quien deberá determinar las prestaciones mutuas vigentes entre los contratistas al término del contrato, con fundamento en las pruebas que permitan establecer el estado real de ejecución del contrato, esto es, de cada una de las obligaciones a cargo de las partes y la ejecución financiera.

Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar:

2.7. EL CASO CONCRETO En el presente asunto, la parte actora EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA LTDA – EDUA procura la declaratoria de incumplimiento del contrato de Consultoría No. 08 del 17 de junio de 2015 suscrito con la sociedad OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. “por la no ejecución de las actividades encomendadas”, y en consecuencia se condene al reintegro de las sumas pagadas debidamente indexadas, además al pago de intereses de moratorios y la sanción penal pecuniaria convenida del 10% del valor total de contrato.

Afirma la EDUA que cumplió con sus obligaciones contractuales, de una parte, realizó el pago del 50% del valor del contrato en calidad de anticipo y un 40% del valor restante con el Acta parcial No. 1, los cuales acredita con el Acta de Pagos 49 del 21 de diciembre de 2015 y de otra, efectuó el requerimiento al contratista a través del oficio G-EDUA-0570/2019 del 8 de abril de 201950, frente al cual no se pronunció el contratista y en la que se le solicitó lo siguiente: 49 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1;

Archivo: CTO. CONSULTORIA 008 DE 2015 TOMO II.pdf, pág. 402. 50 Ibídem, pág. 19-21. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa En ese orden procederá la Sala a determinar si se encuentran o no cumplidos los presupuestos para establecer la responsabilidad contractual del contratista, conforme a lo probado.

El primer elemento, esto es, la existencia del contrato como fuente de las obligaciones que se alegan incumplidas, se encuentra acreditado con el Contrato de Consultoría No. 08 de 201551 cuyo objeto consistía en “LA ESTRUCTURACIÓN TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, OPERATIVA, LEGAL Y FINANCIERA EN FASE DE FACTIBILIDAD DE LOS PROYECTOS DE: VÍA MONTECARLO TRAMO II, AVENIDA DE OCCIDENTE TRAMO III, VÍA DEL YULIMA (CRA 19 - AV.

OCCIDENTE TRAMO III), VÍA LA COLONIA (CENTRO DE CONVENCIONES – CR19), CONEXIÓN CASTELLANA- COINCA ( TRAMO CONEXIÓN NOGAL CARRERA 11 ENTRE CALLES 17N Y 19N), AVENIDA 19 NORTE, TRAMO II (CARRERA 14 A AV. CENTENARIO) Y CONEXIÓN CARRERA 15, TRAMOS I Y II (NUEVA CECILIA – AVENIDA LAS PALMAS), QUE HACEN PARTE DEL PLAN DE OBRAS A FINANCIAR A TRAVÉS DE LA CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN, AUTORIZADO MEDIANTE ACUERDO No. 020 DEL 23 DE OCTUBRE DE 2014”. 51 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1;

Archivo: CTO. CONSULTORIA 008 DE 2015 TOMO I.pdf, pág. 365-370. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Específicamente en la cláusula segunda se describen las obligaciones de las partes y respecto al contratista las siguientes: “1.

Ejecutar las actividades del contrato, dentro del plazo de ejecución pactado. 2. Poner a disposición el personal suficiente para la ejecución de actividades propias del contrato. 3. Desarrollar las actividades establecidas dentro del alcance del objeto del contrato. 4. Hacer entrega de los siguientes documentos: 4.1. En lo relacionado con la estructuración técnica y operativa deberá entregar: a. Levantamientos Topográficos: - Levantamientos topográficos del corredor de la vía. -Amarre horizontal y vertical. -Localización, nivelación y referenciación del eje diseñado y aprobado. b. Vías y Pavimentos: - Diseño geométrico – alineamiento vertical –alineamiento horizontal –secciones- diseño de pavimento. c. Estudio de tránsito y plan de manejo del tránsito: -Elaboración del estudio de tránsito y del plan de manejo del tránsito durante la construcción. d. Estudios Geotécnicos:- Exploración de campo – caracterización del suelo – capacidad portante preliminar. e. Evaluación del Impacto y Valoración Ambiental. f. Hidrología:- Cota de inundación- f. Diseño Estructural: - Predimensionamiento estructural de los elementos propuestos. g. Redes: - Propuesta de trazado. h. Diseño urbanístico: - Trazado y Especificaciones de Andenes: Planimetría y detalles - Paisajismo.

Tratamiento de zonas verdes y especies propuestas i. Cálculo de Cantidades de Obra, Presupuesto y Otros: -Cantidades de obra y presupuestos de construcción. - Análisis de precios unitarios y cálculo del AIU. -Programa de obra y flujo de fondos. 4.2. En lo relacionado con la estructuración legal deberá entregar: a. Análisis Jurídico sobre Condiciones para dar Inicio a los Procesos de Selección: -Por cada proceso de selección se deberá hacer entrega de documento en el que se contengan todo los requisitos (licencias, permisos, autorizaciones, etc.), necesarios para el desarrollo del proceso precontractual. b. Proyección Estudios Previos, Proyectos de Pliegos de Condiciones, Análisis del Sector: -Por cada proyecto 0 proceso de selección, se deberá hacer entrega de documentos en donde se plasmen los estudios previos propuestos, los análisis del sector realizados y la propuesta de proyectos de pliegos de condiciones. 4.3.

