TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-000-2021-00128-00 (3-2010- 00691-00 radicado original) DEMANDANTE: BÁRBARA DEL SOCORRO GOEZ BARRAGÁN DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se revisa en GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA, la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual, se accedió a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones1: La señora BÁRBARA DEL SOCORRO GOEZ BARRAGÁN, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita la nulidad del acto ficto producto del silencio de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE, frente a la petición 1 Folio 1 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 que radicó el 19 de marzo de 2009, tendiente al reconocimiento y pago de cesantías definitivas por retiro del servicio.
A título de restablecimiento del derecho, pide la demandante que se ordene a las entidades demandadas, reconozca las cesantías definitivas post - mortem al causante Alejandro Francisco Pérez Diazgranados; disponiéndose a su vez, el pago a su favor, pues, era su compañera permanente y única beneficiaria. También solicita que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago, conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas; sanción comprendida desde que venció el plazo legal para hacerlo (27 de enero de 2009), hasta la fecha de la sentencia. 1.2.- Hechos2: El señor Alejandro Francisco Pérez Diazgranados (q.e.p.d.), laboró al servicio del Departamento de Sucre, por un lapso de 4 años, 3 meses y 14 días.
Fue vinculado mediante Decreto No. 00394 del 20 de abril de 2004 y retirado del servicio mediante Resolución No. 1060 del 27 de octubre de 2008, por haber llegado a la edad de retiro forzoso. El día 19 de marzo de 2009, el difunto Alejandro Francisco, solicitó al Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías definitivas, por haber sido retirado del servicio, sin que hubiese recibido respuesta.
El señor Alejandro Francisco Pérez Diazgranados falleció el día 9 de marzo de 2010; fecha para la cual, convivía con la señora Bárbara Del Socorro Goez Barragán, desde hacía más de quince años, de forma ininterrumpida. 2 Folio 2 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 En virtud de lo anterior, sostuvo la demandante, que es la única beneficiaria de la prestación reclamada y demás derechos prestacionales.
Como normas violadas3, cita las siguientes: artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, artículo 65 de la Ley 65 de 1946, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 1, 2, 6 y 13 del Decreto 1160 de 1947. En su concepto de violación4 manifestó la demandante, que las entidades demandas habían desconocido las normas citadas para decidir la solicitud de pago de las cesantías y sanción moratoria.
También señaló, que era inimaginable que después de dos años de desvinculado el empleado, la parte demandada no hubiere procedido al reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías definitivas, no obstante haberlas solicitado mediante petición del 19 de marzo de 2009. Indicó, que tal morosidad en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas era lo que la legislación vigente castigaba con la sanción moratoria, de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, para compensar al trabajador de los embates del desempleo. 1.3.- Contestación de la demanda: Las entidades accionadas no contestaron demanda. 1.4.
Sentencia consultada5. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 29 de noviembre de 20196, declaró la nulidad del acto 3 Folios 2 – 4 del cuaderno de primera instancia. 4 Folio 4 del cuaderno de primera instancia. 5 Folios 86 - 96 del cuaderno de primera instancia. 6 Adicionada mediante providencia de fecha 16 de diciembre de 2019.
Folios 102 – 103 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 ficto demandado y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a pagar a la señora Bárbara del Socorro Goez Barragán, las cesantías definitivas del docente Alejandro Francisco Pérez Diazgranados, conforme las reglas de la Ley 91 de 1989.
Así mismo, ordenó el pago un día de salario por cada día de retardo comprendido entre el 30 de junio de 2009 al 9 de septiembre de 2019, para un total de 3.666 días, tomando para el efecto el valor del salario percibido de manera mensual por la parte solicitante al momento del retiro forzoso, correspondiente al año 2008. Declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre.
Así mismo indicó, que en caso de no ser apelada la sentencia, se ordenaba el grado jurisdiccional de consulta. 1.6.- Trámite procesal en segunda de consulta. - El 27 de agosto de 2021, el Doctor CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS se manifiesta impedido para conocer del presente asunto, pues, fungió como juez de la primera instancia del proceso de la referencia, profiriendo sentencia el 29 de noviembre de 2019 y expidiendo el auto del 16 de diciembre de 2019, en la cual ordenó el grado jurisdiccional de consulta ante el Tribunal Administrativo de Sucre. -.
