TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL- APELACIÓN SENTENCIA. EXP. DIGITAL ACTOR: TULIO ENRIQUE HERRERA PARRA DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICACIÓN: 20-001-33-33-007-2022-00153-02 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada, contra la sentencia proferida el doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. – El apoderado de la parte demandante manifiesta que, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.
Aduce que, el señor TULIO ENRIQUE HERRERA PARRA, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.
No obstante, las entidades demandadas no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses ni las cesantías que le corresponden de su labor como servidor público del año 2020. Por lo anterior, el día 30 de julio de 2021, elevó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a los que tenía derecho ante la entidad nominadora, la cual fue resuelta negativamente en forma ficta a las pretensiones invocadas, evento que llevó a adelantar la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Indica que, antes de acudir a este medio de control, solicitó audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial con el objeto de llegar a acuerdo sobre las pretensiones de la demanda, siendo esta declarada fallida. Finalmente manifiesta que, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, determinaron de manera unificada que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 2 que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1258 de 1998. 2.2.- PRETENSIONES. – Con fundamento en los hechos expuestos, la parte demandante solicitó declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 30 de octubre de 2021 frente a la petición presentada ante el Departamento del Cesar, Secretaría de educación, el día 30 de julio de 2021, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como también el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentran establecidas en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
En consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho que se condene a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fomag y la entidad territorial el Departamento del Cesar, a que reconozcan y paguen la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, así mismo, que se reconozca y pague los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. Que se condene a las entidades demandadas, a que reconozcan y paguen la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentran establecidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020.
Que, se condene a las entidades demandadas, al pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Finalmente, que se condene en costas a las entidades demandadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2022, declaró lo siguiente: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de (i) falta de legitimidad por pasiva del ente territorial, (ii) falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva, (iii) falta de legitimación material en la causa por pasiva, (sic) propuestas por el Departamento del Cesar, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 3 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de está providencia.
SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de repuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad territorial a la que se encuentra vinculada, el 30 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión. TECERO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el 30 de julio de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada por esta, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación- Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor Tulio Enrique Herrera Parra, por una sola vez, la indemnización de que trata el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta mediante este proveído de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
SEXTO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibídem.
SÉPTIMO: Sin condena en costas.
OCTAVO: En firme esta providencia archívese el expediente.” Anota, que acreditados los hechos relevantes y, atendiendo el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite precedente, es claro que el régimen que comporta el actor no contempla la sanción que solicita, pero al respecto, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que ignorarles esa facultad sería desconocerles el derecho a la igualdad, razón por la cual, las posturas jurisprudenciales vigentes han estado encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales.
Así las cosas, pese a que no existe una norma expresa que haga extensiva al personal docente la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 2018 y la Corte constitucional en sus doctrinas, han considerado que en virtud del principio de favorabilidad dicha norma si resulta aplicable al sector docente oficial, pese a que estos cuenten con un régimen prestacional especial.
Es decir, que el hecho de que estén amparados bajo este régimen, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos en tratándose de material laboral que comporta un beneficio; lo que significa que si existe una postura más favorable respecto a los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 4 derechos laborales de este sector, se les debe reconocer, como en este caso, el derecho a la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantía. No obstante, una vez revisado el acervo probatorio allegado al plenario se logró desvirtuar la premisa de la cual parte el actor al indicar que es titular del derecho a la sanción moratoria, por cuanto se pudo acreditar que no existió tardanza en la consignación de sus cesantías correspondiente al año 2020 por cargo del ente territorial, comoquiera que lograron probar las apropiaciones mensuales de los recursos destinados a cubrir las prestaciones económicas de sus afiliados cuando estas sean exigibles, en el respectivo fondo prestacional, esto es, en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los términos establecidos por el legislador, por lo que no se presentó incumplimiento alguno por parte del ente territorial en su obligación de consignar las cesantías anualizadas correspondiente al año 2020.
Ahora bien, frente al otro extremo de las pretensiones invocadas en la demanda, relacionado con los intereses del auxilio a las cesantías y la configuración de la indemnización de que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, advierte que, ni la Corte Constitucional ni el Consejo de Estado, han realizado pronunciamiento alguno sobre este tópico, no obstante, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, el a quo consideró que debía aplicarse de manera integral el régimen general que regula la materia a saber, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991 y, como, en el caso concreto se encuentra probado que al señor Tulio Enrique Herrera Parra, le fueron cancelados los dinero por este concepto el día 27 de marzo de 2021, es decir, fuera del 31 de enero del año siguiente al que se causó dicha prestación, por lo que se pudo vislumbrar fácilmente que existió un incumplimiento al plazo máximo previsto en el numeral 2 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, generándose en consecuencia la indemnización de que trata el numeral 3 del norma en cita.