En lo relacionado con la estructuración Financiera deberá entregar: a. Modelo Financiero del Plan de Obras: - Documento contentivo del Modelo Financiero del Proyecto. 5. Realizar una mesa de trabajo técnica mensual con el supervisor del contrato a fin de revisar los avances en la ejecución de las actividades conforme al objeto y obligaciones del mismo.

Nota: El proponente deberá garantizar el cumplimiento de todas las especificaciones técnicas requeridas y descritas en los estudios previos y las condiciones de participación, las cuales hacen parte integral de este contrato. Nota: Hace parte integral de la presente minuta los estudios previos, reglas de participación y demás documentos anexos del presente proceso de selección, al igual que la propuesta presentada por el contratista.” En cuanto al segundo elemento, esto es, respecto al incumplimiento imputable al deudor de las obligaciones convenidas, se asegura en la demanda que la sociedad OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. en calidad de contratista se comprometió a ejecutar obligaciones de resultado, toda vez que en según lo dispuesto en el numeral 4º de la cláusula cuarta debía entregar por cada proyecto y bajo una serie de condiciones, levantamientos topográficos, vías y pavimentos, estudio de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa tránsito y plan de manejo del tránsito, estudios geotécnicos, evaluación del impacto y valoración ambiental, hidrología, diseño estructural, diseño urbanístico, redes, cálculo de cantidades de obra, presupuesto y otros, análisis Jurídico sobre condiciones para dar Inicio a los Procesos de Selección, proyección estudios previos, proyectos de pliegos de condiciones, análisis del sector y modelo Financiero del Plan de Obras.

Sin embargo, asegura que dicha entrega se realizó de manera defectuosa, puesto que los mismos se entregaron parcialmente y sin las firmas de los profesionales responsables, materializando así su omisión e incumplimiento a las obligaciones 1 y 252, pues aunque algunos documentos fueron entregados en medio físico, son productos que no gozan de legalidad, validez y eficacia jurídica, puesto que la firma es la que permite identificar, asegurar y/o autenticar la identidad del autor o profesional responsable, además de obrar como prueba irrefutable del consentimiento y verificación de la integridad y aprobación de la información contenida en el documento que se expide, otorgándole el carácter legal.

Dentro del expediente contractual allegado con la demanda, se destacan los siguientes documentos: 1. Los estudios previos53 se hace igualmente el listado de los documentos que contratista se comprometía a entregar, con el fin de coadyuvar a garantizar la adecuada labor encomendada a EDUA en el Convenio Interadministrativo No. 013 de 2015, cuyo objeto es idéntico al Contrato de Consultoría No. 08 de 2015; sin embargo, no se describen condiciones para la entrega ni especificaciones técnicas que dicho documentos debían tener.

Asimismo, en los estudios previos se exigió54 al proponente acreditar un Equipo de Trabajo para la ejecución del contrato, el cual debería estar conformado de la siguiente manera: Un (1) Coordinador del Proyecto (Profesional en ingeniería civil, con estudios de postgrado; Un (1) Profesional de Vías (profesional en ingeniería civil, con estudios de postgrado;

Un (1) Profesional Ambiental (profesional en ingeniería ambiental, con estudios de postgrado; Un (1) Profesional Jurídico (abogado con estudios de postgrado); y Un (1) Profesional Financiero (Ingeniero Financiero o Administrador de Empresas con estudios en postgrado. Y como anexo55 debía entregar el 52 “1. Ejecutar las actividades del contrato, dentro del plazo de ejecución pactado. 2.

Poner a disposición el personal suficiente para la ejecución de actividades propias del contrato. 53 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1; Archivo: CTO. CONSULTORIA 008 DE 2015 TOMO I.pdf, pág. 1-79. 54 Ibídem, pág. 69-70. 55 Ibídem, pág. 79, 93. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Formato 6 Carta de Compromiso del Personal Propuesto, en la que cada uno de los profesionales hacía la manifestación de compromiso para desempeñarse como parte del equipo. 2.

Los Pliego de Condiciones56 contienen el presupuesto oficial para cada uno de los proyectos: 1. Vía Montecarlo Tramo 2; 2. Avenida de Occidente Tramo III; 3. Vía Yulima; 4. Vía Colonia; 5. Conexión Castellana-Coinca; 6. Avenida 19 Norte Tramo 2; y 7. Conexión Carrera 15, Tramos I y II Nueva Cecilia – Avenida Las Palmas, contemplando dentro de los componentes técnico, jurídico y financiero los profesionales exigidos como equipo de trabajo y otros profesionales como ingenieros (calculistas, geotécnico, hidráulico, eléctrico), arquitecto, dibujante, topógrafo, y auxiliares;57 además de los costos operativos y si bien se tienen en cuenta el costo de otros profesionales, el equipo de trabajo principal exigido son los mismos señalados en los estudios previos; así como, la entrega de los formatos 6.58 3.