Mediante auto de fecha 10 de agosto de 2022, se aceptó el impedimento manifestado por el Doctor César Enrique Gómez Cárdenas. En la misma providencia, se dispuso correr traslado común a las partes por el término de cinco (5) días para que presentaran sus alegatos; llamado al que no acudieron. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 El Agente del Ministerio Público que actúa ante este Tribunal, tampoco hizo uso del traslado especial concedido. 2.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el Grado Jurisdiccional de Consulta en contra de la Sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual, se accedió a las súplicas de la demanda.
Sobre la procedencia de la consulta en asuntos laborales, el artículo 184 del C.C.A., modificado por el Art. 57 de la Ley 446 de 1998, disponía: “Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad ítem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.
Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.
La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad ítem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectúe una vez concluido el traslado común. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 Sobre el alcance introducido por la reforma al aparte resaltado, el Honorable Consejo de Estado manifestó: “La Ley 446 de 1998 y la situación debatida.
Esta ley, reformatoria parcial del C.C.A., como ya se expresó, fue publicada en Julio 7 de 1998 y rige a partir de su publicación conforme a su art. 163. Esta ley modifica aspectos procesales que existían en el C.C.A., como el relativo a la CONSULTA de sentencia adversas al Estado y que no fueron apeladas (…). Pues bien, conforme a lo determinado en el nuevo art. 184 (reformado por la Ley 446/98) es necesario verificar si la Entidad Pública (Demandada) “ no ejerció defensa alguna de sus intereses.”, ya que esta conducta es relevante para los efectos del caso.
Se debe entender que la defensa de los intereses a que alude la norma debe ser trascendente, es decir, que realmente se ejerza, pues no es posible admitir como tal, escritos inocuos totalmente, donde la conducta del Apoderado puede no ser leal con quien representa y que puede dar lugar a la investigación pertinente (…)7”. Por tanto, debe entenderse que tratándose de asuntos de carácter laboral para la procedencia del Grado de Consulta, basta verificar básicamente: i) que se profiera sentencia condenatoria en contra de un ente público, ii) que dicha providencia no haya sido apelada, y iii) que en el trámite del proceso la entidad accionada no haya ejercido defensa alguna de sus intereses; independientemente de la cuantía de la condena.
En el sub examen se observa que: i) la demanda está dirigida contra una entidad pública - Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), ii) versa sobre una pretensión de carácter laboral, a saber, reconocimiento de las cesantías definitivas y la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; iii) el Juez de primera instancia condenó a dicho Ente a pagar a favor de la señora Bárbara del Socorro Goez Barragán las cesantías definitivas del docente Alejandro Francisco Pérez Diazgranados, conforme las reglas de la Ley 91 de 1989 y ordenó el pago de un día de salario por cada día de retardo comprendido entre el 30 de junio de 2009 al 9 de septiembre de 2019, para un total de 3.666 días, tomando para el efecto el valor del salario percibido de manera mensual por el docente al momento del retiro forzoso, 7 Sentencia del 25 de mayo de 2006.
Consejero Ponente Dr. Tarcisio Cáceres Toro. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 correspondiente al año 2008; y, iv) la entidad demandada no ejerció defensa durante el trámite del proceso. Esto último es así, pues el ente demandado no contestó la demanda y tampoco apeló la decisión proferida por el A quo.
Luego, como quiera que se hallan reunidos los supuestos que la norma exige para que la sentencia proferida sea revisada en esta instancia judicial, se procederá a dilucidar sobre el fondo del asunto. Pues bien, el asunto a dilucidar se contrae a determinar si a la señora Bárbara del Socorro Goez Barragán le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas del docente Alejandro Francisco Pérez Diazgranados, conforme las reglas de la Ley 91 de 1989 y la sanción moratoria equivalente a un día de salario, por cada día de retardo en el pago, por la no cancelación oportuna de las mismas.
Para ello, se tendrá en cuenta el siguiente ANÁLISIS:.- Auxilio de Cesantías Docente. El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero y que atiende a una doble finalidad. “Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante.
De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”8. Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin 8 Sentencia SU332 del 25 de julio de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esta (Art. 3°). En el Art. 9º ibídem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales.
No obstante lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.
En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la Ley 91 de 1989, consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…). 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” De la norma en cita se colige, que el ordenamiento prestacional de los docentes prevé dos regímenes de liquidación de cesantías, según la fecha de vinculación, a saber: Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes tienen derecho a un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año, esto es, Régimen Retroactivo;
Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, quienes tienen derecho a que sus cesantías se liquiden anualmente con reconocimiento de un interés anual sobre el sueldo percibido a la fecha, esto es, conforme al Régimen Anualizado. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, es decir, para estos docentes estableció el régimen consagrado en dicha la Ley 91 de 1989.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 Así mismo, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal9 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por su parte, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, al limitar el régimen especial de los educadores estatales en cuanto al régimen estatal indicó, que era el que allí se señalaba y el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, surgió con el Decreto 196 de 1995, el cual, en su artículo 5, determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando se incumpliera la obligación de afiliar al docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resultando que en todo caso, “… Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan…” (Subrayado fuera de norma).