En sustento de lo anterior, el a quo concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en el sentido en que fue demostrado que para el 15 de febrero de 2021, los dineros por conceptos de cesantías causadas para la vigencia 2020 ya se encontraban consignados en el Fomag a disposición de la parte actora, evento que no ocurrió frente a los intereses de las cesantías puesto que se probó su incumplimiento al tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por lo que en atención a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad creada para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes, sobre ella recaerá la obligación de lo resuelto en la providencia. IV.-RECURSOS DE APELACIÓN. - 4.1.
La Parte demandante solicita que se revoque parcialmente lo contenido en el proveído 12 de diciembre de 2022, de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad del acto ficto demandado que negó el reconocimiento de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, producto del pago inoportuno de las cesantías al FOMAG y el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, esto es, fuera del término establecido en la Ley 52 de 1975.
Esto, por cuanto el FOMAG, la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes oficiales, excedió los términos legales establecidos por el legislador para el pago oportuno de las cesantías y sus intereses correspondientes a la anualidad 2020. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 5 Indicó que si bien, se encuentra de acuerdo con la tesis planteada por el despacho frente al principio de favorabilidad, en cuanto a que los docentes tienen derecho a la aplicación de la regulación contenida en la Ley 50 de 1990, no obstante, discrepa frente al argumento a través del cual negó las pretensiones de la demanda bajo el entendido de que la entidad nominada había probado el pago de las cesantías correspondientes del año 2020.
Esto, por cuanto la entidad convocada desde la contestación de la demanda, han sido enfáticos en manifestar que no tenían la obligación legal de la consignación de las cesantías y que por tanto, al no tratarse de un fondo privado de cesantías, no debían girar los recursos. Por otro lado, afirma que la Nación no ha cumplido desde la creación del fondo, esto es, desde 1989, situación que se ha presentado en cada anualidad como lo es en el presente caso del año 2020, con el giro que corresponde al valor de las cesantías y, que por su irregular actuación, es que se da lugar a que se genere la sanción moratoria por medio de la Ley 1071 de 2006, puesto que a miles de docentes les supera el término de 70 días hábiles establecidos legalmente para reconocer y pagar dichas cesantías.
La situación anteriormente descrita, es a la que están sometidos los docentes de la educación pública en las diferentes entidades territoriales, es decir, que no tienen una garantía conforme al pago de sus cesantías, sin contar con todas las limitaciones que se encuentran en el camino al momento de radicar la solicitud de las mismas. Así mismo, alega que de lo acontecido, estamos ante la presencia de un menoscabo a los derechos laborales de los docentes, lo que le resulta inadmisible que en la actualidad aun sean desprovistos por el mismo Estado, puesto que frente a los demás servidores públicos, este sector es el que cuenta con menores garantías en tratándose al pago de los intereses a las cesantías y la consignación en el fondo del valor de las cesantías del año anterior, dejando a un lado las posturas jurisprudenciales emitidas tanto por la Corte constitucional como por el Consejo de Estado, encaminadas a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales.
Manifiesta que, en el reporte allegado por la entidad demandada, se pudo evidenciar que mes a mes de las cesantías, no existe una constante como fueron manifestados en los alegatos de conclusión, lo que permite inferir que no realizan un giro constante de valores con destino a las cesantías, como tampoco las certificaciones aportadas son acorde con la información manifestada en la demanda, toda vez que estas contienen que los recursos que fueron girados ascienden a $1.909.068.355.248, suma que no es similar a la primera información proporcionada, por tal razón, pone en duda la veracidad lo aportado en último momento, máxime cuando en el transcurso del trámite prejudicial y judicial, las entidades demandada, insistían en que no tenían la obligación legal de consignar dichos dineros.
De lo manifestado hasta ahora, se puede dilucidar entonces, que el fallador de primera instancia, realizó una indebida valoración del acervo probatorio, puesto que no se puede tener por cierto una información inexacta y rápida que las entidades demandadas allegan al proceso en último momento y, de las cuales, sin realizar un estudio con detenimiento se tuvo en cuenta para tomar la decisión que hoy los lleva a buscar una segunda decisión. De lo expresado, queda demostrado que el actuar de la Nación ha desencadenado situaciones lamentables en vulneración de derechos prestacionales, puesto que no han sido consignadas de manera oportuna las cesantías al Fomag los 15 de febrero Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 6 de cada año desde hace muchos años, pero de lo que hoy se pretende por este medio de control, es el restablecimiento de aquella que no fue consignada en el año 2021, correspondiente al trabajo del docente en el año 2020, como también que los intereses de las cesantías sean pagadas antes del 31 de enero de cada año, conforme a los términos previstos por la norma general.