Los Formatos No. 6 “Carta de Compromiso del Personal”59 donde los siguientes profesionales aparecen suscribiendo la manifestación de compromiso de desempeñarse como parte del equipo, así: - Germán Felipe Arias Velásquez, Ingeniero Civil – PMP, Especialista en Gerencia de Proyectos como Coordinador de Proyecto.60 - Ricardo Jiménez Pérez, Ingeniero Civil, Especialista en Diseño y Construcción de Vías y Aeropistas, como Profesional de Vías.61 - Jessica María Pérez Vásquez, Ingeniero Ambiental, Especialista en Sistemas de Información Geográfica, como Profesional Ambiental.62 - Germán Alonso Tatis Franco, Abogado Especialista en Derecho Aduanero, como Profesional Jurídico.63 - Catalina Pérez Maya, Administrador de Negocios Especialista en Finanzas y Magister en Administración Financiera, como Profesional Financiero.64 4.

En el Formato No. 9 “Oferta Económica”65 la Sociedad Opción Diseño y 56 Ibídem, pág. 122-173. 57 Ibídem, pág. 126-. 58 Ibídem, pág. 163-164 y 184. 59 Ibídem, pág. 255-335. 60 Ibídem, pág. 256-276. 61 Ibídem, pág. 277-299. 62 Ibídem, pág. 300-314. 63 Ibídem, pág. 315-325. 64 Ibídem, pág. 326-335. 65 Ibídem, pág. 386. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Construcción S.A.S. presentó la oferta económica contemplando los mismos valores presupuestados por el contratante por los componentes técnicos, jurídico y financiero para cada uno de los proyectos. 5.

Con el Acta Inicial 66 de fecha 26 de junio de 2015, suscrita por las partes, se dio inició al Contrato de Consultoría No. 08 del 17 de junio de 2015, que había sido adjudicado mediante Resolución a la sociedad Opción Diseño y Construcción S.A.S. 6. Por medio de escrito67 radicado en la EDUA el día 23 de octubre de 2015 firmado por el representante legal de Opción Diseño y Construcción S.A.S., dice hacer entrega de 18 carpetas con la información impresa y un CD “[P]ara efectos de la revisión y recibo a satisfacción de los productos objeto del contrato de consultoría No. 08 de 2015… para cada uno de los proyectos que hacen parte del objeto contractual…” de la siguiente documentación: ‹‹ESTRUCTURACIÓN FINANCIERA • Modelo Financiero ESTRUCTURACIÓN LEGAL • Análisis del sector • Estudios previos • Proyecto Pliego de Condiciones Contratación Obra e Interventoría ESTRUCTURACIÓN TÉCNICA • Levantamiento topográfico con su respectiva cartera • Georreferenciación • Levantamiento de redes de servicios existentes • Estudio de tránsito • Plan de Manejo de Tránsito • Informe Geotécnico • Diseño de Pavimentos • Informe Ambiental • Diseño Geométrico Vial • Cálculo de cantidades • Presupuesto de Obra • Presupuesto de Interventoría • Análisis de Precios Unitario y cálculo del AIU 66 Ibídem, pág. 336-343. 67 Ibídem, pág. 399-400.

OCCIDENTE TRAMO III), VIA LA COLONIA (CENTRO DE CONVENCIONES-CR 19), CONEXIÓN CASTELLANA- COINCA (TRAMO CONEXIÓN NOGAL CARRERA 11 ENTRE CALLES 17N Y 19N) Y AVENIDA 19 ORTE TRAMO II (CARRERA 14 A AV. CENTENARIO), QUE HACEN PARTE DEL PLAN DE OBRAS A FINANCIAR A TRAVÉS DE LA CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN, EN EL MUNICIPIO DE ARMENIA, DEPARTAMENTO DE QUINDÍO”, este documento aparecen para la firma del Secretario de Infraestructura y del gerente de la Edua en calidad de elaborador y revisión del Director del Departamento Jurídico del municipio y del citado secretario.

(ii) El Anexo Técnico a los estudios previos si aparece como elaborado por el señor Ángel José Angarita Pareja como contratista de la EDUA y quien fue el representante legal de la sociedad demandada. (iii) Proyecto de pliego de condiciones para la licitación Pública No. DAJ-LP-010 de 2015 con el objeto ya citado. Y (iv) El presupuesto Oficial del proyecto.

Igualmente, se observan siete (7) Tomos69 correspondiente a cada proyecto con: Georreferenciación, Diseño Geométrico, que utilizan logos del Municipio de Armenia y se encuentran identificados como de la Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia – EDUA y en los Estudios Fase II: (i) Diseño Geométrico los cuales aparecen como Informes del Ingeniero Liberth David Guzmán en calidad de Ingeniero Civil especialista en tránsito y transporte, en los cuales se describe que el estudio tiene como base los pre-diseños del plan de movilidad de la ciudad de Armenia e información secundaria obtenida de otros estudios, siguiendo las normas y especificaciones del manual de diseño geométrico aprobado por el INVIAS mediante Resolución 000744 del 4 de 68 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1 > ANEXOS;

Archivo: TOMO I. ESTRUCT, LEGAL Y FINAN.pdf. 69 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1 > ANEXOS; Archivos: TOMO II. PROYECTO AV 19.pdf; TOMO III. PROYECTO LA COLONIA.pdf; TOMO IV. PROY.MONTECARLO.pdf; TOMO V. PROY.AV.OCCIDENTE.pdf; TOMO VI. PROY. VIA YULIMA.pdf; TOMO VII. PROY. CONEX. CASTELL.pdf;

TOMO VIII. PROY. CONEX. CRA 15.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa marzo de 2009, las técnicas y criterios conocidas.