A su vez, la Ley 812 de 200310, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. 9 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. 10 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 Y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: “Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. (…)”. -. Sanción Moratoria por el no pago oportuno de cesantías.
Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías. Estas cesantías, pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado, expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”11. La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario.
La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. 11 Artículo 2º ibídem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” Así entonces, la Ley 1071 de 2006, ha dispuesto unos términos perentorios, para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, se genera en favor del empleado, una sanción o indemnización, que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha, en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado, en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos12: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200613), 10 del 12 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015. 13 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 5115], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200616.
(Negrita fuera de texto) Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la Alta Corporación explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria, por el no pago oportuno de la prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 14 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 15 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 16 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal17 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor 17 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley18 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. 18 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia, que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales, están sujetas a un término perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria, surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento.
También como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 3.
Caso concreto. En el presente asunto, se encuentra acreditado que el docente Alejandro Francisco Pérez Díazgranados prestó sus servicios como docente departamental, con vinculación provisional, desde el 5 de mayo de 2004 al 5 de octubre de 200819. Mediante Decreto 1060 del 27 de octubre de 2008, el docente fue retirado del servicio, por haber cumplido la edad de retiro forzoso20.
El docente Alejandro Francisco Pérez Díazgranados, mediante petición radicada el día 19 de marzo de 2009, solicitó el pago de sus cesantías definitivas, adeudadas por todo el tiempo laborado21. La entidad demandada, no dio respuesta a la anterior solicitud, por lo que se configuró el acto ficto demandado. 19 Ver certificado de tiempo de servicio, obrante a folio 12 del cuaderno de primera instancia. 20 Folio 14 del cuaderno de primera instancia. 21 Folio 8 - 9 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 Como en el expediente no obra prueba tendiente a establecer que la mencionada obligación fue satisfecha por parte de la entidad demandada, hay lugar a ordenar su reconocimiento y pago como lo consideró el A quo.
Ahora bien, como la entidad no procedió a reconocer y pagar las cesantías definitivas, tal incumplimiento conlleva a una sanción y/o indemnización a favor del empleado, la cual surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento. En tal sentido, se tiene en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relativa a la petición sin respuesta: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 5 días22, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Como quedó visto en el acápite que antecede, la sanción moratoria, se causa cuando vencen los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas, los cuales se cumplieron el día 30 de junio de 2009.
No obstante, la Sala considera que la sentencia consultada debe ser modificada, en cuanto ordenó el pago de la prestación reconocida directamente a la demandante Bárbara del Socorro Góez Barragán, en calidad de compañera permanente del finado Alejandro Francisco Pérez Díazgranados, pues, ningún heredero, cónyuge o compañero supérstite puede actuar y reclamar para sí, sino para la comunidad de herederos, 22 El procedimiento se surtió en vigencia del Decreto 01 de 1984, por lo que el término de ejecutoria no serían 10 sino 5 días.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 porque los bienes no le pertenecen hasta tanto se realice la participación y adjudicación de la masa herencial, situación que, para este caso, hasta el momento no ha ocurrido o por lo menos de eso no da cuenta el expediente. En tal sentido, se modificará la decisión de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFÍQUESE el numeral segundo de la Sentencia datada 29 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva de este proveído. En consecuencia, dicho numeral quedará así: “A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la entidad demandada a pagar a la masa sucesoral del señor ALEJANDRO FRANCISCO PÉREZ DIAZGRANADOS, las cesantías definitivas del docente conforme las reglas de la Ley 91 de 1989.
El valor por concepto de cesantías definitivas causadas deberá ser indexado a la fecha de su pago. Así mismo, se ordena el pago de día de salario por cada día de retardo comprendido entre el 30 de junio de 2009 al 9 de septiembre de 2019, para un total de 3.666 días, tomando para el efecto el valor del salario percibido de manera mensual por la parte solicitante al momento del retiro forzoso, correspondiente al año 200823, por lo que el retardo da lugar a la sanción moratoria que por esta sentencia se ordena reconocer y pagar.
Sin lugar a indexación”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido. 23 Del cual se extraerá el valor del salario que se multiplicará por los 3.666 días de mora. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-000-2021-00128-00 TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte.
CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Con impedimento aceptado)