Finalmente, trajo a colación Sentencias del Juzgado Segundo y Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga- Valle del Cauca y del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, las cuales fueron anexadas al recurso con el fin de brindar un sustento y, además sean tenidos en cuenta por el Ad quem, dado a que son con casos análogos al presente. 4.2 El apoderado de la entidad demandada, el Fomag, solicita que se revoque en su integridad la sentencia de primera instancia en contra de la Nación- Ministerio de Educación- Fomag y en su lugar, se nieguen las pretensiones invocadas en la demanda.
Lo anterior, bajo el argumento de que las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, no son aplicables a los docentes al Fomag, sino aquellas que se encuentran en la Ley 812 de 2003, esto, por cuanto el régimen aplicado por el a quo, es de uso exclusivo de las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad se resume en el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Precisó que la Ley 91 de 1989 en el numeral 5 de su artículo 2, estableció que las prestaciones sociales como las cesantías estarían a cargo de la Nación y serían pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de una fiducia, y que estas estarían en una cuenta universal, bajo el principio de unidad de caja y no de manera individual para cada docente, en razón de su naturaleza.
Ahora bien, conforme al artículo 4 ibídem, se le desplegó una obligación de afiliación de los docentes al Fomag reglamentada por los Decretos 196 de 1995 y 3752 de 2003, en el que se establece en cabeza del fondo la obligación de reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes hasta el 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, la cual, en el presente caso, le fue paga al señor Tulio Enrique Herrera el 27 de marzo de 2021, dentro de los tiempos señalados por el artículo 4 del Acuerdo 19 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En virtud de lo anterior, queda demostrado que no le asiste derecho al demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, toda vez que conforme al Acuerdo reseñado se realizó el pago en tiempo y, en todo caso, de haber sido otra la situación planteada y hubiese el Fondo incurrido en retardo en el pago de los mismos, no es dable aplicar al demandante las disposiciones del artículo 1 de la Ley 52 e 1975 y la Ley 50 de 1990, comoquiera que no se puede aplicar al régimen especial de cesantías del que ostentan los docentes, normas excluidas en forma expresa, dado que iría en contravía del principio de inescindibilidad de la norma.
V.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS RECURSOS DE APELACIÓN En esta oportunidad procesal la entidad demandada, Departamento del Cesar, reafirma que las pretensiones deben ser negadas toda vez que, tal como se determinó durante el periodo procesal, existe falta de legitimidad en la causa pasiva del ente territorial; falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva; falta de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 7 legitimación material en la causa por pasiva; cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Prelación de fallo. Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013 1, tal como es el caso que nos ocupa. 6.2.
Problema jurídico. Conforme a los argumentos que componen los recursos de apelación aludidos, esta Sala resolverá el presente asunto analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag.
En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente se resolverá el caso concreto. 6.3.- Fundamentos jurídicos y jurisprudenciales.
Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador. Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.
Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. 1 Acta No. 010.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 8 Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayas fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 9 Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala: “Artículo 1º.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia 2, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, no obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión. Ahora bien, en lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, tenemos que el artículo 99 consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación de manera oportuna, del auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador, así: 2 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 10 «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996, la disposición relativa a las cesantías se hizo extensiva a los servidores públicos, definiendo en el artículo 13 ibídem, el régimen anualizado de liquidación de cesantías para todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, determinándose puntualmente en el artículo 13 lo siguiente: “Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Subrayas fuera del texto). El artículo anterior, fue reglamentado por el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, extendiendo de manera expresa, la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley, así: “(…) Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 11 diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Subrayas fuera del texto original). Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, a favor del personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG, en anterior oportunidad este Tribunal acogió la tesis positiva y en varios casos estuvo de acuerdo en que los docentes estaban cobijados por dicho régimen y por lo tanto era procedente el reconocimiento de esa sanción, así como el pago de los intereses moratorios causados por la no consignación de las cesantías en el tiempo previsto para todos los trabajadores y en virtud de ello procedió a reconocerlo así en varios procesos.
No obstante, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación aclaró que no era posible la aplicación de estas normas a los docentes, puesto que para ellos existía un régimen especial establecido por el legislador en la Ley 91 de 1989 en el que no existe una consignación del auxilio de cesantías en una cuenta individual, sino que los recursos son administrados bajo el principio de unidad de caja y están disponibles para el pago según el procedimiento especial.