(ii) Diseño de Pavimento y Estudios de Suelos y Sísmica informe 065/2015 de la empresa TecniSuelos de Medellín presentado por el Gerente Luis Guillermo Hincapié Uribe y elaborados por los Ingenieros Civiles Pablo A. Salazar A. en unos casos y en otros por Cesar Jair Rodríguez R. (iii) Estudio de tránsito y (iv) Plan de Manejo de Tránsito del ingeniero Liberth David Guzmán. (v) Estudio Geotécnico informe 065/2015 de la empresa TecniSuelos de Medellín. (vi) Informe Ambiental.

(vii) Recomendación Cota de Inundación. (viii) Diseño Estructural e Informe de Memorias de Cálculo realizado por el ingeniero civil especialista en estructuras Jaider Sepúlveda García. Asimismo, se aportaron planos70 (Diseños de Iluminación, Estudios y Diseño del proyecto vial, Redes hidrosanitarias existentes, proyectos viales, Diseños eléctricos, Muros de contención, etc), elaborados por los dibujantes Daniel Hernández y William Garzón Alzate sin la firma de estos, que aparecen con logos de la Alcaldía de Armenia, la Edua, la Secretaría de Infraestructura y como consultor Opción Diseño y Construcción S.A.S., y en algunos también de la EPA ESP. 7.

A través de Acta de Recibo a Satisfacción71 del 21 de diciembre de 2015 el Gerente de la Edua (para ese momento) Sebastián Congote Posada en calidad de supervisor del contrato, dejó constancia de la ejecución contractual y resumen financiero del Contrato de Consultoría No. 08 de 2015, en los siguientes términos: 70 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_2 71 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1;

Archivo: CTO. CONSULTORIA 008 DE 2015 TOMO I.pdf, pág. 403. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 9.

Con Acta Parcial 001 de 201572 suscrita por el Supervisor del contrato y el representante legal de la sociedad Opción Diseño y Construcción S.A.S., donde se dejó constancia que se procedería al pago de lo correspondiente al Acta, es decir, por $481.560.681. 72 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1;

Archivo: CTO. CONSULTORIA 008 DE 2015 TOMO I.pdf, pág. 402. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 10.

Mediante Acta de Suspensión No. 01 73 del 22 de febrero de 2016 las partes acordaron suspender el Contrato de Consultoría No. 08 de 2015 a partir del 22 de febrero de 2016, en razón a que el Convenio Interadministrativo No. 013 de 2015 suscrito entre la Secretaría de Infraestructura y la EDUA, también había sido suspendido ese día ‹‹con base a las siguientes razones: “…Por qué(sic) la obra Conexión carrera 15, Tramos I y II (BOLO CLUB), se dejó por fuera del Paquete 2, adjudicado en el mes de diciembre de 2015, por motivos presupuestales sumado a la limitada capacidad de endeudamiento del Municipio para la financiación de las obras en el corto plazo, es necesario aplazar el proceso licitatorio de este proyecto hasta el tercer trimestre del 2016.

Dicho aplazamiento no representa implicaciones técnicas importantes sobre el desarrollo del mismo. // Al suponer ingresos, operación y administración, la variable dependiente que permite mayor flexibilidad es el cronograma de obras. En el escenario que incluía a la vía Conexión carrera 15 y la intersección de mercedes del norte(adicional al inconveniente predial expuesto anteriormente) se presentaba un déficit de caja del orden de 9 mil millones de pesos a principios de 2016, por lo que fue necesario buscar obras que sumaran una cantidad mayor o igual a este valor para aplazarlas en el tiempo, hasta que el flujo de caja borrara el déficit.

Por lo tanto se seleccionaron las obras antes mencionadas, para ser aplazado su inicio hasta el tercer trimestre de 2016, con lo que se elimina el déficit de caja proyectad…”›› 11. Con Acta de Reinicio N° 1 74 del 24 de julio de 2017 se reinició la ejecución del Contrato de Consultoría No. 08 de 2015 a partir de esa fecha, al considerar que se encontraban solucionadas las circunstancias o hechos que motivaron la suspensión. 12.

Según Acta de Reunión 75 del 28 de enero de 2019 se realizó audiencia de liquidación bilateral del Contrato Interadministrativo 013 de 2015 con la asistencia del Secretario de Infraestructura y contratista, el gerente de la EDUA, el Director Jurídico de la EDUA, el Director Técnico de la EDUA, y la señora Diana Marcela Parra Rivera en calidad de representante legal de Opción Diseño y Construcción SAS y como contratista derivada del convenio, reunión que había sido convocada por el Gerente de la EDUA y en la cual se presentó informe de ejecución contractual por parte de la entidad demandante y del contratista de esta, en los siguientes términos: 73 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1;

Archivo: CTO. CONSULTORIA 008 DE 2015 TOMO I.pdf, pág. 409-410. 74 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1; Archivo: CTO. CONSULTORIA 008 DE 2015 TOMO I.pdf, pág. 411-413. 75 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1; Archivo: CTO. CONSULTORIA 008 DE 2015 TOMO II.pdf, pág. 10-14.

La relación en cuadro Excel denominado Matrix Ejecución de Proyectos,76 se dejó observaciones realizadas respecto a los documentos entregados, y las razones de incumplimiento “defectuoso” que en su mayoría consisten en la falta de firmas de los profesionales responsables de los planos y diseños, razón por la cual afirman que carecen de legalidad, sustento jurídico y técnico; documento que fuera remitido77 por el Director Técnico de la EDUA mediante correo del 30 de enero y 2 de abril de 2019 al contratista, indicando que había sido elaborado por la Secretaría de Infraestructura. 14.

Según Informe Final de Auditoría Modalidad Especial del Proyecto de Obras Financiadas a través de la Contribución de Valorización realizado por la Contraloría Municipal de Armenia de octubre de 2019,78 se dejaron las siguientes evidencias relacionadas con la estructuración técnica: • La no entrega de los productos en coordenadas EPA generó en el contrato de obra No. 031, retrasos y perjuicios. • El sub contratista elegido por la EDUA para la firma del contrato 008 de 2015 debía cumplir con un personal idóneo el cual fue presentado en la propuesta y era obligación para este sub contratista cumplir con este 76 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1;

Archivo: MATRIZ EJECUCION DE PROYECTOS.xlsx 77 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1; Archivo: CTO. CONSULTORIA 008 DE 2015 TOMO II.pdf, pág. 15 y 18. 78 Expediente OneDrive, Carpeta: 63001-23-33-000-2020-00050-00, Subcarpeta: CD_1; Archivo: INFORME FINAL AU DITORÍA ESPECIAL V-8-Valorización AT.pdf, pág. 155-166.

Tal situación se reflejó desde el inicio por tal motivo se incluyó un presupuesto que contenía un ítem denominado “Revisión y Ajustes a diseños” y en el Contrato de Obra No. 031. • Las cantidades de obras y presupuesto licitadas bajo los entregable del contrato interadministrativo No 013 son desproporcionadamente diferentes a lo realmente necesitado y ejecutado en obra violando claramente el principio de economía. • Se hizo referencia en el cuadro No. 30 a tres profesionales, a saber, al Coordinador de Proyecto Germán Felipe Arias Velásquez, el Profesional de Vías Ricardo Jiménez Pérez y el Profesional Ambiental Jessica María Pérez Vásquez.

Se indicó que se obtuvo un primer acercamiento por parte de estos profesionales por medio telefónico donde expresaron no haber tenido ningún nexo con la valorización en Armenia, situación que no se pudo consolidar en un medio físico y digital debido a que no respondieron más a los llamados de este ente de control. Con base en lo anterior, la Contraloría consideró en el informe que hubo un posible detrimento de patrimonio por todos los dineros cancelados del contrato interadministrativo No. 013 por un valor de $1.159.415.964 valor que corresponde al pago del 90% realizado efectivamente; porque no se dio cumplimiento al objeto del contrato ya que lo que pretendía era obtener los diseños al detalle para lograr tener cantidades de obra y condiciones fiables para materializar el proyecto, y al no tener todo lo calculado con base a los diseños entregados por la EDUA.

Tipificando los hallazgos administrativos y fiscales así “Diseños entregados sin el cumplimiento del lleno de requisitos ni la finalidad para la cual fueron contratados, Contrato Interadministrativo No. 013-2015”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Se dejó igualmente constancia de las respuestas dadas frente a los hallazgos por la EDUA y por el Secretario de Infraestructura para ese momento, las cuales consideró confirmaban lo evidenciado: “En revisión del Área Técnica a la documentación existente en la EDUA LTDA, se encontró: 1.

La georreferenciación al parecer se hizo con coordenadas suministradas por Planeación Municipal. Mediante oficio del 19/05/2015 el topógrafo Harold Edwar García Mejía solicita a Planeación Municipal certificación de las placas geodésicas 3034 Parque de La Constitución y 3033 Plaza de Bolívar para posicionar unos GPS doble frecuencia, y darle coordenadas reales a unos mojones para los proyectos de valorización de la EDUA.

Mediante oficio DP-POT-2965 del 21/05/2015 Planeación da respuesta. Por lo tanto la información no se entregó referenciada al sistema de coordenadas que maneja las Empresas Públicas de Armenia EPA, buscando que esta facilite la ubicación de las redes que se pudieran intervenir en el mismo proyecto 2. La información entregada por la EDUA LTDA a la Secretaria de Infraestructura reposa en las carpetas en medio magnético y en medio físico sin firmas responsables.

En las manchetas o rótulos de los planos se indica el número del contrato de consultoría adelantado por la EDUA LTDA y su correspondiente objeto. Así mismo en los informes tampoco se presentan las firmas responsables. (sub rayado y negrilla fuera de texto). Lo anterior se evidencio en revisión efectuada por el Área Técnica de la EDUA (ver anexo de la revisión al contrato de consultoría No. 08 de 2015, suscrito con Opción Diseño y Construcción S.A.S (Ver anexo 2)” Lo anterior reafirma la observación de la Contraloría Municipal RESPUESTA DEL ING.

JULIO CESAR ESCOBAR. El mencionado profesional hace un recuento de la ley 1682 y de la existencia del contrato interadministrativo No 22 de 2013 y además se lee:. Dice Sr Julio Cesar con respecto a lo citado por la contraloría: “La Empresa de Desarrollo Urbano EDUA era la entidad que estaba obligada a cumplir con las obligaciones contempladas en el contrato interadministrativo 013 de 2015.