En efecto, ante la existencia de diversas posiciones entre los Tribunales Administrativos del país, la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió unificar su jurisprudencia y establecer criterios que deben ser acogidos y aplicados en este tema, mediante sentencia del 11 de octubre de 20233, que para mayor claridad se cita a continuación: “2.5.4.
Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG. 139. Antes se identificaron los mecanismos con los que cuenta cada sistema para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías de los afiliados. Así, en el caso del FOMAG, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo período, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja. 140.
En efecto, en este caso, los recursos destinados a la prestación del servicio educativo y, dentro de estos, los gastos del personal docente 3 Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo.
Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 12 (nómina y prestaciones sociales) son transferidos sin situación de fondos para atender el pago de las prestaciones sociales que se hagan exigibles cada mes, según disponibilidad de caja.
En este sistema se incentiva a los afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social. 141. Este elemento se garantiza de otra forma en la Ley 50 de 1990. Desde un principio, era necesario asegurar que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación en el respectivo fondo «antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija».
De ahí que la desatención a dicho plazo le genera al empleador responsable del depósito la consecuencia descrita en el numeral 3 del artículo 99 ibidem por lo que «deberá pagar un día de salario por cada retardo». 142. Ahora bien, en el 2003 el presidente de la República expidió el Decreto 3752, el cual prevé en el artículo 1 el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su incumplimiento conlleva la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar (parágrafo 1). 143.
En consecuencia, la entidad territorial es responsable de las prestaciones de los docentes en el evento en que las respectivas secretarías de educación no los hubiese afiliado al FOMAG. En este caso se cumpliría el presupuesto señalado en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, atinente a que el régimen de liquidación de los servidores públicos de este nivel - territorial-, que se afilien a fondos privados, será el señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, en caso de que su afiliación haya ocurrido ante el FNA. 144.
Asimismo, la omisión de afiliación a cualquier fondo no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor. Por ende, en ese caso, es necesaria la protección que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públicos, que, en materia de cesantías, es el contenido en la Ley 50 de 1990.
Tal aplicación implica la observancia del principio de inescindibilidad, de manera que se deben conceder todos los componentes de dicha normativa, dentro de los cuales se incluye la sanción moratoria, si el auxilio no se consigna en la oportunidad legal. Esta interpretación se aproxima al fin perseguido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, según la cual: «[ ] encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 13 Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 determina que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG.
Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.» [Subrayas fuera del texto original]. 145.
De acuerdo con lo anterior, se observa que la Corte Constitucional determinó que la consignación es la manera de garantizar el pago oportuno del auxilio de cesantías y la protección de los riesgos cubiertos por esta prestación social, ya sea por desempleo o durante la vigencia del vínculo laboral para el acceso a vivienda y educación, entre otros. 146.
Ahora bien, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto143 e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica. 147.
Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C- 928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. (resaltado fuera de texto). 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso [ ]», aun cuando exista un Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 14 «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.
Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. 150. Ciertamente, en relación con la oportunidad en la cual los docentes oficiales pueden solicitar retiros parciales, es oportuno señalar que el Consejo Directivo del FOMAG expidió el Acuerdo 34 de 1998 en el que reglamentó el límite temporal de retiro de cesantías parciales a tres (3) años (inciso 1, artículo 5).
Esta disposición fue anulada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la sentencia del 24 de octubre de 2019, al encontrar probado que se expidió con falta de competencia. Tal decisión conllevó a que los docentes pudieran disponer de sus cesantías en los casos previstos en la ley, esto es para la adquisición o liberación de gravámenes de vivienda y educación, así como para brindar protección ante la eventualidad de desempleo. 151.
Pues bien, frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación. 152.
En esta última providencia, el Consejo de Estado también sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas, en consecuencia, inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales. 153.
En tal virtud, se dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 154. A continuación, se presenta el resumen de los elementos abordados en este acápite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 15 Sistema Mecanismo para garantizar la disponibilidad de los recursos Pago de cesantías (retiros parciales y definitivo) Sanción por pago tardío (cesantías parciales y definitivas) Ley 91 de 1989 Está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto del FOMAG -Parcial: para vivienda y educación -Definitivo: por retiro del servicio (Ley 1071/06 art. 3) Sí Trabajadores regulados por el CST: art. 65 Servidores públicos: según la Ley 1071 de 2006, art. 5 Ley 50 de 1990 Sanción moratoria a cargo del empleador que incumpla el plazo del art. 99-2.