La Secretaria de Infraestructura no tenía injerencia en los procesos contractuales que realizó la EDUA. Mediante la Resolución 086 del 11 de Mayo de 2015 de la Secretaría de Infraestructura, se asigna la supervisión del contrato al arquitecto Cesar Ovidio Rodríguez Gil, Subsecretario de Infraestructura para la época de los hechos, quien tenía la responsabilidad de verificar y recibir los productos del contrato interadministrativo 010 de 2015, por parte de la EDUA.

No se entiende la afirmación que hace la Contraloría en el sentido de manifestar que no existen estudios y diseños, para lo cual me permito relacionar y anexar en medio digital las carpetas con los productos entregados por la EDUA en cumplimiento del contrato interadministrativo 013 de 2015, las cuales se encuentran en físico en el archivo de la Secretaria de Infraestructura del República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa municipio de Armenia: (…) Además se entrega un archivo con todos los documentos en medio digital (no escaneados), donde se puede verificar la entrega de los estudios y diseños: Planos en PDF, presupuestos y APUS´s en Excel y memorias de diseño. Adecional, se entrega un archivo con los diseños colgados en la página del SECOP para la licitación 010 de 2015.” (…) Respecto a: “La Empresa de Desarrollo Urbano EDUA era la entidad que estaba obligada a cumplir con las obligaciones contempladas en el contrato interadministrativo 013 de 2015”.Cabe resaltar que la Entidad contratante en este caso Municipio a través de la Secretaría de Infraestructura la obligada a hacer cumplir al contratante todas y cada una de las obligaciones del contrato.

Con respecto a “Mediante la Resolución Resolución 086 del 11 de Mayo de 2015 de la Secretaría de Infraestructura, se asigna la supervisión del contrato al arquitecto Cesar Ovidio Rodríguez Gil, Subsecretario de Infraestructura para la época de los hechos, quien tenía la responsabilidad de verificar y recibir los productos del contrato interadministrativo 013 de 2015, por parte de la EDUA.”: La Contraloría Municipal así lo verificó durante el proceso auditor.

Con respeto a: “No se entiende la afirmación que hace la Contraloría en el sentido de manifestar que no existen estudios y diseños, para lo cual me permito relacionar y anexar en medio digital las carpetas con los productos entregados por la EDUA en cumplimiento del contrato interadministrativo 013 de 2015, las cuales se encuentran en físico en el archivo de la Secretaria de Infraestructura del municipio de Armenia.” Además de la anterior afirmación el Sr Julio Cesar Escobar anexa un cd con la información sobre diseños y demás La Contraloría Municipal efectivamente conoció y auditó los documentos mencionados además revisó lo enviado por el Señor Escobar en el cd encontrando en esta revisión que se reafirma la observación realizada por la Contraloría Municipal en el informe preliminar y aclara este Ente de Control que en la observación se expresa que los documentos y planos existen, pero carecen de validez tanto técnica como jurídica, ya que no poseen las condiciones para ser reconocidos: No tiene firma alguna, no se posee profesional responsable, por otra parte las entidades o empresas no hacen diseños, estos lo realizan personas profesionales en las distintas áreas facultadas para ello y estos profesionales respaldan los productos o diseños entregados con firmas y carta de responsabilidad.

La Secretaria de Infraestructura recibió planos y diseños sin las firmas correspondientes lo que hace que sean un documentos más y pierden validez técnica y jurídica al carecer de firma y profesional responsable a tal punto que en estos planos que menciona el Señor Escobar y que ya fueron auditados por la Contraloría Municipal durante la ejecución de la auditoría, el único nombre que figura en los rótulos de los planos es el nombre del dibujante y hasta donde la ley y normas vigentes así lo expresan, estos no están facultados para diseñar, solo para dibujar.

Conforme a lo expuesto, concuerda la Sala que la obligación de entregar los documentos es una obligación de resultado; sin embargo, el incumplimiento imputado no es la falta de entrega como una negación indefinida que traslade la carga de la prueba a la parte demandada, en este caso se asevera que el incumplimiento fue República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa defectuoso porque a pesar de la entrega de los diseños y estudios contratados que se encuentra acreditada con el acta de recibo a satisfacción por parte del supervisor de la entidad contratante, la falta de firma por parte de los profesionales responsables de los diseños implica la falta de conocimiento de su autor y por ello de validez.

Al respecto el artículo 244 del Código General del Proceso establece cuando un documento es auténtico, esto es, cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento; sin embargo, la firma no es la única forma de verificación de autenticidad de un documento, pues existen otros medios o signos que permiten establecer la identidad del creador o imputarle a la entidad su autoría, tales como marcas, improntas, sellos y todos los demás que sean apropiados para tal fin.79 Ahora bien, se advierte de lo probado dentro del expediente que la entidad demandante aceptó que recibió a satisfacción los documentos enlistados en el Contrato de Consultoría No. 8 de 2015; como también que los diseños, estudios y planos aportados efectivamente no tienen las firmas de los Ingenieros Civiles Liberth David Guzmán, Pablo A. Salazar A., César Jair Rodríguez R., Jaider Sepúlveda García quienes aparecen que los elaboraron como tampoco de los profesionales que suscribieron los formatos de compromiso del equipo de trabajo (Germán Felipe Arias Velásquez, Ricardo Jiménez Pérez, Jessica María Pérez Vásquez, Germán Alonso Tatis Franco, Catalina Pérez Maya) ni de los funcionarios que debían suscribirlos y revisarlos como el Secretario de Infraestructura Julio César Escobar Posada, el Gerente de la EDUA Sebastián Congote Posada y el Director Administrativo Jurídico Ricardo Ramírez Londoño. No obstante, los documentos fueron elaborados con el logo la EDUA y la Alcaldía de Armenia y también fueron utilizados por estas cuando la primera hizo entrega al Municipio en cumplimiento del objeto del Convenio Interadministrativo No. 13 de 2015, participando así de su producción y pasando por alto la obligación que tenía la entidad de evaluar el cumplimiento del contrato dentro del término de vigencia de este, para lo cual se pactó el término de 4 meses, obligación que si bien no está enlistada dentro de la cláusula segunda si se haya dentro del mismo contrato, entendiendo que este debe ser interpretado en su totalidad como un todo conforme a los artículos 162080 y 162281 del Código Civil. 79 Corte Suprema de Justicia. Sentencia CSJ SL2689-2019 de 16 de julio de 2019. 80 ARTICULO 1620. <PREFERENCIA DEL SENTIDO QUE PRODUCE EFECTOS>.

El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. 81 ARTICULO 1622. <INTERPRETACIONES SISTEMATICA, POR COMPARACION Y POR APLICACION PRACTICA>. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

OCCIDENTE TRAMO III), VÍA LA COLONIA (CENTRO DE CONVENCIONES-CRA 19), CONEXIÓN CASTELLANA-COINCA (TRAMO CONEXIÓN NOGAL CARRERA 11 ENTRE CALLES 17N Y 19N) Y AVENIDA 19 NORTE TRAMO II (CARRERA 14 A AV. CENTENARIO), INCLUYENDO LA ENTREGA DE LOS PERMISOS AMBIENTALES, Y CONSTRUCCIÓN DE LAS VÍAS: VÍA LA COLONIA (CENTRO DE CONVENCIONES-CRA19), Y AVENIDA 19 NORTE TRAMO II (CARRERA 14 A AV.

CENTENARIO), QUE HACEN PARTE DEL PLAN DE OBRAS A FINANCIAR A TRAVÉS DE LA CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN EN EL MUNICIPIO DE ARMENIA. Así que, no puede alegar su propia culpa cuando permitió que transcurrieran aproximadamente 18 meses para realizar el análisis del cumplimiento del contrato y el requerimiento al contratista a través del Oficio G-EDUA-0570/2019 del 8 de abril de 201982, teniendo en cuenta que la vigencia del contrato se extendió hasta el 11 de diciembre de 2017 por la adición en el tiempo de ejecución y la suspensión del contrato.

Por otra parte, pese a evidenciar la entidad demandante la falta de firmas en los planos, diseños e informes entregados por el contratista en mesas de trabajo adelantadas a finales del 2018, según se dejó constar en el Acta de Reunión realizada el 18 de enero de 2019, no aparece ninguna labor o acción tendiente a determinar la autoría de quienes aparecen elaborándolos y/o por parte del equipo de trabajo.

Tampoco efectuó la parte actora, actividad probatoria alguna para constatar y acreditar dentro del presente medio de control lo informado por el grupo auditor de la Contraloría Municipal de Armenia de octubre de 2019, en relación a que hubo profesionales del proyecto con los que tuvieron un acercamiento y que expresaron no haber tenido nexo alguno con la valorización en Armenia, pero no hubo certeza de dichas manifestaciones ni posibilidad que la parte ahora demandada se opusiera a lo afirmado.

De igual forma, no fue probada la supuesta diferencia que presentaron los diseños definitivos para la ejecución de los contratos de obra que se suscribieron y los documentos entregados por la sociedad demandada en fase II de Factibilidad, con violación al principio de planeación que generó el posible detrimento patrimonial, y si este efectivamente se estableció por el ente fiscal.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte. 82 Ibídem, pág. 19-21. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa En este punto, cabe resaltar que según la doctrina y el artículo 1283 de la Ley 1682 de 2013, los diversos estudios de ingeniería que se adelanten para la ejecución de los proyectos de infraestructura en fase de 2 Factibilidad, tienen por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución y en ese caso continuar con la elaboración de los diseños definitivos, mediante la simulación con el modelo aprobado por las entidades contratantes, aprobación que aparece efectuada por la EDUA y que no se probó técnicamente no obedeciera a lo contratado.

De allí que, ante la falta de conocimiento de lo que realmente se cumplió no fue posible la liquidación bilateral del convenio interadministrativo 013 de 2015 que tenía idéntico objeto que el Contrato de Consultoría No. 08 de 2015 suscrito entre la EDUA y la sociedad demandada. En ese orden, la parte actora no probó el incumplimiento del Contrato de Consultoría No. 08 de 2015 por parte de la sociedad Opción Diseño y Construcción S.A.S. respecto a la no ejecución de las actividades encomendadas dentro del término contratado por los defectos de los documentos entregados, ello por cuanto, no desvirtuó la afirmación hecha por el Representante Legal de la EDUA en calidad de supervisor del Contrato en el Acta de Recibo, donde aceptó haber recibido lo convenido a satisfacción, esto es, sin realizar ninguna observación; tampoco probó el cumplimiento de la obligación de evaluación que debía la entidad contratante efectuar en vigencia del contrato sobre el producto entregado, evaluación en la cual se 83 Estudios de Ingeniería. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, las siguientes definiciones deben tenerse en cuenta en la preparación de los diversos estudios de ingeniería que se adelanten para la ejecución de los proyectos de infraestructura: Fase 1.