Deberá pagar un día de salario por cada día de retardo Trabajadores regulados por el CST: arts. 65 (definitivo) y 102 de Ley 50/90 (parcial). Servidores públicos: -Parcial: para vivienda y educación -Definitivo: por retiro del servicio (Ley 1071/06 art. 3) Sí Trabajadores regulados por el CST: art. 65 Servidores públicos: según la Ley 1071 de 2006, art. 5 155.
En este punto, se destaca que la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado. Se trata de un instrumento dentro de uno de sus componentes que tiene el propósito de asegurar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad el pago del auxilio de cesantías, en los eventos que la ley lo autoriza. 2.4.4.
Regla jurisprudencial. 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 16 de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
(resaltado fuera de texto). 157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
(resaltado fuera de texto). 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica”.
De otra parte, en cuanto al reconocimiento de intereses moratorios por el retardo en la consignación de los intereses de las cesantías el fallo de unificación dijo: “178. Para analizar el planteamiento propuesto, se pone de presente que, la Ley 91 de 1989158 dispone que el FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año a los docentes oficiales afiliados.
Este procedimiento se encuentra regulado en el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del fondo, así: (….) 179. De acuerdo con lo expuesto, el término para el pago oportuno de los intereses a las cesantías es en el mes de marzo del año siguiente a su liquidación, en la cuenta de nómina reportada por la secretaría de educación a la cual se encuentre adscrito el docente y en caso de que no se haya registrado ninguna, se programa su entrega por ventanilla.
De igual forma, el parágrafo 2 del artículo 4 ibidem, prevé que es responsabilidad del ente territorial reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías. Con todo, pese a que la Ley 91 de 1989 no prevé una sanción moratoria por el pago tardío de intereses, el fondo de cesantías no puede evadir las fechas dispuestas en la norma que regulan el respectivo sistema de administración. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 17 180.
Por otra parte, es necesario señalar que para 1975, se encontraba vigente el Código Sustantivo del Trabajo adoptado por medio del Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950, que preveía en el artículo 249 la liquidación de la prestación con destino a los trabajadores particulares y oficiales, gobernados por el Código Sustantivo del Trabajo. 181.
Así, la Ley 52 de 1975 integrada por tres artículos, estipuló el reconocimiento de intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares a partir del 1de enero de 1976163. Su cuantía es del 12% anual sobre los saldos que tenga a su favor a 31 de diciembre de cada año, o a la fecha de retiro de aquel o de la liquidación parcial de dicha prestación social (artículo 1, numeral 1).
Este porcentaje fue el mismo que acogió el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 para sus beneficiarios, así como el plazo para su pago, según el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, que reglamentó la anterior. 182. La consecuencia derivada del incumplimiento de esta obligación por parte del empleador es la de pagar una «suma adicional igual a dichos intereses» a título de indemnización por cada vez que incumpla, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes (artículo 5 del Decreto 116 de 1976). 183.
Sobre la sanción en mención y su extensión al sector público, el Consejo de Estado sostuvo que «[ ] por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías» 184. Ahora bien, en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 determinó que la divergencia en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Constitución Política, en atención a que el sistema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989. 185.
Posteriormente, se demandó en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad la expresión «particulares», contenida en el título de la Ley 52 de 1975. En aquella oportunidad, el accionante sostuvo que aquella vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes al servicio del Estado respecto de los trabajadores particulares, al establecer términos diferentes para el pago de los intereses a las cesantías y pese a que existan retrasos no se genera la indemnización que sí prevé el otro sistema. 186.
Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-393 del 2011 declaró exequible la expresión demandada, al considerar que la Ley 52 de 1975 tenía la finalidad de permitir que las sumas de cesantías pudieran ser utilizadas como capital de trabajo por los fondos administradores privados a cambio de un rendimiento razonable de los trabajadores.
Por otra parte, la Ley 91 de 1989 pretendió corregir el desorden que el magisterio padecía en materia salarial y prestacional, replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones existentes y futuras, así como distribuir claramente las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 18 187. En definitiva, concluyó que no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones. 188.
En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías. (resaltado fuera de texto). 189. Ahora bien, en la sentencia de primera instancia se condenó al FOMAG al pago de la sanción de un día de salario por cada día de retardo, en los términos de la Ley 50 de 1990, que corresponde a la que se genera por el incumplimiento de la consignación oportuna del auxilio.
Es decir, tampoco se refirió a la penalidad de la Ley 52 de 1975 pretendida por el demandante equivalente al doble del valor de los intereses. Sin embargo, no existe fundamento jurídico alguno que sustente esa condena, de manera que tampoco es procedente”. 6.4.- CASO CONCRETO. - En el asunto bajo estudio el demandante persigue el pago de la sanción moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, así como la indemnización por la demora en la consignación de los intereses de la cesantía. La sentencia objeto de la alzada accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la sanción moratoria en cuanto a la consignación extemporánea de la prestación no se configuró, como quiera que el Fomag acreditó la apropiación mensual de recursos destinados a cubrir las prestaciones económicas de sus afiliados cuando estas fueran exigibles, sin embargo, en cuanto a la mora por la no consignación oportuna de los intereses de cesantías, el a quo encontró acreditado que al demandante le fueron cancelados los dineros por este concepto, el 27 de marzo de 2021, es decir, por fuera del plazo máximo previsto en el numeral 2 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975.
Inconforme con la decisión anterior, la entidad demandada considera que la norma alegada, esto es, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no le es aplicable a los docentes, como quiera que la misma contempla una pena por la consignación inoportuna de las cesantías, pero para los docentes del Fomag, no se aplica ninguna consignación, en la medida en que las cesantías son reclamadas por el docente una vez acrediten los requisitos exigidos, por lo tanto, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías, de contera se descarta algún tipo de sanción. Así mismo, muestra inconformidad con el pago de la indemnización por el supuesto retardo en los intereses de cesantías, como quiera que la Ley 50 de 1990 únicamente se refiere a la consignación inoportuna de las cesantías, aunado al hecho de que la liquidación de los intereses a las cesantías para los beneficiarios del régimen especial docente implica condiciones más benéficas respecto de la contemplada por la norma en cita, circunstancia que vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamiento de las normas.
De otro lado, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación parcial contra la decisión del a quo que negó el pago de la indemnización moratoria por el retardo en la consignación de la cesantía anual para el período 2020, pues Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 19 considera que no está probado que la entidad consignó de manera oportuna las cesantías correspondientes a dicha anualidad, como quiera que lo acreditado en el proceso es que la entidad realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad, sin que ello pueda asimilarse a una consignación. Expresa, que las pruebas allegadas al proceso, demuestran es el giro de los recursos con los que se van a cubrir las solicitudes de cesantías parciales y definitivas constantes a dos billones de pesos, recursos que vienen cubriendo un déficit por la indebida financiación del Fondo por parte de la Nación, que los docentes radiquen ante las diferentes entidades territoriales, pero esos recursos no corresponden al valor de las cesantías que liquidaron las entidades territoriales para la anualidad 2020, pues a la fecha no han sido consignadas.
En ese orden de ideas, para efectos de resolver lo anterior, la Sala analizará, el material probatorio que fue aportado al proceso para efectos de determinar lo que se pudo comprobar en el mismo. - Constancia expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en la que se indica que HERRERA PARRA TULIO ENRIQUE, ingresó a esa entidad el 02/05/1995, hasta la fecha, desempeña el cargo de Docente de aula grado 14 en la institución Eloy Quintero Araújo, en la ciudad de Bosconia (Cesar), con tipo de nombramiento Propiedad, con una asignación básica mensual de $4.788.755. - El FOMAG certificó que el Ministerio de Educación Nacional durante la vigencia 2020, giró mes a mes de forma global los aportes de cesantías de dicha vigencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con la programación de giros PAC (Plan Anual Mensualizado de Caja), verificándose en el link aportado, los giros realizados mes a mes a la territorial Cesar. - Certificación allegada por el Profesional Universitario de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en donde se deja constancia que al señor TULIO ENRIQUE HERRERA PARRA, se le realizó el reporte de cesantías anualizado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, correspondiente al año 2020, el día 21 de enero de 2021, por valor de $5.101.415,00. - Oficio CSED ex de fecha 21 de enero de 2021, suscrito por la Secretaria de Educación Departamental del Cesar, en donde se le adjunta a la Directora de Prestaciones Económicas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reporte de las cesantías de los docentes y directivos docentes del año 2020, activos 5662 por valor de $21.737.127.419.00 y retirados 483 por valor de $348.616.582.00.