Prefactibilidad. Es la fase en la cual se debe realizar el prediseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y realizar la evaluación económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes. En esta fase se debe consultar la herramienta o base de datos que determine el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para tal fin, dentro de la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea (Vital).

El objetivo de la fase 1 es surtir el proceso para establecer la alternativa de trazado que a este nivel satisface en mayor medida los requisitos técnicos y financieros. Fase 2. Factibilidad. Es la fase en la cual se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación económica final, mediante la simulación con el modelo aprobado por las entidades contratantes.

Tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo. En esta fase se identifican las redes, infraestructuras y activos existentes, las comunidades étnicas y el patrimonio urbano, arquitectónico, cultural y arqueológico que puedan impactar el proyecto, así como títulos mineros en procesos de adjudicación, otorgados, existentes y en explotación. Desarrollados los estudios de factibilidad del proyecto, podrá la entidad pública o el responsable del diseño si ya fue adjudicado el proyecto, continuar con la elaboración de los diseños definitivos.

Finalizada esta fase de factibilidad, la entidad pública o el contratista, si ya fue adjudicado el proyecto de infraestructura de transporte, adelantará el estudio de impacto ambiental, el cual será sometido a aprobación de la autoridad ambiental quien otorgará la licencia respectiva. Fase 3. Estudios y diseños definitivos. Es la fase en la cual se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto.

El objetivo de esta fase es materializar en campo el proyecto definitivo y diseñar todos sus componentes de tal manera que se pueda dar inicio a su construcción. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa estableciera que los diseños no fueron avalados por los profesionales que firmaron la carta de compromiso ni realizados por aquellos que allí aparecen, o que no cumplieron técnicamente con la finalidad para la cual fueron contratados, solo se remitieron a manifestar que no tenían la firma y que ante el requerimiento la sociedad guardó silencio.

Por las razones descritas, la Sala considera que la parte actora le incumbía no solo probar la existencia de las obligaciones sino también el incumplimiento de estas, razón por la cual la aludida pretensión de declaratoria de incumplimiento contractual no puede salir avante; así como, las consecuentes condenadas solicitadas. En cuanto a la pretensión de liquidación judicial del contrato, si bien es formalmente procedente, en particular porque no se evidenció que las partes hubieran liquidado los negocios jurídicos en sede administrativa, lo cierto es que no es posible efectuar la liquidación del Contrato de Consultoría No. 08 de 2015, por no contarse con los instrumentos necesarios para efectuar los cortes de cuentas, ya que se alega un incumplimiento defectuoso pero existe el Acta de Recibo a Satisfacción como elemento en el que se dejó constancia oficial del hecho de haber recibido la totalidad de los documentos dentro del término convenido y los documentos aportados no permiten conocer el estado real de ejecución de contrato, únicamente dan cuenta de los pagos parciales hechos por la EDUA y, como ya se anotó, de la entrega a satisfacción de los documentos convenidos, que ahora asegura la entidad contratante no cumplen con las condiciones sin probar este señalamiento.

En consecuencia, no es posible hacer el cruce de cuentas pues, se desconoce la ejecución contractual de cada una de las obligaciones a cargo de las partes. En ese orden, no cumplió la parte actora la carga de probar los hechos que le sirven de fundamento a sus pretensiones, que conforme al artículo 167 del Código General del Proceso le correspondía, aplicable por remisión de los artículos 211 y 306 del Código de e Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prevé que a las partes les incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, en este caso, por una parte el incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista y el cumplimiento de las suyas como contratante como segundo supuesto para declarar la responsabilidad contractual; así como, el estado real de la ejecución del contrato para efectuar la liquidación judicial; razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda.

1. VÍA MONTECARLO TRAMO II,

2. AVENIDA DE OCCIDENTE TRAMO III - VÍA DEL YULIMA (CRA 19 - AV. OCCIDENTE TRAMO III),

6. CONEXIÓN CARRERA 15, TRAMOS I Y II (NUEVA CECILIA – AVENIDA LAS PALMAS), QUE HACEN PARTE DEL PLAN DE OBRAS A FINANCIAR A TRAVÉS DE LA CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN, AUTORIZADO MEDIANTE ACUERDO No. 020 DEL 23 DE OCTUBRE DE 2014”; como tampoco para liquidar judicialmente el contrato, en tanto no se acogieron los múltiples argumentos expuestos en la demanda y que sustentaban las pretensiones de la misma.

4. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva84 a objetiva valorativa85, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado86 sobre el particular; razón por la 84 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 85 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 86 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201887.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en primera instancia, pese a que se niegan las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme este fallo, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. 87 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2020-00050-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA - EDUA DEMANDADO: SOCIEDAD OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. VINCULADO: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Jurisdicción Contencioso Administrativa El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta Nº 34.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente88 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 88 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/