Además, se evidencia la guía de la empresa de mensajería 472, que certifica que el oficio anterior, fue recibido el 29 de enero de 2021. - Extracto de intereses de cesantías del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales correspondiente al docente TULIO ENRIQUE HERRERA PARRA, en donde se evidencia en cuanto a la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, que éstos se consignaron el 27 de marzo de 2021, siendo pagados en el Banco Agrario de Colombia el 31 de marzo de 2021, por valor de $714.433. - Solicitud radicada el día 30 de julio de 2021, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales -Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en la cual el demandante solicita el reconocimiento y pago de sanción por mora por inoportuna consignación de cesantías y el pago tardío de los intereses del año 2020.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 20 Referente a la pretensión de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el retardo en la consignación de la cesantía anual para el período 2020, la Sala se remite a lo establecido en la citada sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del Consejo de Estado, en la cual se concluyó que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a dicha sanción comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, y como en este caso se acreditó que el docente TULIO ENRIQUE HERRERA PARRA se encuentra afiliado al FOMAG no le es aplicable la Ley 50 de 1990, y por ende no tiene derecho a la sanción moratoria del artículo 99.
Luego, se confirmará la sentencia apelada, en cuanto negó esta pretensión de la demanda. Ahora, respecto a la aplicación de la Ley 52 de 1975, para el reconocimiento de los intereses moratorios por la demora en la consignación de los intereses de las cesantías del demandante, en la citada sentencia de unificación el Consejo de Estado hizo el siguiente análisis: “124.
Los intereses a las cesantías. El numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que el empleador debe pagar por concepto de intereses legales «el 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente». 125. Ahora, los afiliados al FOMAG reciben un interés anual equivalente a la tasa «comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período» sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 126.
Así las cosas, entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba, es decir, que la teleología de la norma está dirigida a que exista una reciprocidad financiera, esto es desincentivar las liquidaciones o retiros parciales para de esa manera, producir acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo.
Esto propende al equilibrio entre los intereses del gobierno nacional y el de los educadores, tal como fue concertado entre el magisterio, gobierno y Congreso en el proyecto de ley 159 de 1989.. 127. Con el fin de constatar con claridad la diferencia real entre la liquidación de intereses anuales de las cesantías en cada sistema de administración e incluso teniendo en cuenta la variación porcentual de la inflación y el DTF efectivo anual, se realiza una comparación entre aquellas, por los años reclamados por el demandante (2006 – 2020), así: (…) 129.
Como se observa, una afiliación al FOMAG le reporta un total de $4.795.362 por concepto de intereses sobre las cesantías, aun cuando realizó retiros por concepto de cesantías parciales acumuladas hasta 2010 y 2017. Por otro lado, en el escenario en que ostentara la calidad de servidor público del nivel territorial habría devengado la suma de $3.906.792, es decir, con una diferencia de $888.570, respecto del anterior.
Esto sin calcular el valor de la comisión por anticipos que descuentan los fondos privados por ese movimiento. 130. Los resultados se deben a que en este último escenario los intereses se calculan sobre el valor anual de cesantías, a diferencia del FOMAG, en el que se aplica la tasa comercial promedio del sistema de captación financiera certificada por la Superintendencia Financiera sobre todo el saldo acumulado por causa de la prestación social.
Por lo tanto, este Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 21 componente conlleva un mayor beneficio del segundo sistema, pues también se constata el beneficio frente a la tasa que se ha reconocido por el FOMAG, respecto de los demás indicadores económicos confrontados. 131.
Esto obedece además a que los empleos al servicio del Estado por regla general son de carrera administrativa según el artículo 125 Superior, de tal forma que el ingreso a los cargos docentes, así como el ascenso se realiza a través de la selección objetiva de un concurso de méritos, que a su vez le garantiza al empleado público la permanencia en el servicio docente.
Esa estabilidad laboral es acorde con la administración de sus cesantías encaminada a incentivar el ahorro a cambio del beneficio señalado con respecto al cálculo de sus intereses. 132. Con el propósito de ilustrar el panorama global de un afiliado a una AFP, se realizará además un estimativo aproximado de los rendimientos obtenidos con base en la rentabilidad mínima certificada en la Superintendencia Financiera para el portafolio de largo plazo139, que sería aquel orientado a las personas que tienen una expectativa de permanencia mayor a un año, como lo serían los docentes afiliados al FOMAG.
(…) 134. A partir de la comparación de ambos escenarios, es posible concluir que la ventaja del sistema regulado por la Ley 91 de 1989 se deriva esencialmente de la forma en la que se liquidan y pagan los intereses. Ciertamente, la tasa certificada por la Superintendencia Financiera aplicada al saldo acumulado por el docente oficial reporta a mediano y largo plazo un mayor beneficio sin el riesgo y comisiones por administración que deben asumir los afiliados a una AFP (Ley 50 de 1990). 135.
En relación con los rendimientos financieros, se observa que se obtienen tanto en el sistema de la Ley 50 de 1990 como en el de la Ley 91 de 1989. La diferencia radica en su destino final, pues el FOMAG reinvierte los rendimientos y utilidades como una fuente de financiación del fondo común, según el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, como una expresión del principio de solidaridad, con el fin de cubrir las obligaciones que deba atender en cada vigencia, entre ellas, los retiros parciales de cesantías o las que se causen con ocasión del retiro del servicio. 136.
A diferencia de ello, la rentabilidad de los portafolios de corto o largo plazo en el sistema de la Ley 50 de 1990, como se expuso, afecta los respectivos patrimonios autónomos constituidos por las cuentas individuales de las AFP a cambio de una comisión pagada por cada afiliado cuando esta sea superior a la prevista por la Superintendencia Financiera.
Por lo tanto, se trata de un riesgo controlado únicamente por la rentabilidad mínima exigida por la mencionada superintendencia que, como se expuso, puede ser positiva o incluso negativa, de acuerdo con la volatilidad financiera en cada período, de modo que aun cuando existe una obligación de resultado frente a sus afiliados, esta no siempre es óptima a sus intereses en términos de rendimientos. 137.
Sobre el particular, es oportuno señalar que la Corte Constitucional en la sentencia C- 928 de 2006 resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión «[ ] equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia [Financiera], haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período», del numeral 3, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, porque no son susceptibles de los rendimientos de la rentabilidad mínima que obtienen las cesantías al consignarse en un fondo privado, según lo estipulado en la Ley 50 de 1990.
Esto, en criterio del demandante conllevaba una vulneración de los derechos a la igualdad y al trabajo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 22 138. Al respecto, la Corte consideró que las sociedades administradoras de cesantías fueron creadas con el fin de asegurar una rentabilidad mínima a sus afiliados determinada por el gobierno nacional con base en el comportamiento del mercado público de valores, en aras de mantener su poder adquisitivo.
En cambio, en el FOMAG sí se requiere de la disponibilidad de recursos para el pago de las prestaciones sociales exigibles en cada vigencia, por lo que el fondo sí reconoce y paga intereses sobre las cesantías, solo que la forma de realizar dicho cálculo y el plazo no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990”. Acorde con lo anterior, es claro que no procede el reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975, respecto de la consignación de los intereses de la cesantía, comoquiera que no está prevista por la Ley 91 de 1989, y los docentes cuentan con un régimen especial que es más favorable que el dispuesto en dicha norma, que regula lo relativo a los trabajadores privados.
Ahora bien, al no ser aplicable la disposición sobre los intereses moratorios, la oportunidad de consignar los dineros correspondientes a los intereses de las cesantías debe acogerse a lo dispuesto en el Acuerdo 39 de 1998, que establece como plazo máximo el 31 de marzo de cada anualidad. En el caso que nos ocupa, según lo indica el extracto de intereses de las cesantías expedido por Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, correspondiente al señor TULIO ENRIQUE HERRERA PARRA, muestra que la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, le fueron realizadas al actor el día 31 de marzo de 2021, es decir, antes del vencimiento del término señalado en el Acuerdo 39 de 1998, norma que regula todo lo relacionado con el pago de los intereses de las cesantías de los docentes.
Así las cosas, esta otra pretensión de la demanda no está llamada a prosperar y en ese sentido será revocada la sentencia de primera instancia, que accedió a la misma, para en su lugar denegarla. Finalmente, la Sala no condenará en costas porque no aparece que se hubiesen causado, como lo exige el numeral 8 del artículo 356 del CGP, aplicable en materia contencioso administrativa por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.
Acotación Final: Como en el presente asunto el Magistrado Manuel Fernando Guerrero Bracho ha expresado su impedimento para conocer en segunda instancia de este medio de control de nulidad y restablecimiento por haber sido el funcionario que, en su condición de Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, emitió la sentencia en primera instancia, la Sala aceptará el impedimento manifestado.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Aceptar el impedimento manifestado por el Magistrado Manuel Fernando Guerrero Bracho, para conocer en segunda instancia de este proceso. Segundo: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 12 de diciembre de 2022, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por inoportuna Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2022-00153-02 Sentencia de 2ª Instancia 23 consignación de cesantías del demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero: REVOCAR la referida sentencia en cuanto accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de los intereses de las cesantías reclamada por el demandante.
En su lugar, se dispone, negar esta pretensión de la demanda. Cuarto: Sin costas en esta instancia. Quinto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 119. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado (Impedido) Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fe2db46b4f9bf3fba17a561ef694769a0d9dd5c7a88f1bf5fdf0ce1955bd598f Documento generado en 09/11/2023 10:46:19 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica