RESPONSABILIDAD MÉDICA - Lex artis en procedimiento quirúrgico / DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO - Requisitos – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala analizar los puntos en los cuales se centró la apelación frente a las atenciones médicas brindadas al señor A.E.V.P. Extracto: ( ) De conformidad con lo anterior, se concluye que, si bien, en la intervención quirúrgica practicada en la Clínica de Montería el tumor no fue resecado en su totalidad, tal circunstancia no obedeció a una mala praxis o un desconocimiento de la lex artis, sino a la complejidad misma del tipo de tumor que el demandante tenía y a la necesidad de evitar un riesgo o una afectación mayor a su salud, pues la extirpación total de la mama hubiera podido ocasionar una ruptura de las arterias carótidas, provocando un sangrado con consecuencias fatales, de manera que, al hacer una resección parcial, el galeno salvaguardó la integridad del paciente.
Así las cosas, con fundamento en lo expuesto, se tiene que, contrario a lo afirmado por los recurrentes, no se demostró la existencia de una falla en el servicio derivada de la falta de preparación de la cirugía ni la realización tardía o inadecuada de la misma, de donde se sigue que las secuelas que sufrió el demandante fueron consecuencia o bien de la acción del tumor o de los riesgos propios de la cirugía que se le practicó. Así, con respecto a la pérdida de la visión en el ojo derecho, el dictamen del doctor J.F.A. es lo suficientemente claro al señalar que “la atrofia óptica se presente por compresión directa del tumor sobre el nervio y quiasma óptico”, de lo cual se deduce sin dificultad que la pérdida de la visión en el ojo derecho que padece el demandante no fue consecuencia de la cirugía, sino de la patología misma.
En cuanto a la hemiparesia, según lo expuesto en el dictamen, tal secuela pudo “ser causada por lesiones asociadas a la manipulación del cerebro como lesiones vasculares en este isquémicas o edema cerebral”. ( ) Lo anterior pone de manifiesto la relevancia que la información del médico tiene para la salvaguarda de la integridad física y de la libertad del paciente, de modo que el consentimiento informado garantiza que este podrá decidir con total autonomía sobre su salud.
Así, pues, se trata de un requisito indispensable, salvo los estados de necesidad y urgencia, los cuales se han de valorar en cada caso. Por consiguiente, como lo ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia, “la Administración resulta responsable cuando incumple el mencionado deber, ya sea porque el paciente emite un consentimiento precedido de la ausencia total o parcial de la información, o suministrada la información no se toma el consentimiento de manera previa a la intervención”, de modo que, “ la manifestación de voluntad del paciente que puede exonerar de responsabilidad es aquella que está regida por el conocimiento y la consciencia (sic) de los riesgos concretos que se asumen con cada procedimiento y no a la aprobación que se concede de manera indeterminada.
( ) De conformidad con lo anterior, se encuentra demostrado que la Clínica de Montería incurrió en una falla en el servicio, pero no por haber incurrido en error durante el acto médico como tal, ni por haber prestado el servicio de manera tardía o deficiente, sino por haber omitido el requisito del consentimiento antes de practicas la cirugía de resección de tumor cerebral el 10 de mayo de 2011, con lo cual impidió al señor A.E.V.P. tomar una decisión libre, autónoma e informada sobre el tratamiento a seguir, lo que le impidió el goce de su capacidad de auto determinación con menoscabo evidente de la decisión del paciente.
( ) De conformidad con las providencias citadas en precedencia, puede concluirse que la falta de consentimiento informado constituye una falla en el servicio, de la cual se deriva un daño, el cual no consiste en la afectación corporal que se generó con la materialización del riesgo del acto médico que se practicó sin el consentimiento, sino en la lesión al derecho a la libertad que tiene el paciente a decidir de manera informada, si se somete, o no, al tratamiento disponible para su patología. En otras palabras, la falta de información clara, previa y precisa, priva al paciente de la posibilidad de elegir sobre la suerte de su salud y su integridad física, lo cual se constituye en un daño autónomo que debe ser indemnizado.
No ocurre lo mismo frente a la afectación corporal, por cuanto esta podía presentarse aun cuando el paciente hubiera otorgado su consentimiento, de manera que, se itera, la indemnización proviene del hecho de haber privado al paciente de la posibilidad de decidir. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA.
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA. SALA CUARTA. MAGISTRADO PONENTE: DANIEL MONTERO BETANCUR. Medellín, veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado 05001 33 31 014 2012 00495 01 Demandante William Darío Vera Puerta y otros. Demandados Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional -Clínica de la Policía Regional Valle de Aburrá y Clínica Montería Naturaleza Reparación directa Instancia Segunda Providencia Sentencia 201 de 2023 Temas Responsabilidad médica/ Lex artis en procedimiento quirúrgico/ Consentimiento informado: requisitos Decisión Revoca sentencia denegatoria Aprobado en acta 94 de 2023 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2018 por el Juez Treinta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, en cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO. Declarar probadas las excepciones de ausencia de responsabilidad, cobro de lo no debido, inexistencia de los presupuestos para que se configure la falla en el servicio, inexistencia de perjuicio e indemnización, diligencia y cuidado debido e inexistencia de nexo causal; no así las excepciones de caducidad, falta de competencia e inepta demanda.
“SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda. “TERCERO: abstenerse de condenar en costas a las partes. “CUARTO: Archivar el expediente, una vez en firme la presente decisión” (Fl. 1258 vuelto C. 2). 1. Antecedentes. Mediante escrito radicado el 28 de junio de 2012 (fl. 116 C. 1), en los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín (reparto), Alberto Elías Vera Puerta y Liliana Rivas Vergara, obrando 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 3 en nombre propio y en representación de la menor Janieth Paola Vera Rivas; y Katty Andrea Vera Rivas, María Lily Puerta de Vera, Carlos Fernando Vera Puerta, Édgar Alonso Vera Puerta, William Darío Vera Puerta, Nora Edilma Vera Puerta, María Mercedes Vera Puerta, Óscar José Vera Puerta, María Rubiela Vera Puerta, José Efraín Vera Puerta, María Emma Vera Puerta, Marco Emilio Vera Puerta, Luis Ángel Vera Puerta, Luz Elena Vera Puerta, John Jaime Vera Guzmán y Bibiana Vera Guzmán formularon demanda, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 86 del decreto 01 de 1984, contra la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional – Clínica de la Policía – Regional Valle de Aburrá y la Clínica Montería, con el fin de obtener pronunciamiento favorable sobre las siguientes pretensiones: 1.
Se declare que la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional- Clínica de la Policía y a la Clínica de Montería son extracontactualmente responsables de los perjuicios causados a los demandantes por los graves padecimientos que soporta Alberto Elías Vera Puerta como consecuencia de la deficiente atención médica, quirúrgica y hospitalaria recibida. 2.
Se condene a la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional- Clínica de la Policía y a la Clínica de Montería a indemnizar los siguientes perjuicios a los demandantes: 2.1. Perjuicios morales: el equivalente de seiscientos (600) SMLMV para cada uno de los demandantes. 2.2. Perjuicios por daños a la vida de relación: el equivalente de seiscientos (600) SMLMV para cada uno de los demandantes. 2.3.
Perjuicios por alteración a las condiciones de existencia: el equivalente de seiscientos (600) SMLMV para cada uno de los demandantes. 2.4. Perjuicios materiales: Lucro cesante: a favor de Alberto Elías Vera Puerta, los dineros que dejará de percibir a raíz de la pérdida de la capacidad laboral que sufrió, la cual asciende a un 86%, por el monto que resulte de las bases probadas en el proceso y en pesos de valor constante del 12 de mayo de 2010, fecha en la que fue operado por primera vez. 3.
Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 173, 176, 177 y 178 del decreto 01 de 1984. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 4 4. Se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas. 2. Hechos. Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1. Alberto Elías Vera Puerta labora desde hace 22 años como agente de la Policía Nacional, adscrito a la estación de policía del municipio de Planeta Rica (Córdoba). 2.
En el año 2009 empezó a presentar dolores de cabeza y pérdida de la visión en el ojo derecho, por lo cual el 20 de octubre de 2009 le fue realizada una resonancia magnética, que arrojó como resultado: macro adenoma con invasión de seno cavernoso izquierdo con efecto comprensivo sobre el parénquima frontal basal posterior y los recesos anteriores del tercer ventrículo, con diagnóstico de macro adenoma hipofisario. 3.
En vista del anterior resultado, el 20 de enero de 2010, la oftalmóloga Maribel Angulo Valencia solicitó cita prioritaria con neurocirugía, la cual fue programada para el 28 de enero de 2010 con el doctor Grandeth Niño de Rivera en la Clínica Montería. 4. Por el hallazgo del tumor cerebral se le ordenó una cirugía de carácter urgente para ser practicada en la clínica de Montería; sin embargo, el señor Alberto Elías Vera solicitó en reiteradas oportunidades al neurocirujano que lo remitiera a la ciudad de Medellín, toda vez que allí tenían mayor experiencia y además se encontraba su familia.
El galeno le respondió que ya había realizado varias cirugías antes y por eso podía operarlo en la Clínica Montería. 5. En la historia clínica se encuentra nota de cirugía prioritaria con fecha de febrero de 2010, pero solo se realizó hasta el 11 de mayo de 2010. Pese a que la cirugía fue reportada como “sin complicaciones”, el paciente presentó complicaciones postquirúrgicas de tipo hemorrágico por lo cual fue ingresado la unidad de cuidados intensivos donde permaneció hasta que fue estabilizado.
Como secuela, le quedó una hemiparesia izquierda, por lo cual le prescribieron control y seguimiento. 6. Se afirma en la demanda que en la Clínica Montería no le explicaron al señor Alberto Vera, ni a su familia, los riesgos de la cirugía y por tal motivo, en la historia no obra consentimiento informado del paciente ni de ningún otro miembro de su familia. 7.
El 13 de mayo de 2010, dos días después de la cirugía se le realizó un TAC cerebral que reportó el siguiente resultado: “se observa cambios post-quirúrgicos en región frontal 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 5 derecha a nivel de la silla turca imagen hipodensa que mide aproximadamente 2.3 por 1.9 cm”. 8. El 21 de mayo se le realizó un nuevo TAC que diagnosticó cambios quirúrgicos, hernia falcinar y lesión celar probablemente relacionada con el macro adenoma.
Por esta razón, el señor Vera Puerta fue sometido a seguimiento y manejo con fisioterapia; sin embargo, no se le indicó ningún pronóstico con relación a su tumor ni se le propuso un plan de manejo. 9. En razón a que era necesario continuar con el tratamiento, el demandante solicitó que el mismo siguiera en Medellín, con el fin de estar con su familia y de acceder a una atención más especializada, petición que fue acogida por el comandante de la Policía de Córdoba. 10.
En la ciudad de Medellín, el demandante, a pesar de sus graves quebrantos de salud, no recibió ninguna atención médica durante tres meses. Por tal motivo, presentó una petición ante uno de sus superiores, luego de lo cual recibió atención médica en la Clínica de la Policía Regional del Valle de Aburrá. 11. En esa institución le practicaron una serie de exámenes, los cuales arrojaron los siguientes hallazgos: macro adenoma con comprensión del quiasma óptico e invasión del seno cavernoso izquierdo, encefalomalacia del hemisferio derecho, posible lesión isquémica antigua en territorio de la arteria cerebral media; sin embargo, aunque nuevamente requería una cirugía prioritaria, solo se le practicó hasta el 24 de enero de 2012 en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl. 12.
Se afirma en la demanda que Alberto Elías Vera Puerta recibió una atención médica indebida y deficiente en la primera cirugía que se le practicó en la Clínica Montería, pues como lo mostró la resonancia magnética que se le practicó dos días después, el tumor no fue retirado, sin que se conozca la razón de ello. Además, la tardanza en practicarle la segunda cirugía ocasionó los graves padecimientos neurológicos que actualmente padece, los cuales consisten en hemiparesia izquierda y la pérdida de la visión por el ojo derecho, que finalmente derivaron en una pérdida de la capacidad laboral del 86%. 13.
El señor Alberto Elías Vera Puerta labora en la Policía Nacional y devenga un salario mensual de $2.164.038, más el 30% de prestaciones sociales, lo cual arroja un total de $2.813.249. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 6 14. El demandante tiene una relación sentimental con Liliana Rivas Vergara, unión de la cual nacieron Janieth Paola Vera Rivas y Katty Andrea Vera Rivas.
Además, es hijo de María Lili Puerta de Vera y hermano de Carlos Fernando Vera Puerta, Édgar Alonso Vera Puerta, William Darío Vera Puerta, Nora Edilma Vera Puerta, María Mercedes Vera Puerta, Óscar José Vera Puerta, María Rubiela Vera Puerta, José Efraín Vera Puerta, María Emma Vera Puerta, Marco Emilio Vera Puerta, Luis Ángel Vera Puerta, Luz Elena Vera Puerta, Jhon Jaime Vera Guzmán y Viviana Vera Guzmán. Todos ellos han experimentado tristeza y dolor por los padecimientos que padece Alberto Elías Vera. 3.- Fundamentos de derecho. - La parte actora invocó como fundamento normativo de sus pretensiones los artículos 2, 6, 9, 11, 12, 13, 21, 29, 85, 90, 93, 94, 214 y 218 de la Constitución Política; 6 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales de las Naciones Unidas y de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobados mediante las leyes 74 de 1968 y 16 de 1972; el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 86 del Código Contencioso Administrativo; artículos 1613 y siguientes del Código Civil; artículos 4 y 8 de la ley 153 de 1887; el decreto 2304 de 1989 y el artículo 97 del Código Penal. 4.
La actuación procesal. Por auto del 11 de septiembre de 2012 el Juez Catorce Administrativo del Circuito de Medellín inadmitió la demanda para que se allegara en debida forma el poder otorgado por la señora Luz Elena Vera Puerta y reconoció personería al apoderado de los demandantes (Fl. 147 C.1). Ante la manifestación del apoderado, sobre la imposibilidad de subsanar lo demás, en cuanto al otorgamiento del poder de los Luz Elena Vera Puerta, el juez mediante auto de 8 de octubre siguiente –corregido posteriormente por auto de 26 de noviembre de 2012 (Fl. 1518 C. 1)-, admitió la demanda en relación con los demás demandantes y ordenó la notificación personal de la citada providencia al Ministerio Público y a las demandadas, así como fijar en lista el proceso (Fls. 179 a 180 C. 1).
El 30 de septiembre de 2013, el Juez decretó las pruebas solicitadas por las partes (Fl. 300 C. 1) y el 30 de agosto de 2017 les corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto (Fl. 915, C. 1). 5. La contestación de la demanda. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 7 Dentro del término de fijación en lista, la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional contestó la demanda por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó algunos, respecto a otros manifestó que eran apreciaciones subjetivas de los demandantes y frente a los restantes expresó que no le constaban (Fls. 169 a 182 C. 1).
En primer lugar, precisó que el procedimiento quirúrgico denominado “resección de tumor de línea media supra tentorial por craneotomía” y “oclusión, pinzamiento o ligadura de vasos meníngeos y/o senos durales” fue realizado en la Clínica Montería, la cual fue contratada por Sanidad de esa ciudad; además, expresó que según la hoja de vida y sus anexos, el doctor Rafael Grandth Niño de Rivera es una persona idónea y capacitada para realizar actos quirúrgicos como el mencionado.
En cuanto a la atención médica brindada al demandante, adujo que la misma fue pertinente y oportuna, porque el número de valoraciones por neurocirugía y el intervalo entre las mismas fue el adecuado, pues nunca se evidenció empeoramiento de los síntomas y el paciente siempre se conoció con ceguera del ojo derecho y hemiplejia izquierda, síntomas que no variaron desde 2010.
Así mismo, en relación con el procedimiento quirúrgico denominado “resección del tumor de la base del cráneo fosa media vía subfrontal” practicado el 24 de enero de 2012 en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl, advirtió que el mismo no obedeció a una mala praxis o a una falta de oportunidad en la prestación del servicio médico por parte de la Seccional de Sanidad Antioquia, como quiera que los hallazgos desde la atención inicial prestada el 11 de septiembre de 2010 por la especialidad de neurocirugía y la fecha del acto quirúrgico no variaron.
Señaló que la pérdida de la visión en el ojo derecho, no tuvo origen en la atención médica brindada por la entidad, ni por la Clínica Montería, lo cual se desprende de la afirmación del médico Carlos Rivera, especialista en neurocirugía de la Seccional Sanidad Antioquia, quien indicó que un “adenoma de hipófisis no produce ceguera en poco tiempo”.
Así mismo – añadió-, cuando el paciente fue valorado por primera vez por la especialidad de neurocirugía en la ciudad de Medellín, ya presentaba el antecedente de hemiplejia izquierda y la pérdida de visión en el ojo derecho, por lo cual no puede hablarse de secuelas neurológicas derivadas de una indebida atención médica. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 8 En relación con la hemiparesia izquierda, adujo que no es un hecho en el que la entidad tuviera injerencia y precisó que según el documento del doctor Grandth Niño de Rivera, esta fue consecuencia del edema cerebral que estaba presentando el demandante.
Además de lo anterior, la entidad expresó que el daño alegado no le era imputable, pues de conformidad con el concepto elaborado por el doctor Carlos Rivera, especialista en neurocirugía, podía concluirse de manera objetiva que el daño fue consecuencia de una causa extraña. Para enervar las pretensiones de la demanda, propuso las excepciones que denominó “falta de competencia por razón del territorio”, “falta de competencia en razón a la cuantía”, “inepta demanda”, “caducidad”, “ausencia de responsabilidad”, “cobro de lo no debido”, “ausencia de supuestos fácticos que determinen la negligencia y el descuido médico”, “inexistencia de los presupuestos para que se configure la falla del servicio”, “inexistencia de perjuicios patrimoniales”, “indebida tasación de perjuicios morales”, “inexistencia de indemnización automática por el solo hecho del daño y del parentesco”. 5.2.
La Clínica Montería, dentro del término de fijación en lista, contestó la demanda por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos como parcialmente ciertos, negó algunos y frente a los restantes expresó que no le constaban (Fls. 238 a 246 C. 1). Al respecto, señaló que, si bien, la cirugía solo se realizó hasta el 11 de mayo de 2010, la Clínica Montería no gestiona autorizaciones para procedimientos que son programados, por lo cual el paciente debía hacer “todo lo que requiriera incluyendo una tutela si era necesario”, además, “por no ser un procedimiento de urgencia la clínica no podía realizarlo sin la respectiva autorización” (Fl. 239 C. 1).
Además, manifestó que era falso que en el proceso quirúrgico se presentaron complicaciones y prueba de ello es que en la nota de descripción quirúrgica no se hizo referencia a ninguna complicación e incluso se indicó todo lo contrario. Por otro lado, adujo que no es cierto que la cirugía se practicó sin explicarle al demandante y a su familia los riesgos de la misma, pues con base en las múltiples consultas y los exámenes que se le realizaron previamente se determinó que no existía otra opción de tratamiento, circunstancia que se menciona en otros hechos de la demanda. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 9 Propuso las excepciones que denominó “diligencia y cuidado debido”, “inexistencia de nexo causal” y “caducidad”. 6.
Del llamamiento en garantía. En escrito separado la Clínica Montería llamó en garantía a Liberty Seguros S.A., con fundamento en la póliza de responsabilidad civil 3053 (Fls. 252 a 254 C. 1). El llamamiento fue admitido en auto de 14 de junio de 2013 (Fls. 267 a 268 C. 1) y notificado a la llamada, la cual contestó en los siguientes términos (Fls. 277 a 285 C. 1): En cuanto a la demanda principal, manifestó que no le constaban los hechos expuestos en la misma y se opuso a las pretensiones con base en lo que denominó excepciones, así: “caducidad de la acción”, “inexistencia de responsabilidad”, “inexistencia de presunción de culpa de la demandada”, “ausencia de nexo causal” y “tasación excesiva del perjuicio”.
Respecto al llamamiento en garantía, señaló que es cierto que para el mes de octubre de 2009 la aseguradora tenía vigente con la Clínica Montería una póliza de responsabilidad civil; sin embargo, para efectos de determinar la responsabilidad, debe probarse la conducta que se imputa en cabeza en la clínica. Además, indicó que la vinculación de la aseguradora al proceso está sujeta al marco contractual estipulado en las condiciones generales y particulares de la póliza, así como también a las exclusiones y deducibles pactados.
Para oponerse a las pretensiones del llamamiento formuló las excepciones de “ausencia de acción en contra de Liberty Seguros S.A.”, “incumplimiento de las obligaciones del asegurado/ no aviso del siniestro”, “prescripción de la acción derivada del contrato de seguro”, “ausencia de cobertura por límite temporal”, “límite asegurado” y “exclusión perjuicio moral, lucro cesante”. 7.
Alegatos de conclusión. 7.1. Liberty Seguros S.A. solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda (Fls. 916 a 920). Al efecto, adujo que no existió nexo causal entre las atenciones médicas brindadas en la Clínica de Montería y el resultado postoperatorio, pues, según las pruebas recaudadas en el proceso, no hubo falta de atención ni incumplimiento de la lex artis ni de los protocolos médicos correspondientes, como 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 10 lo manifestó el doctor Carlos Alberto Rivera Suárez en su testimonio.
En el mismo sentido, señaló que las obligaciones que la Clínica contrajo en virtud de la prestación del servicio de salud, eran de medio y no de resultado, por lo cual, al demandante le correspondía demostrar la culpa, bien sea por impericia, por imprudencia o negligencia. Por otro lado, manifestó que en el presente caso se encuentra demostrada la excepción de caducidad, por cuanto, según lo expuesto en la demanda, los hechos ocurrieron desde el 20 de octubre de 2010 y la demanda solo se presentó hasta el 28 de junio de 2012.
En cuanto a los perjuicios morales, expresó que los mismos no se demostraron por ningún medio de prueba y tampoco se acreditó que los mismos fueran de tal intensidad que ameritaran una indemnización superior a la establecida por el Consejo de Estado para los casos de mayor gravedad. Por otro lado, indicó que el llamamiento en garantía no estaba llamado a prosperar por las siguientes razones: i) si bien, la póliza se encontraba vigente, no tiene cobertura toda vez que fue contratada bajo el sistema de reclamación pactado, según el cual, el siniestro debe ocurrir durante la vigencia de la póliza y sus consecuencias deben ser reclamadas por vía judicial o extra judicial también durante la vigencia o a más tardar dentro de un plazo máximo de dos años contados a partir de la terminación de la misma; ii) de conformidad con el artículo 1081 del Código Civil operó el fenómeno de la prescripción, porque la llamante en garantía conoció de los hechos en el año 2009, pero la aseguradora solo fue enterada de los mismos hasta el 18 de septiembre de 2013, cuando le fue notificado el auto que admitió el llamamiento en garantía. Finalmente, señaló que en el evento de proferirse una sentencia condenatoria, la indemnización está limitada por los valores asegurados y el deducible pactado, y también debe tenerse en cuenta que en ningún caso están cubiertas las indemnizaciones por concepto de lucro cesante, por cuanto el mismo no fue incluido expresamente en la póliza. 7.2.
La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto del testimonio del médico Carlos Rivera se concluye que el daño no es imputable a la entidad (Fls. 921 a 925). 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 11 Por otro lado, adujo que en el evento de declararse la responsabilidad, al resolver las pretensiones relacionadas con los perjuicios, debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) en cuando al lucro cesante, el señor Alberto Elías Vera Puerta llevaba en la institución un período superior a los 24 años de servicio, por lo cual, al momento de presentarse cualquier eventualidad tiene derecho inmediato a una asignación de retiro mensual, de modo que no dejará de percibir sus ingresos en ningún momento; ii) frente a los perjuicios extra patrimoniales, tanto el perjuicio como su intensidad deben demostrarse y además, los perjuicios por daños a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia solo proceden a favor de la víctima directa. 7.3.
La parte demandante solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda (Fls. 929 a 932 C. 1). Al efecto, adujo que de conformidad con la historia clínica y lo expresado por el perito especialista en neurología, doctor Fernando Arias Montoya, el señor Alberto Elías Vera fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica Montería sin que se realizaran los estudios fisiológicos previos, es decir, que dicha institución no probó que cumplió con los protocolos pre operatorios requeridos, pues no hay registro de ello en la historia clínica.
Así mismo, resaltó que la secuela de hemiparesia izquierda que sufre el demandante se presentó luego de la cirugía y no antes, por lo cual, al margen de las probabilidades de la ocurrencia de las secuelas, es claro, que no se adoptaron las medidas necesarias para garantizar las oportunidades de éxito de la cirugía o la disminución de los riesgos asociadas a la misma.
De conformidad con lo anterior, en síntesis, concluyó que las secuelas sufridas por el demandante son consecuencia de la atención inoportuna para la resección del tumor y la ausencia de conocimiento sobre el tamaño del mismo, así como de la falta de seguimiento al paciente después de la intervención quirúrgica. Por otro lado, señaló que ni al demandante, ni a sus familiares se les explicó con detalle los riesgos que enfrentaría y la posibilidad de presencia de un tumor residual, pues de haber sido informados sobre la necesidad de control y seguimiento al tumor después de la cirugía, hubiesen exigido la atención necesaria. 7.4.
La Clínica de Montería se abstuvo alegar de conclusión. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 12 8. Concepto del Ministerio Público. - El Ministerio Público guardó silencio. 9. La sentencia recurrida. El Juez Treinta y Uno Administrativo del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda mediante fallo del 6 de noviembre de 2018 (1246 a 1258 C. 1).
Luego de analizar las pruebas recaudadas en el proceso, en especial, el dictamen pericial realizado por el CENDES, el a quo concluyó que la causa determinante del daño no fue una deficiencia en los procedimientos médicos que el paciente requería para tratar su patología, pues tanto el diagnóstico como las intervenciones quirúrgicas se ciñeron a la lex artis y las complicaciones y las secuelas presentadas por el demandante son propias de la enfermedad que padece.
En cuanto al consentimiento informado, señaló que tampoco había lugar a deducir responsabilidad por la ausencia del mismo, por cuanto de las pruebas testimoniales podía inferirse que al señor Alberto Elías Vera Puerta si se le fueron explicadas con suficiencia las posibles consecuencias adversas de la intervención quirúrgica, “sin que la ausencia de documento escrito diligenciado a detalle, en las circunstancias que ocurrió el despliegue asistencial, sea razón suficiente para estructurar responsabilidad por esta vía” (Fl. 1250 C. 1).
Sobre el particular indicó (se transcribe textualmente, como aparece en el texto del fallo): “Ahora, sobre la afirmación según la cual, para la fecha y hora en que el paciente hizo presencia en las instalaciones de la clínica para realizarse el procedimiento, olvidó el formato diligenciado ex ante, el Despacho la tendrpa como cuerta; primero, considerando el principio de la buena fe y el hecho de que fue emitida bajo la gravedad de juramento y no fue desmentida por vía del contrainterrogatorio, o con otros medios de prueba y segundo, porque las reglas de la sana crítica, aquí la experiencia, orientan que en las afugias impuestas por la dinámica del servicio de salud, ese tipo de olvidos no es extraño” (Fl. 1258 ibidem). 8.- Los recursos de apelación. - Por estar inconforme con lo decidido en primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia con base en los siguientes argumentos (Fls. 1262 a 1276 C. 2): 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 13 Señaló que, contrario a lo señalado por el a quo, en el presente caso se configuró una falla en el servicio médico prestado al señor Alberto Elías Vera Puerta, por las siguientes razones: - Si bien, en la historia clínica se dejó la nota de cirugía prioritaria, la misma no tenía tal naturaleza, pues en realidad se trataba de una cirugía programada, y por ende, pudo contar con la preparación suficiente para que llegara a feliz término; sin embargo, ocurrió lo contrario, porque el médico tratante omitió la planeación estratégica de la intervención quirúrgica, lo cual generó las complicaciones hemorrágicas que ocasionaron la hemiparesia izquierda del paciente. - No obstante que la cirugía se reportó sin complicaciones, con posterioridad a la intervención el paciente presentó dificultades de tipo hemorrágico, por lo cual fue ingresado a la unidad de cuidados intensivos, donde permaneció hasta que fue estabilizado, pero quedó con una hemiparesia izquierda como secuela permanente, la cual no está catalogada como un riesgo propio de la cirugía; además, al demandante no se le informó sobre dicho riesgo, sino que se trató de un evento extraño, como lo señaló el médico Carlos Alberto Rivera en su testimonio y el médico Hermes de Jesús Grajales en su dictamen. - De conformidad con lo expresado por el doctor Arias Montoya en su dictamen, “es importante conocer toda la anatomía del tumor para la realización y planeación de la cirugía” y también indicó que es fundamental “que el tiempo entre el diagnóstico y el tratamiento del tumor sea lo más corto posible”; sin embargo, esta indicación no se tuvo en cuenta en el caso del demandante, lo cual es una prueba del descuido por parte de la Clínica Montería y los médicos tratantes, quienes “solamente utilizaron una resonancia magnética (realizada el 20 de octubre de 2009) para realizar la cirugía sin ahondar más en las características y el tamaño del tumor al momento de hacer la cirugía (11 de mayo de 2010), lo que hubiera permitido tener un manejo estratégico de la intervención que se le realizó al señor Vera Puerta, evitando así las complicaciones posquirúrgicas que le generaron la hemiparesia izquierda que aún padece” (Fl. 1266 C. 2). - Según las pruebas recaudadas, se demostró que en la cirugía que se practicó en la Clínica Montería no se realizó una resección completa del tumor y pese a ello, no se le manifestó al demandante cuál sería el pronóstico y tampoco se le propuso un plan de manejo, por lo cual se vio obligado a desplazarse a la ciudad de Medellín. En este sentido, expresó el siguiente argumento: 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 14 “(…) La no resección total del tumor, como consecuencia de la inexactitud del médico neurocirujano al no tener las ayudas diagnósticas actualizadas que le permitieran saber el tamaño del tumor y los órganos comprometidos al momento de la cirugía aunado a la demora en el servicio por parte de la Policía Nacional, le produjeron al señor Vera la ceguera total por el ojo derecho que conjuntamente a la hemiparesia izquierda le produjeron una pérdida de capacidad laboral del 90%”.
Así mismo, expresó: “Quedando entonces completamente probado que el cúmulo de errores en la intervención quirúrgica [a] la que fue sometido el agente Vera Puerta anteriormente descritos, fueron los hechos y omisiones que ocasionaron el daño en el paciente, configurándose así, la falle en el servicio de salud por parte de la Clínica Montería, así mismo, la Policía General al omitir brindarle al señor Vera una atención oportuna le ocasionó la ceguera permanente al señor Vera por el ojo derecho que sumado a la hemiparesia izquierda le han generado daños imputables a las entidades demandadas en el presente asunto” (Fl. 1268 C. 2).
En cuanto al consentimiento informado, adujo que el a quo le dio más valor al testimonio del médico tratante que a lo plasmado en la historia clínica, en la cual no obra constancia del consentimiento informado, con lo cual desconoció la prueba más importante en un proceso de responsabilidad médica, como es la historia clínica, “permitiendo que el Dr. Grandeth Niño cubra su error al decir que sí hubo un supuesto consentimiento informado cuando está claro que en la historia clínica del paciente no fue plasmado, entendiéndose esta omisión para el Consejo de Estado, como una actividad no realizada al momento de prestar el servicio médico” (Fl. 1269 C. 2).
Así mismo, señaló que no se puede permitir que un médico que omitió realizar el consentimiento informado de una cirugía de alto riesgo “salga airoso de dicha falla, trasladando la responsabilidad al paciente en un testimonio en un proceso judicial varios años después de los hechos” (ibidem), máxime cuando es deber legal de toda institución prestadora del servicio de salud y de los médicos tratantes plasmar cada suceso en la historia clínica, incluyendo el consentimiento informado.
Para apoyar su argumento, citó jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la historia clínica y con fundamento en la misma concluyó que la omisión del médico tratante sobre el consentimiento constituye, por sí sola, una falla en el servicio de tal magnitud que compromete la responsabilidad de la institución 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 15 prestadora del servicio de salud y del médico tratante, quienes asumen unilateralmente los riesgos. 9.- El traslado para alegar en segunda instancia y el concepto del Ministerio Público.
Por auto del 14 de marzo de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto (Fl. 1281, C 2): 9.1. Liberty Seguros S.A. solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en los alegatos presentados en la primera instancia (Fls. 1282 a 1288 C. 2). 9.2.
La Clínica Montería solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que no se demostró la existencia de una falla en el servicio (Fls. 1289 a 1297 C. 2). Al respecto, adujo que en el proceso no hay un dictamen que indique cuál es la condición del paciente y tampoco se demostró que el daño motor fue consecuencia del daño vascular; por ende – señaló- las complicaciones quirúrgicas correspondieron a las normales que se presentan en el tipo de procedimiento que se le practicó al demandante y si bien la complicación que sobrevino en su caso no es frecuente, ello no quiere decir que no pudiera ocurrir.
En cuanto al dictamen aportado con la demanda, expresó que el perito, doctor Hermes de Jesús Grajales, no es experto en el área de neurocirugía, por lo cual, debe acudirse al dictamen que se practicó en el proceso, el cual fue realizado por alguien experto en la materia. Para ahondar en argumentos, adujo que el doctor Grajales incurrió en varias imprecisiones en su dictamen, al señalar: que el tumor que tenía el demandante era benigno, que al paciente no se realizaron exámenes suficientes, que no hubo resección del tumor, que no había daño neurológico antes de la cirugía y que la misma careció de planeación. Además de lo anterior, señaló que los recurrentes incurren en una contradicción, pues, por un lado, atribuyen responsabilidad a la Clínica Montería por haber realizado el procedimiento de manera prioritaria y por el otro, critican una supuesta falta de planeación. De conformidad con lo anterior, aseveró que la actuación de la clínica se ajustó a la lex artis, pues la cirugía se preparó con antelación y el paciente tuvo contacto en días anteriores con el personal que lo iba a intervenir, sabía de la realización de la 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 16 intervención y se sometió a la misma de manera voluntaria; además, acudió a cita de anestesiología el 3 de marzo de 2010, en la que se registraron sus antecedentes, se le brindó información sobre el procedimiento y se determinó que se encontraba apto para la intervención; además, el tipo de adenoma que presentaba el demandante no registraba un crecimiento que hiciera mandatorio el estudio imagenológico.
Para apoyar este argumento, citó el dictamen realizado por el doctor Juan Fernando Arias. En cuanto al consentimiento informado, adujo que, de conformidad con el artículo 15 de la ley 23 de 1981, el mismo no es necesario cuando se trata de un caso urgente. Así mismo, señaló que la afirmación realizada por el Dr. Grandeth Niño, según la cual el paciente olvidó llevar el consentimiento firmado el día de la cirugía, concuerda con la conducta seguida por este, al presentarse ese día con la debida preparación y dispuesto a ser intervenido y añadió: “Y es que teniendo en cuenta la patología sufrida por el paciente, tumor de hipófisis, y ya que fueron explicada (sic) su enfermedad, tratamiento a seguir, riesgos y complicaciones; ante la ausencia del consentimiento que debía traer el paciente ya que se le entrega para que lo escrute y firme a conformidad, hubo de ser suscrito otro, cuya rúbrica no ha sido tachada de falsa y por lo consiguiente logra materializar una manifestación de la voluntad, como mínimo con relación a lo que allí hay escrito” -Fl. 1295 C. 1-. 9.3.
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (Fls. 1298 a 1318 C.2). Al efecto, señaló que el procedimiento de resección del tumor no se ajustó a la lex artis, por cuanto no se realizó en la mayor brevedad posible y tampoco fue planeado debidamente. Además, también se presentó una dilación en la segunda intervención y no se adoptaron otras medidas complementarias como la radio o la quimioterapia, por lo cual la patología del paciente avanzó de tal forma que perdió la visión por el ojo derecho.
Para apoyar sus argumentos, citó apartes del testimonio del médico neurocirujano Carlos Alberto Rivera Suárez. De igual forma, adujo que, si bien, antes de la cirugía al demandante le fue practicada una resonancia, ello fue 7 meses antes de la intervención quirúrgica y en ese lapso el tumor pudo haber aumentado su tamaño, por lo cual, al momento de la cirugía no se conocía la anatomía del tumor.
Por otro lado, expresó que la negligencia de la Clínica de la Policía quedó demostrada con el escrito presentado por el demandante el 28 de marzo de 2011 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 17 ante el coronel Enrique Paens Valderrama, en el cual puso en conocimiento que debido a la falta de seguimiento por parte de un especialista en neurocirugía su estado de salud se había deteriorado gravemente.
En relación con el consentimiento informado, reiteró los argumentos expuestos en el recurso y además, solicitó que se tuviera en cuenta que a folio 66 de la historia clínica de la Clínica Montería obra un formato denominado “consentimiento informado”, el cual no cumple con las condiciones necesarias para tal efecto. Sobre el particular, señaló que si bien, el formato cuenta con la firma del paciente, no se diligenció y tampoco se mencionan los riesgos del procedimiento quirúrgico, de donde se infiere que el demandante no los conoció y por ende no los aceptó de manera voluntaria; además, expresó que, si bien, en su declaración, el médico Grandeth Niño quiso subsanar la falta de consentimiento informado, tal declaración no debe valorarse de forma individual.
En este sentido, advirtió que, de conformidad con las reglas de la lógica y la experiencia, los consentimientos informados se toman antes de realizar la intervención y siempre quedan en la clínica o en manos del médico tratante para ser incorporados en la historia clínica, mas no del paciente, como pretendió hacerlo ver el médico; en este orden de ideas, resulta inverosímil la afirmación del médico, según la cual, el paciente olvidó llevar el consentimiento el día de la cirugía. Así mismo, resaltó que el juez aplicó el principio de buena al valorar la declaración del médico, pese a que este podía resultar afectado con el resultado del proceso, pero no hizo lo propio frente al demandante.
Por último, adujo que, en aras de verificar los requisitos del consentimiento informado, era necesario comparar el formato que obraba en la historia de la Clínica Montería con los consentimientos informados que obran en la historia del Hospital San Vicente de Paúl. 9.4. La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, porque no se demostró la existencia de una falla en el servicio en la atención médica brindada en la Clínica Regional Valle de Aburrá (Fls. 1337 a 1344 C. 2).
En este sentido, señaló que en el proceso no se demostró que las secuelas neurológicas que el demandante padece fuera consecuencias de una prestación tardía del servicio, pues una vez realizadas las ayudas diagnósticas, el demandante fue remitido a un nivel de complejidad superior. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 18 CONSIDERACIONES 1.
Competencia. Es competente el Tribunal para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2018 por el Juez Treinta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, de conformidad con lo consagrado en el numeral 1° del artículo 133 del Código Contencioso Administrativo.
II.- Oportunidad de la acción. - De conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del decreto 01 de 1984 –Código Contencioso Administrativo-, la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.
En el caso sub judice, el daño alegado, consiste, de un lado, en las secuelas padecidas por el señor Alberto Elías Vera Puerta - hemiparesia izquierda y la pérdida de la visión por el ojo derecho- y, de otro lado, de la vulneración del derecho a elegir libremente (ausencia de consentimiento informado) se concretó el 11 de mayo de 2010, fecha en la cual fue practicada la cirugía de resección del tumor que lo afectaba.
Así las cosas, el término para presentar la demanda comenzó a correr a partir del 12 de mayo de 2010 y venció el 12 de mayo de 2012; por ende, como quiera que la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el 9 de mayo de 2012 y se declaró fallida el 4 de julio del mismo año, se tiene que la demanda fue presentada oportunamente, en razón a que se presentó el 28 de junio de 2012 (Fl. 116 C. 1), se concluye que el ejercicio de la acción fue oportuno. III.- Alcance y límite del recurso de apelación. La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado1 ha precisado que el marco de competencia funcional, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia de apelación, referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por los recurrentes, pues son estos los únicos que pueden calificar lo que les es desfavorable 1 Al respecto, ver la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 19 a sus intereses en la decisión impugnada, de suerte que los aspectos que no son objeto de análisis en los escritos de sustentación están excluidos del debate sustancial, como lo dispone el inciso primero del artículo 357 del C. de P.C. (vigente para la época en que fue presentada la demanda y el recurso de apelación)2.
La jurisprudencia ha sostenido a este respecto que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, (sic) condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”3.
La sentencia de primera instancia fue apelada por la parte demandante, para que sea revocada, con fundamento en los argumentos que se sintetizan así: i) Contrario a lo señalado por el a quo, en el presente caso se configuró una falla en el servicio médico prestado al señor Alberto Elías Vera Puerta, por las siguientes razones: a) el médico tratante omitió la planeación estratégica de la intervención quirúrgica que se practicó el 11 de mayo de 2010, generando las complicaciones hemorrágicas que ocasionaron la hemiparesia izquierda del paciente, la cual no está catalogada como un riesgo propio de la cirugía; b) de conformidad con lo expresado por el doctor Arias Montoya en su dictamen, era importante conocer toda la anatomía del tumor para la realización y planeación de la cirugía y era fundamental que el tiempo entre el diagnóstico y el tratamiento del tumor sea lo más corto posible”; sin embargo, esta indicación no se tuvo en cuenta; c) se demostró que en la cirugía practicada en la Clínica Montería no se realizó una resección completa del tumor y, pese a ello, no se le manifestó al demandante cuál sería el pronóstico y tampoco se le propuso un plan de manejo, por lo cual se vio obligado a desplazarse a la ciudad de Medellín. 2 “Art. 357.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente.
“Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante” (Negrillas fuera de texto). 3 Al respecto, ver sentencia C-583 de 1997, de la Corte Constitucional. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 20 En cuanto al consentimiento informado, adujo que el a quo le dio más valor al testimonio del médico tratante que a lo plasmado en la historia clínica, en la cual no obra constancia del consentimiento informado, con lo cual desconoció la prueba más importante en un proceso de responsabilidad médica, que es la historia clínica.
En el estudio de los puntos apelados se centrará el análisis de la Sala. IV. Análisis de la prueba 1. De conformidad con las anotaciones plasmadas en la historia clínica de la Clínica Montería, está demostrado que el señor Alberto Elías Vera Puerta padece pérdida de la visión completa por el ojo derecho y hemiparesia4 izquierda, posterior a la cirugía de resección de adenoma cerebral (Fls.1075 y ss.
C. 2). 2. En lo que respecta a la atención médica recibida por el demandante, en el expediente se encuentran la historia clínica de la Clínica Montería (Fls. 994 y ss. C. 2), de la Dirección de Sanidad Regional del Valle de Aburrá (CD. Fl. 366 C. 1) y del Hospital Universitario San Vicente de Paúl (Fls. 189 y ss. C. 1). Es importante señalar que muchas de las anotaciones plasmadas en la historia aportada por la Clínica Montería se encuentran ilegibles, lo cual impide reconstruir de manera fidedigna y exacta la forma como se dio la atención médica en dicha institución. Con lo que resulta legible y demás elementos de juicio, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 2.1.
Sobre la atención médica brindada en la Clínica Montería. 2.1.1. Según anotación del 1 de enero de 2010, el señor Alberto Elías Vera Puerta acudió a consulta a la Clínica Montería para control. Para esa fecha estaba diagnosticado con tumor cerebral, tipo adenoma y se indicó que requería control con neurocirugía en dos meses (Fl. 1022 C. 2). 4 La hemiparesia es una condición que se presenta en la mitad del cuerpo de las personas como una manifestación clínica ante la aparición de lesiones en el sistema nervioso central, especialmente en un hemisferio cerebral.
La situación más severa es la parálisis que se refiere a la pérdida de completa de movimiento y sensibilidad (https://www.fisioterapia-online.com/glosario/hemiparesia). 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 21 2.2.1. El 28 de enero de 2010, acudió de nuevo a consulta, con diagnóstico de adenoma hipofisario con paresia5 en el seno cavernoso y el tercer ventrículo y extensión cefálica (Fl. 1025 vuelto C. 2). 2.2.2.
El 2 de marzo de 2010, el demandante acudió a control médico, con el mismo diagnóstico y se solicitó un ultrasonido de adenoma (Fl. 1023 vuelto C 2). 2.2.3. De conformidad con el registro de epicrisis, el paciente fue intervenido quirúrgicamente el 11 de mayo de 2010 en la Clínica Montería, donde permaneció hospitalizado hasta el 5 de junio del mismo año. Tanto a su ingreso como a su egreso, el diagnóstico fue tumor cerebral.
Así mismo, se indicó que la intervención consistió en una craneotomía más resección de tumor cerebral y no se presentaron complicaciones. Finalmente, se señaló que requería control y consultas (Fl. 1037 C. 2). En el apartado de evolución y tratamiento se lee lo siguiente: “Paciente con diagnóstico de tumor cerebral, macroadenoma hipofisario, fue intervenido [ilegible] Resección de tumor cerebral.
Al examen [ilegible] lúcido [ilegible] hemiparesia [ilegible] en buen estado” (Fl. 1037). Así mismo, en la historia clínica reposa un documento de hallazgos y descripción operatoria, suscrito por el doctor Rafael Grandth Niño de Rivera, según el cual el procedimiento inició a las 8:45 horas y culminó a las 16:00 horas consistió en: i) resección de tumor de línea media supra tentorial por craneotoma y ii) oclusión, pinzamiento o ligadura de vasos meníngeos o senos durales.
En el apartado de hallazgos y descripción operatoria se consignó lo siguiente: “Bajo anestesia general previa asepsia y antisepsia colocación de campos QX se realizó insición (sic) de piel fronto parieto temporal por planos según técnica craneotomía pterional der, oclusión pinzamiento y ligadura de vasos meníngeos sangrantes, apertura dural, apertura de valle Silviano. Se identifica arteria carótida y nervio óptico se observa gran tumor hipofisiario que comprime el nervio óptico y el quiasma el cual se coagula y se reseca con aspirador ultrasónico quedando los nervios ópticos liberados de manera bilateral.
Se realisa (sic) perfecta hemostasia y se sutura por planos sin complicaciones” (Fl. 1005 C. 2). De igual forma, en anotación de la misma fecha a la 1:00 pm, visible a folio 1094 vuelto (C 2), se indicó que el procedimiento quirúrgico terminó sin complicaciones y se tomó muestra del tumor para patología. 5 El término paresia proviene del griego páresis que significa debilitación, este hace referencia a la disminución de la fuerza, generando la parálisis o ausencia del movimiento voluntario, este vocablo además suele ser descrito como la presencia de debilidad muscular (Consultado en: https://www.fisioterapia-online.com/glosario/paresia). 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 22 2.2.4.
A folio 1104 del C. 2, obra documento denominado “consentimiento informado”, en el cual solo se aprecia la firma del paciente, sin antefirma; el documento no cuenta con la firma ni el sello del médico tratante, ni del anestesiólogo y tampoco está diligenciado en ninguno de sus espacios y no tiene fecha. 2.2.5. Con posterioridad a la intervención quirúrgica, el demandante fue ingresado a la unidad de cuidados intensivos -UCI-.
En la hoja de evolución, con fecha de 11 de mayo de 2010, se consignó lo siguiente al respecto: “Paciente masculino de 41 años de edad quien ingresó a UCI procedente del servicio de cirugía donde realizaron bajo anestesia general craneotomía para resección de tumor hipofisiario, se tralizó (sic) acto quirúrgico durante ocho horas aproximadamente con sangrado aproximado de 200 ml, se trasladó a UCI para monitoreo hemodinámico estricto y neurológico de su POP. “Al ingreso a la unidad intubado, asistido con ambu (sic) por médico anestesiólogo, bajo efectos de drogas anestésicas, pupilas 3 mm reactivas, palidez mococutánea generalizada, herida quirúrgica cubierta con apósitos estériles, no datos de sangrado activo, C/P Normal, TA 135/76 FC 76 x min, SAT 100% FR 20 x min, diuresis conservada, extremidades eutróficas sin edema.
“IDX POP de craneotomía para resección de tumor hipofisario. Se explica a familiares estado clínico actual del paciente, posibles complicaciones, pronóstico reservado” (Fl. 1039). La anotación aparece suscrita por las médicas Lina María Tapia H., médica cirujana y por la doctora Clara Patiño Hernández, médica intensivista. Así mismo, en anotación plasmada en la misma fecha -11 de mayo de 2010-, se lee lo siguiente: “Paciente delicado con edema cerebral [ilegible] en UCI para monitoreo neurológico estricto.
Pronóstico reservado” (Fl. 1074 C. 2). 2.2.6. El 12 de mayo de 2010, el paciente continuaba delicado y bajo pronóstico reservado. Además, se encontraba hemodinámicamente inestable, con tendencia a la hipotensión sostenida. “Paciente con hipotensión sostenida a pesar de la infusión de cristaloides, por lo que se inicia infusión de dopamina para asegurar adecuada presión de [ilegible] cerebral” (Fl. 1074 C. 2). 2.2.7.
El 12 de mayo de 2010, el demandante continuaba hemodinámicamente inestable bajo apoyo de dopamina y norepinefrina, con tendencia a la bradicardia, hemiparético 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 23 izquierdo y movilizaba hemicuerpo derecho al dolor. Además, se indicó que se le realizó un TAC cerebral simple y continuaba pendiente de valoración por neurocirugía (Fl. 1075). 2.2.8.
En informe radiológico de 13 de mayo de 2010, suscrito por el médico radiólogo Armando Taboada se evidenciaron “cambios post- quirúrgicos en región frontoparietal derecha”. Así mismo, a nivel de la silla turca se observó imagen hipodensa que mide aproximadamente 2.3. x 1.9 c. (Fl. 1109 C. 2). 2.2.9. Según anotación del 16 de mayo de 2010, para esa fecha, el paciente se encontraba hemodinámicamente estable y movilizaba cuatro extremidades al estímulo doloroso; además presentaba hemiparesia izquierda y todavía se encontraba en estado crítico (Fl. 1076 C. 2). 2.2.10.
El 18 de mayo de 2010 se solicitó un TAC cerebral y se señaló que se trataba de un paciente “con alto riesgo de múltiples complicaciones” (Fl. 1079 vuelto). Dicho pronóstico se repitió los días 19 y 20 de mayo siguientes (Fls. 1080, 1081 C. 2). 2.2.11. En informe radiológico del 21 de mayo de 2010, suscrito por el médico radiólogo Alfredo Barrios se consignó lo siguiente: “Cambios por craniectomía frontoparietal derecha con edema en lecho quirúrgico que condiciona colapso parcial del asta frontal del ventrículo lateral derecho y herniación falcinar hacia derecha de 9 mm.
“Se evidencia también lesión celar con extensión supra-celar de bordes lisos regulares a hiperdensa con respecto al parénquima cerebral. “El sistema ventricular de volumen normal. “Los surcos y cisuras son de amplitud y profundidad normal. “La interfase entre la sustancia blanca y gris está conservada. “El cerebelo y estructuras de tallo cerebral no muestran alteraciones” (Fl. 1108 C. 2). 2.2.12.
De conformidad con la anotación de 22 de mayo de 2010, el día anterior se le realizó al paciente un TAC cerebral que mostró “edema cerebral importante”, por lo cual continuaba en delicado estado general, “con monitoreo neurológico estricto” (Fl. 1083 ibidem). 2.2.13. El 26 de mayo de 2021, el demandante continuaba con hemiparesia izquierda y seguía internado en UCI para soporte y vigilancia neurológica (Fl. 1086 C. 2). 2.2.14.
El 30 de mayo de 2010, el paciente fue trasladado a la unidad de cuidados intermedios y continuaba con tratamiento de terapia física y masaje estimulante y reeducación muscular en el hemisferio izquierdo (Fl. 1088 C. 2). 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 24 2.2.15. El 4 de junio de 2010, el demandante, mediante escrito dirigido al coronel Pedro Ángelo Franco Sanabria, comandante del Departamento de Policía de Córdoba, solicitó le permitieran pasar la excusa de servicio total en la ciudad de Medellín, donde residía su madre (Fl. 37 C. 1). 2.2.16.
Según el formato de ingreso- egreso de enfermería, el paciente fue dado de alta el 5 de junio de 2010 con recomendación de reposo y terapia física en casa y controles médicos mediante consulta externa (Fl. 1041 C. 2). 2.3. De la atención médica brindada en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. 2.3.1. El 9 de julio de 2010, el demandante acudió a consulta ambulatoria, para servicio de fisioterapia, luego de ser remitido por neurocirugía por el doctor Rafael Grandth.
Refirió dolor de cabeza y de úlcera gástrica. Además, se indicó que para esa fecha se encontraba en fisioterapia domiciliaria y se consignó lo siguiente: “Realiza marcha con caminador con debilidad del cuerpo del hemicuerpo izquierdo y retroversión pélvica. En el formato del módulo se describe dolor articular, funcionalidad, tono muscular, equilibrio y sensibilidad.
“Diagnóstico por fisioterapia: “Compromiso del dominio neuromuscular con deficiencia en el patrón D: deficiencia de la función motora e integridad sensorial asociada con desórdenes no progresivos del S.N.C. Adquiridos en la adolescencia o adultez” (páginas 5 y 6 del archivo digital contenido en CD obrante a folio 366 C. 1). 2.3.2. El 11 de septiembre de 2010 acudió a consulta programada, en la cual le indicaron fisioterapia para la hemiplejia y le adicionaron anticonvulsionantes; además, le programaron una nueva cita en tres meses (p. 9 ibídem). 2.3.3.
El 13 de septiembre de 2010, el demandante acudió a consulta por el servicio de urgencias de la Clínica de la Policía del Valle de Aburrá, por presentar mareo y vómito. Se observó fondo de ojo normal, hemiplejia izquierda, hiporreflexia izquierda y se ordenaron los siguientes exámenes: hemograma IV, proteína C reactiva y uroanálisis con sedimento y densidad urinaria, todos con prioridad normal (p. 2 del archivo digital contenido en CD obrante a folio 366 C. 1).
En razón a que se encontraba estable, fue dado de alta con recomendaciones y signos de alarma y se prescribió solución para rehidratar, acetaminofén y metoclopramida (p. 3 ibidem). 2.3.4. El paciente continuó con fisioterapia, como se desprende de las anotaciones realizadas en la historia clínica el 15, 20 y 28 de septiembre, el 5, 12, 19 y 26 de octubre, el 3, 9, 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 25 16, 23 y 30 de noviembre, el 12, 14 y 21 de diciembre de 2010, el 26 de enero y el 10, 17 y 24 de febrero de 2011 (P. 9, 11, 13, 16, 18, 19, 23, 26, 28, 30, 31, 33, 36, 38, 40 ibidem, 43, 45, 47, 49, 51). 2.3.5.
El 26 de octubre de 2010, el demandante acudió al servicio de urgencias por presentar un cuadro de cefalea ocasional hace aproximadamente mes y medio, por post quirúrgico de resección de tumor cerebral derecho que se le practicó el 11 de mayo del mismo año (p. 21 ibidem). En esa oportunidad, se le diagnosticó tumor benigno del encéfalo en parte no especificada, anomalías de la función pupilar y cefalea y se le prescribió metoclopramida y dipirona (p. 22 ibidem). 2.3.6.
El 12 de marzo de 2011, el paciente canceló la sesión de fisioterapia por motivos de salud (p. 50 y 51 ibidem) y el 5 de abril del mismo año acudió a consulta ambulatoria para control de tumor cerebral. En la anamnesis se consignó lo siguiente: “Paciente quien lleva 11 meses de posopoeratorio de resección de tumor cerebral. “Actualmente hemipléjico izquierdo como ha sido desde el POP [postoperatorio] inmediato.
No crisis convulsivas, dice que ve poco por el OD [ojo derecho]. Tiene sensación de vértigo muy constante” (p. 51 ibidem). Según las observaciones, el demandante presentaba hemiplejia izquierda y POT de resección tumoral, atrofia óptica derecha y parcialmente atrofia óptica en el ojo izquierdo (p. 52 ibidem). Por su parte, en las indicaciones se lee lo siguiente: “Paciente severamente discapacitado con hemipleia (sic) más atrofia óptica bilateral.
Solo rehabilitación para este paciente ya adherencia al ácido valproico, pronóstico motor malo” (Fl. 53 ibidem). 2.3.7. Mediante escrito del 14 de marzo de 2011, el señor Alberto Elías Vera presentó una petición ante el brigadier general Jorge Enrique Rodríguez Peralta, Director de Sanidad de la Policía Nacional, para poner en conocimiento las irregularidades que se venían presentando en la prestación del servicio médico a que tenía derecho con la Policía Nacional, pues desde el 24 de diciembre de 2012, la dirección de Sanidad de la Clínica del Valle de Aburrá le había negado las citas médicas que requería, por lo cual se había visto en la necesidad de acudir a citas médicas particulares (Fls. 54 a 56 C. 1).
En el mismo sentido, se encuentra el escrito del 23 de marzo de 2011, presentado por el demandante ante el coronel Héctor Enrique Paens Valderrama, a quien solicitó su intermediación para ser atendido en la ciudad de Medellín de manera oportuna (Fls. 35 a 36 C. 1). 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 26 La solicitud del demandante fue atendida mediante oficio 0213 SECSA-ASJUR-10.1.8.4.1.4.34 del 1 de abril de 2011, suscrito por el teniente coronel Jesús Fernando Pardo Cortés, jefe de la seccional de Sanidad de Antioquia, por el cual le informaron que sería atendido el 5 de abril de 2011 en la Clínica de la Policía de la Regional Valle de Aburrá por el médico especialista en neurocirugía, doctor Carlos Rivera, con el fin de dar continuidad a los procesos de rehabilitación y recuperación de su patología (Fl. 57). 2.3.8.
El demandante continuó en fisioterapia, como consta en las anotaciones del 19 de abril, 25 de mayo, 1, 13, 20 y 29 de junio, 7, 13 y 18 de julio, 25 de agosto, 8 y 29 de septiembre de 2011 (p. 53, 57, 58, 60, 62, 64, 66, 68, 70, 74, 76 79 ibidem). 2.3.9. El 16 de agosto de 2011 acudió a consulta externa por presentar cefalea, por lo cual se ordenó TAC de control con contraste (p. 72 y 73 ibidem). 2.3.10.
El 22 de noviembre de 2011, acudió a consulta refiriendo pérdida del olfato y empeoramiento de la capacidad visual; además, llevó el TAC de cráneo, en el cual se apreció lesión compatible con adenoma de hipófisis invasor de seno cavernoso. En el apartado de observaciones se lee: “Síndrome quiamático franco y TAC de control con tumor de novo en silla turca e invasión cavernosa” (Fl. 83 ibidem).
Y en las indicaciones se señaló: “Requiere traslado urgente a neurocirugía tercer nivel para según (sic) hallazgos de resonancia. Cirugía prioritaria o alternativa conservadora, pues el paciente tiene atrofia óptica derecha y está perdiendo agudeza por ojo izquierdo” (P. 83 ibidem). 2.3.11. El 3 de enero de 2012 acudió a consulta por neurocirugía, donde fue valorado por presentar cafelea, parestesia, y disminución de la agudeza visual y se reiteró que requería remisión a nivel 3 con urgencia (p. 84 ibidem). 2.4.
De la atención médica brindada en el Hospital San Vicente de Paúl. 2.4.1. El paciente ingresó a la institución mencionada el 4 de enero de 2012 a través del servicio de urgencias. En anotación de esa fecha se lee lo siguiente: “Paciente con antecedente de disminución de la agudeza visual por el ojo derecho en el 2009 con hallazgo de RM de al parecer adenoma, no cuento con historia clínica, 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 27 manejo quirúrgico el 11 de mayo de 2010 posterior a la cirugía con amaurosis6 derecha y hemiparesis izquierda en manejo por fisioterapia, no recibió quimioterapia ni radioterapia.
Desde septiembre de 2011 nuevamente con cefalea hemicraneana izquierda, náuseas, vómito y sensación vértigo, le realizan tac de cráneo con contraste con hipodensidad ovalada 9 mm gangliobasal derecha compatible con infarto lacunar, área hipodensa frontotemporal derecha con pérdida de volumen encefalomalacia por cirugía previa y resonancia magnética el 29 de noviembre con microadenoma con compresión del quiasma óptico e invasión el seno cavernoso izquierdo, encefalomalacia del hemisferio derecho posible lesión isquémica antigua en territorio de la arteria cerebral.
En el momento el paciente refiere que ha persistido con la sintomatología” (Fl. 454 C. 1). En razón a lo anterior, el paciente fue hospitalizado y se solicitó perfil hormonal y endocrinología para discutir el resultado con el staff (Fl. 455 vuelto) y continuó hospitalizado, como se desprende de las anotaciones del 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de enero de 2012 (Fls. 455 vuelto, 456 y 457, 458 C. 1).
Según anotación del 11 de enero de 2012, ese día se le practicó una arteriografía de ambas carótidas y vertebrales, que arrojó como resultado “aneurisma sacular incidental paraoftálmico izquiero que mide 5x3mm” (Fl. 461 C. 1). 2.4.2. El 19 de enero se programó cirugía de resección del resto del tumor, sin aplicación de stent por alto riesgo de trombosis (Fl. 458 vuelto C. 1).
La intervención quirúrgica se practicó el 24 de enero de 2012, con los siguientes hallazgos (se transcribe, textualmente, como aparece en el folio correspondiente): “TUMOR HIPOFISIARIO DE CONSISTENCIA BLANDA ADHERIDO A QUIASMA ÓPTICO, NERVIO ÓPTICO Y CARÓTIDA IZQUIERDA, AUSENCIA DE NERVIO ÓPTICO DERECHO. ENCEFALOMALACIA FRONTOTEMPORAL IZQUIERDA, ANEURISMA PARAOFTÁLMICO IZWUIERDA, NO SE LOGRA VISUALIZAR ARTERIA OFTÁLMICA IZQUIERDA” (Fl. 461 C. 1).
Según la hoja de descripción operatoria, el diagnóstico preoperatorio y postoperatorio fue “tumor benigno de encéfalo, parte no especificada” (Fl. 462). Luego de la cirugía presentó una evolución favorable, por lo cual el 26 de enero fue trasladado a la unidad de cuidados especiales (Fl. 460 C. 1) y el 28 de enero fue dado de alta (Fl. 461 C. 1). 2.5.
En el proceso se recibieron los siguientes testimonios: 6 La amaurosis fugaz es la pérdida temporal de la visión en un ojo debido a la ausencia de circulación de sangre a la retina. La retina es la capa sensible a la luz de tejido detrás del globo ocular (Consultado en https://medlineplus.gov/spanish/en). 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 28 2.5.1.
Testimonio de la doctora Maribel Angulo Valencia, médica oftalmóloga, quien atendió al demandante por presentar disminución de agudeza visual (Fls. 622 a 625 C. 2). Manifestó que, le ordenó unos exámenes y se le encontró un tumor de neurohipófisis, por lo cual lo remitió al neurocirujano para darle manejo. Por otro lado, explicó que un tumor cerebral gigante de línea media puede dejar como secuelas, desde visión borrosa hasta una pérdida visual completa (ceguera), que puede ser uni o bilateral, por lo general de forma permanente; estas secuelas dependen de la localización del tumor y de la vía visual que está comprometida y añadió que, en el caso de los tumores gigantes, las secuelas suelen ser mayores, pues involucran más del 75% de la vía visual (Fl. 624). 2.2.1.
Testimonio del doctor Rafael Grandth Niño de Rivera, médico neurocirujano, quien practicó la primera intervención quirúrgica a la que se sometió el demandante para extraer el tumor cerebral (Fls. 648 a 664 C. 2). Al respecto, manifestó que el 28 de enero de 2011, el demandante acudió a consulta luego de ser remitido por el servicio de oftalmología, por presentar falta de agudeza visual en las mitades laterales de ambos ajos, afección que se presenta cuando hay una compresión del quiasma óptico.
Así mismo, indicó que el paciente aportó una resonancia magnética en la cual se evidenciaba un tumor gigante de línea media supraselar que invadía ambos senos cavernosos con una extensión cefálica e invadía el tercer ventrículo, por lo cual, ese mismo día se le explicó que debía ser intervenido quirúrgicamente para resecar el tumor, pues además de la parte visual, podía comprometer su vida misma (Fls. 648 a 649 C. 2).
A continuación, explicó que la intervención se realizó el 11 de mayo de 2010, para lo cual se realizó una craneotomía pterional con un abordaje transilvano hasta visualizar el nervio óptico, la arteria carótida y realizar una recepción subtotal del tumor con la ayuda del aspirador ultrasónico, instrumento que permite reducir los tiempos quirúrgicos y el sangrado intraoperatorio.
Así mismo, señaló que todo el procedimiento se realizó con ayuda del microscopio electrónico y después pasó a la unidad de cuidados intensivos. Así mismo, añadió lo siguiente (se transcribe, textualmente, como aparece en el texto de la decisión): “Quiero dejar constancia que la patología sufrida por el señor A<LBERTO Vera tumor cerebral gigante de línea media con invasión a ambos senos cavernosos con compresión del quiasma óptico extensión cefálica e invasión al tercer ventrículo es una patología grave que generalmente deja secuelas irrecuperables como: la pérdida parcial o total de la visión condición esta que ya tenía desde antes de haber sido intervenido quirúrgicamente, presentan también este tipo de pacientes alteraciones graves como la diabetes insípida que es de difícil tratamiento y pone en peligro la vida de los pacientes, la pérdida de la fuerza de la mitad del cuerpo (hemiparecia) sufrida por el señor Vera, retrógrado de manera importante permitiéndole movilizarse sin 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 29 ayuda de otras personas y teniendo la posibilidad de realizar actividades cotidianas, es imposible garantizar a cualquier paciente con este tipo de patología que no va a presentar ningún tipo de complicaciones o secuelas después de la cirugía más aun cuando él ya las presentaba en su preoperatorio llegando a referir mejoría en la visión de ambos ojos” (Fls. 649 a 650).
Sobre la preparación que se requiere antes de la intervención quirúrgica, manifestó lo siguiente: “Todo paciente con tumor cerebral debe realizarse un examen clínico neurológico y de tener los estudios radiológicos de rutina como son las resonancias, la placa de tórax, todos los exámenes de laboratorio, electrocardiograma, valoración por anestesiología puede ser intervenido quirúrgicamente siempre teniendo reserva sanguínea, en promedio pedimos dos o tres unidades entre el protocolo utilizado para este tipo de cirugía se encuentra la reserva de cama en unidad de cuidados intensivos acostumbramos a dejar el paciente en asistencia respiratoria mecánica durante dos o tres días dependiendo de su respuesta neurológica” (Fls. 651 C. 2).
En cuanto a las complicaciones de la cirugía, manifestó lo siguiente: “Todo tumor cerebral es vascularizado (que les llega sangre) … más aun este que estaba adherido a ambas arterias carótidas dentro del seno cavernoso y a las arterias carótidas intradurales, la técnica quirúrgica consiste en la coagulación de la cápsula del tumor y la utilización del aspirador ultrasónico hasta vaciar la gran mayoría del contenido intracapsular, se utiliza coagulación bipolar (…) es imposible resecar un tumor como el del señor Vera sin que ocurra un sangrado considerado como normal, es imposible ocasionar una herida sin que haya sangrado.
En ningún momento de la cirugía hubo un sangrado que se pudiera considerar como incontrolable (…)” –Fl. 652- Respecto a la hemiparesia que el paciente presentó después de la intervención quirúrgica, señaló que dicha secuela fue producto “del edema cerebral postoperatorio, condición esta que fue manejada según protocolos internacionales seguidos en la unidad de cuidados intensivos ajenos a la voluntad del médico… las secuelas del señor Vera son producto de lo presentado antes de su cirugía, incluso, manifestó clínicamente mejoría en su agudeza visual y mejoría de la hemianopsia bitemporal” (Fls. 653 a 654).
A su vez, expresó que entre la primera consulta médica y la fecha de la cirugía, el paciente fue atendido en dos oportunidades: la primera, el 18 de febrero de 2010, cuando se revisaron los exámenes de laboratorio, los cuales se encontraban dentro de los parámetros normales; la segunda consulta tuvo lugar el 11 de marzo del mismo año y en la misma se revisaron los exámenes quirúrgicos, los cuales también estaban normales.
Por otro lado, explicó que la cirugía se catalogaba como “programada, pues daba tiempo para realizarse todos los exámenes de rigor” (Fl. 659). 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 30 En relación con la forma como puede comportarse los tumores cerebrales, explicó lo siguiente: “Los tumores cerebrales pueden tener comportamiento incierto.
En su inmensa mayoría desconocemos el tiempo que tiene el paciente de tenerlos, por esta razón es imposible predecir el tiempo que van a presentar manifestaciones clínicas, van a poner en peligro la vida misma del paciente y por esta razón no podemos predecir lo que acontecerá en cada caso individual… todo tumor cerebral gigante puede producir hipertensión endocraneana … este tumor, el padecido por el señor Alberto Vera invadía el tercer ventrículo obstruyendo la normal circulación del líquido cefalorraquídeo que invadía el quiasma y ambos nervios ópticos también los senos cavernosos y que por este motivo se recomendaba su tratamiento quirúrgico … Todo tumor cerebral puede aumentar su tamaño, lo que no sabemos es el tiempo que se demora en hacerlo pues para eso tendríamos que hacer resonancias cada 6 meses a los pacientes portadores de tumores y de esta forma evidenciar el volumen de aumento” (Fls. 659 y 600).
Más adelante, el doctor Niño de Rivera explicó que la resección del tumor fue subtotal, debido a que en algunos casos es imposible resecar la totalidad de la cápsula del tumor ya que esta se encuentra adherida a las arterias carótidas internas en su segmento intravenoso y supraclinoideo y la ruptura de una de estas arterias supone un peligro inminente para la vida del paciente por la hemorragia masiva que se puede llegar a producir.
Finalmente, sobre el consentimiento informado, manifestó lo siguiente en declaración del 8 de julio de 2014 (se transcribe, textualmente, como aparece en el folio en cita): “Debido a la complejidad de la patología del señor Vera siempre se pone a su consideración y se le informa de la gravedad de la enfermedad, de las probables complicaciones y de las posibles secuelas que pueden llegar hasta la muerte, esta es una parte de nuestro trabajo médico al cual le dedicamos una parte importante de nuestro tiempo y la única garantía que le podemos brindar al paciente es que el médico es idóneo de su trabajo, no podemos garantizar la vida o la no existencia de complicaciones transopertorios o en el postoperatorio inmediato o tardío, la Clínica Montería cuenta con un modelo de consentimiento informado que es obligatorio diligenciarlo antes de cada procedimiento quirúrgico, no pudiendo ser intervenidos ningún paciente sin antes haber diligenciado este documento” (Fl. 651).
Posteriormente, en declaración del 27 de agosto de 20147, señaló: “PREGUNTADO: Usted manifestó que hubo consentimiento informado, indique al despacho en qué folio se encuentra este y qué le refiere al paciente frente a la intervención. CONTESTÓ. Con el señor Alberto Vera sucedió algo muy inusual que el día de su cirugía olvidó traer el consentimiento informado lleno donde se le habían explicado su enfermedad, tratamiento a seguir, riesgos y complicaciones, como es de obligatoriedad tenerlo firmado antes del acto quirúrgico y para no cancelar su cirugía y tener que buscar un nuevo cupo quirúrgico se decidió en ese momento permitírsele 7 Debido a la extensión de la declaración del doctor Niño de Rivera, la diligencia de recepción del testimonio debió programarse en dos fechas, la primera el 8 de julio de 2014 y la segunda el 27 de agosto del mismo año. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 31 al paciente firmar un nuevo consentimiento y de esta forma no perjudicarlo al cancelársele la cirugía la cual iba a realizársele, por esta razón el consentimiento informado de este paciente está firmado por él mismo, no se llenó por mi persona en ese momento pues estaba más preocupado de que no se le cancelara la cirugía y se fuera a retrasar aún más su tratamiento integral” (Fl. 664 C. 2). 2.2.2.
Testimonio del doctor Carlos Alberto Rivera Suárez, médico neurocirujano, quien atendió al paciente en la Fundación Universitaria San Vicente de Paúl, para realizar el seguimiento clínico y los controles posteriores del adenoma (Fls. 545 a 559 C. 2). Al respecto, manifestó que durante el seguimiento le detectó una recurrencia del tumor, por lo cual requirió una nueva intervención quirúrgica.
Sobre las características de la patología que sufría el demandante y el propósito de la intervención, explicó: “Este es un tumor que crece en la silla turca del cráneo y por localización crece comprimiendo estructuras vitales, entre ellos los nervios de la visión, los nervios de los movimientos oculares, las arterias carótidas y el tejido hipofisario como tal.
Dado que el tumor puede llevar a la ceguera absoluta, o a la compresión de estructuras intracraneanas que podrían producir pérdida definitiva de funciones neuronales o endocrinas e incluso llevar a la muerte, se pretende con la cirugía evitar todas las anteriores, o al menos mitigarlas mediante la resección quirúrgica de la misma” (Fl. 547 C. 2).
Adicionalmente, explicó que desde el punto de vista histológico y celular era un tumor benigno, pero por su crecimiento y la compresión de las estructuras vecinas vitales, “se considera altamente agresivo” (Fl. 550 C. 2). Así mismo, explicó que existen dos tipos de intervenciones quirúrgicas, las cuales tienen riesgos similares. La primera, es por vía endonasal trasesfenoidal, que se realiza a través de la nariz y puede considerarse menos invasiva; la segunda se realiza por vía intracreaneal, es decir, abriendo el cráneo; además, señaló que no es infrecuente que se requieran ambas intervenciones, lo cual depende de la localización, el tamaño, la extensión de la lesión y, en algunos casos, de la experiencia y preferencia personal del cirujano. En cuanto a los riesgos que pueden presentarse, manifestó: “El más frecuente es la aparición de un estado de diabetes insípida que consiste en una pérdida excesiva de líquidos, la cual puede poner en riesgo la vida del paciente y que se explica por la alteración en la secreción hormonal normal de la ADH (hormona antidiurética producida en glándula de hipófisis) (…) La segunda complicación más frecuente diría yo, es el de la aparición de fístula de líquido cefalorraquídeo, la cual se produce por una salida anormal del líquido craneal a través de los espacios creados por el cirujano durante el desarrollo de la resección del tumor.
Complicación esta que tiene tratamiento pero que no deja de tener riesgos importantes para la vida del paciente (por ejemplo, desarrollo de meningitis). El tercer riesgo sería el de la aparición de lesiones vasculares bien sea en el posoperatorio como consecuencia de vasoespamo reactivo, o por lesión directa de las arterias del cráneo.
El primero, vasoespasmo, es producto de una reacción no controlable por el cirujano, o por el grupo tratante y que se presenta con motivo de la intervención, o por el grupo tratante y que se presenta con motivo de la intervención, en esa parte del cerebro, básicamente manipulación en el diencéfalo, por tracción, por dificultades técnicas, entre otras.
La tracción se produce por el solo hecho de resecar el tumor, se 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 32 pueden producir pequeños movimientos en estructuras vitales en el cerebro, que pueden desencadenar fenómenos vasculares como el vasoespasmo en mención y que puede manifestarse por lesiones isquémicas o infarto cerebral.
El segundo, es un daño que puede producirse en las arterias cerebrales, con motivo de la acción de separar el tumor de las mismas, una arteria de pared adelgazada o previamente anormal, o con cambios arteroescleróticos degenerativos, puede no tolerar la manipulación microquirúrgica, aún en las mejores manos y manifestarse por fenómenos vasculares bien sea hemorrágicos o isquémicos, como ya lo mencionamos.
El cuarto riesgo, en general es el hecho relativamente frecuente especialmente en tumores muy grandes de que queden residuos tumorales que no se pueden resecar o que pasen inadvertidos en el campo microquirúrgico, en cuyo caso se debe hacer reintervenciones o combinación de abordajes, lo cual no es infrecuente. El quinto riesgo, que es frecuente, es el desequilibrio hormonal, fruto de la misma enfermedad como del acto operatorio, que hace que estos pacientes requieran suplementos hormonales, muchas veces de por vida” (Fls. 548 a 549 C. 2, resaltado fuera del texto original).
Además, al preguntarle por qué el paciente fue ingresado a la UCI después de la primera cirugía y presentó secuelas motoras y visuales de carácter permanente, explicó (se transcribe textualmente, como aparece en la cita): “Hay varias posibilidades: la primera, lesión vascular no advertida por el neurocirujano. La segunda, fenómenos de vasoespamo asociados a intervenciones quirúrgicas en este sitio del cerebro en especial que se manifiestan por síntomas isquémicos, es decir, infartos cerebrales.
Las lesiones vasculares pueden ser fruto de la manipulación quirúrgica sin accidentes, o la lesión de la pared de un vaso, por un accidente quirúrgico. El vasoespasmo, es una reacción impredecible del mismo organismo, que produce disminución del flujo sanguíneo de manera reactiva a varios desencadenantes y que puede culminar con un infarto cerebral.
Este fenómeno del vasoespasmo, poca relación tiene con la manipulación quirúrgica. Las lesiones vasculares pueden manifestarse, intraoperatoriamente o durante la evolución postoperatoria. El vasoespasmo, de otro lado, generalmente toda, horas o días, en el postoperatorio para desarrollarse y dar manifestaciones clínicas. Existe forma de detección, mediante exámenes específicos, como arteriografías, examen de doppler de vasos craneanos, exámenes de resonancia y en algunos casos existen falsos negativos (pacientes con exámenes vasculares normales pero que tienen un déficit asociado a isquemia o infarto)” – Fl. 554 a 556 C. 2, resaltado fuera del texto original-.
Adicionalmente, indicó que un paciente que sufre una lesión vascular en este tipo de intervenciones, generalmente presenta síntomas como déficit motor o parálisis (Fl. 557 C. 2). Al preguntarle cuál de los dos abordajes quirúrgicos hubiera empleado para el caso del demandante, manifestó que hubiera empezado por el abordaje nasal y, dado el tamaño de la lesión, desde el comienzo hubiera planeado un abordaje trascraneal futuro o subsecuente, el cual se decidiría en el curso de la evolución. En cuanto a la posibilidad de que se presenten secuelas como consecuencia de la cirugía, señaló que “lo usual es un paciente sin secuelas, dependiendo del tamaño y dificultad quirúrgica de cada caso, se pueden presentar complicaciones en una escala variable del 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 33 0 al 5% que incluyen complicaciones menores reversibles y más raramente secuelas mayores reversibles” (Fl. 558) y más adelante precisó que las secuelas neurológicas como hemiplejias son eventos muy raros (Fl. 559).
Sobre la preparación previa que se requiere para la intervención quirúrgica, expresó lo siguiente: “El paciente debe tener exámenes imaginológicos, pruebas hormonales completas, pruebas de coagulación y química sanguínea y como cualquier cirugía, debe cumplir 8 horas de ayuno y tener compensada cualquier alteración metabólica o circulatoria que tenga.
Así como haber suspendido drogas anticoagulantes o antiagregantes plaquetarios. No hay otra consideración. Eso se hace usualmente en forma ambulatoria” (Fl. 551 C. 2). Además, señaló que en caso de encontrar un paciente con un macroadenoma hipofisaria, se le realizan pruebas de medición de la agudeza visual, campimetría computarizaada y la totalidad de los exámenes hormonales y química sanguínea.
En algunos casos, se inicia con tratamiento médico y seguimiento estricto desde el punto de vista químico e imagenológico y si el paciente no responde o hay empeoramiento clínico o imagenológico, se opta por realizar la cirugía. En otros casos, cuando se anticipa una mala respuesta al tratamiento médico con hormonas, se programa cirugía para resección del tumor, de entrada (Fl. 553 C. 2).
En cuanto al comportamiento del tumor, indicó que es de crecimiento lento, pero puede llegar a unas proporciones en las que cualquier crecimiento adicional, por pequeño que sea, puede producir efectos neurológicos no reversibles. Por otro lado, señaló que no hubo ninguna relación entre el tiempo que demoró la atención postoperatoria del demandante y la evolución de la enfermedad y las secuelas, pues “el paciente tiene déficits neurológicos de carácter fijo e inamovible que no han cambiado ni cambiarán en el curso del tiempo” (Fl. 555).
De igual forma, explicó que fue necesario realizar una segunda cirugía, pues, por tratarse de un tumor tan grande, suelen quedar residuos y resaltó que el demandante no ha presentado empeoramiento de su condición clínica desde que lo conoce (Fls. 556 a 557 C. 2). 2.3. En el proceso se decretó la práctica de un dictamen pericial, con el fin de determinar si la atención médica prestadas al señor Vera Puerta en la Clínica Montería fue eficiente y adecuada, así como para evaluar la oportunidad de la remisión a la ciudad de Medellín a un centro hospitalario de mayor complejidad.
El dictamen fue elaborado por el doctor Juan Fernando Arias, médico especialista en neurocirugía de la Universidad CES (Fls. 871 a 872 C. 2), quien concluyó (se transcribe, textualmente, como aparece en el dictamen pericial): 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 34 “En la porción de historia clínica disponible, sin conocer condición previa del paciente ni estado actual, el paciente es llevado a cirugía por la presencia de un macroadenoma de hipófisis, en la cirugía no se evidencian complicaciones, en el postoperatorio inmediato el paciente se refiere como en condición crítica, con déficit motor –hemiplejia izquierda- al parecer de novo y edema cerebral.
“Estas complicaciones pueden presentarse en un porcentaje bajo de los pacientes, desconocemos el porcentaje de complicaciones de su grupo tratante, y se encuentran en las complicaciones posibles al acto quirúrgico que podría suceder incluso ‘en las mejores manos’ – Resaltado fuera del texto original-. “Se evidencia una evolución propia de un paciente crítico en unidad de cuidados intensivos, sin embargo, siempre hacia una mejoría gradual.
“Sin complicaciones posteriores. “El tratamiento y seguimiento evidenciado es juicioso y congruente en la porción de historia clínica presente” (Fl. 872 vuelto). El dictamen fue aclarado a solicitud de la parte demandante (Fls. 874 a 879 C. 2). De lo expuesto por el perito se destaca lo siguiente (Fls. 985 a 898 C. 2): - Si bien, se desconoce el perfil hormonal del tumor, al margen de ello, la conducta a seguir era quirúrgica, pues se trataba de un macroadenoma con compresión y daño establecido de vías ópticas. - La resonancia magnética que se practicó al paciente tuvo lugar el 20 de octubre de 2009. - Para evitar mayores riesgos en la cirugía, “es importante conocer toda la anatomía del tumor para la realización y planeación de la cirugía”; además, “es deseable que el tiempo entre el diagnóstico y el tratamiento del tumor sea lo más corto posible” (Fl. 985 vuelto C. 19). - Con respecto al comportamiento del tumor, señaló que los tumores tipo adenoma “pueden presentar un crecimiento gradual, muchas veces lento, pero progresivo, hasta producir compresión y disfunción significativa” (Fl. 895 vuelto). - Así mismo, señaló que el abordaje de la cirugía vía craneana fue adecuado.
Al respecto, explicó: “En la resonancia se evidencia un tumor de gran tamaño, con extensión por encima de la silla turca (la silla turca es la cavidad que engloba la hipófisis, pero en este caso, había una extensión del tumor hacia las vías ópticas y cerebro), en este caso es 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 35 comprensible el porqué de un abordaje vía craneana, pues existe otro abordaje vía transesfenoidal el cual se realiza en caso de tumor confinados a la silla turca o como complementariedad de una vía transcraneal, (…) “Considero, que el abordaje transcraneal es un abordaje óptimo para este tipo de tumores, pues es el que permite descompresión de nervios ópticos, aunque esto no descarta que se eligiera una vía transesfenoidal inicial seguida de vía transcraneal posterior de acuerdo a la experiencia del cirujano” (Fl. 896 C. 2, resaltado fuera del texto original).
Más adelante, reiteró que en el caso del paciente el abordaje que mejor permitía la descompresión de los nervios ópticos y la resección del componente supraselar del tumor era el abordaje transcraneal (Fl. 897 C. 2). - En cuanto a la idoneidad y oportunidad de la atención médica brindada en la Clínica Montería, explicó: “El tiramiento (sic) y seguimiento de la porción de historia clínica disponible es coherente y juicioso en relación a la patología del paciente, explico, es un paciente con un macroadenoma, que independientemente de su estado funcional o químico requerirá cirugía, y esta se realizó de forma bastante pronta, el paciente ingresa con el resultado de resonancia realizada con antelación, pues con esta se hace el diagnóstico, por lo cual si se conoce el tamaño del tumor, y sabiendo que en casos de macroadenomas hasta un 35% de los casos quedará tumor residual y que existen complicaciones inherentes al acto médico, forma parte de lo esperado en casos de similar complejidad, las complicaciones siempre estarán presentes en el quehacer de todo cirujano, lo importante es que estas se mantengan en los estándares esperables, además en este caso los eventos tienen relación directa con una técnica quirúrgica estándar y esperable” (Fl. 898 C. 2, resaltado fuera del texto original). - Sobre las causas de las secuelas que el demandante presenta, indicó: “La atrofia óptica se presenta por compresión directa del tumor sobre el nervio y quiasma óptico y la hemiparesia pues [puede] ser causada por lesiones asociadas a la manipulación del cerebro como lesiones vasculares en este caso isquémicas (cabe anotar que a diferencia de los sangrados, las lesiones vasculares isquémicas no son detectables intraoperatariamente) o edema cerebral (el edema cerebral puede ser por retracción del cerebro, por agentes químicos liberados por los tumores o edema citotóxico, por lesiones vasculares por trauma directo o por vasocontricción refleja o vasoespasmo, entre otros) –Fl. 898 C. 2, resaltado fuera del texto original-. 2.4.
Finalmente, con la demanda se aportó un dictamen pericial elaborado por el doctor Hermes de Jesús Grajales Jiménez, médico especialista en medicina forense y valoración de daño corporal (Fls. 53 y ss); sin embargo, dicho dictamen solo será tenido en cuenta en caso de que se encuentre acreditada la falla en el servicio a cargo de las demandadas por la 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 36 atención médica realizada, pues, fundamentalmente lo que valoró el perito fue la afectación corporal del demandante a causa de las cirugías practicadas.
V.- Análisis del recurso. El a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la causa determinante del daño no fue una deficiencia en los procedimientos médicos que el paciente requería para tratar su patología, pues tanto el diagnóstico como las intervenciones quirúrgicas se ciñeron a la lex artis y las complicaciones y las secuelas presentadas por el demandante son propias de la enfermedad que padece.
Así mismo, en cuanto al consentimiento informado, concluyó que tampoco había lugar a deducir responsabilidad por la ausencia del mismo, pues de las pruebas testimoniales podía inferirse que al señor Alberto Elías Vera Puerta sí le fueron explicadas con suficiencia las posibles consecuencias adversas de la intervención quirúrgica y la ausencia de un documento escrito diligenciado a detalle no es razón suficiente para deducir responsabilidad.
En contraste con la anterior posición, la parte demandante considera que la decisión debe ser revocada, por las siguientes razones: i) el médico tratante omitió la planeación estratégica de la intervención quirúrgica que se practicó el 11 de mayo de 2010, lo cual generó las complicaciones hemorrágicas que ocasionaron la hemiparesia izquierda del paciente, patología que no está catalogada como un riesgo propio de la cirugía; ii) la primera intervención quirúrgica se practicó de manera tardía, pese a que era fundamental que el tiempo entre el diagnóstico y el tratamiento del tumor fuera lo más corto posible; iii ) en la cirugía practicada en la Clínica Montería, no se realizó una resección completa del tumor y, pese a ello, no se le manifestó al demandante cuál será el pronóstico y tampoco se le propuso un plan de manejo, por lo cual se vio obligado a desplazarse a la ciudad de Medellín; iv) en cuanto al consentimiento informado, adujo que el a quo le dio más valor al testimonio del médico tratante que a lo plasmado en la historia clínica, en la cual no obra constancia del consentimiento.
A continuación, la Sala abordará de manera conjunta los reparos formulados por los recurrentes, en relación con la planeación, oportunidad e idoneidad de la intervención y quirúrgica practicada el 10 de mayo de 2011 y de manera separada analizará los argumentos relacionados con el consentimiento informado. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 37 i. De la planeación, oportunidad e idoneidad de la intervención quirúrgica de resección del tumor practicada el 10 de mayo de 2011.
De conformidad con las pruebas analizadas en el acápite precedente, la Sala concluye que ninguno de los reparos esgrimidos por los recurrentes, referidos a la falta de preparación previa a la intervención quirúrgica de resección de tumor a la que se sometió el señor Alberto Elías Vera Puerta el 10 de mayo de 2011, la tardanza en la misma y su falta de idoneidad, están llamados a prosperar.
En relación con la supuesta falta de preparación, se tiene que de conformidad con el testimonio de los doctores Rafael Grandth Niño de Rivera – quien practicó la primera intervención quirúrgica- y Carlos Alberto Rivera Suárez – médico que realizó el seguimiento y control del adenoma del paciente con posterioridad a la cirugía-, antes de la práctica de la cirugía se requería un examen clínico neurológico y tener los estudios radiológicos de rutina, como son las resonancias, la placa de tórax, todos los exámenes de laboratorio, electrocardiograma, valoración por anestesiología, pruebas hormonales completas, pruebas de coagulación y química sanguínea y como en cualquier cirugía, el paciente debía cumplir 8 horas de ayuno y tener compensada cualquier alteración metabólica o circulatoria que tuviera, así como suspender drogas anticoagulantes o antiagregantes plaquetarios.
Ahora bien, los recurrentes aducen la existencia de una supuesta falla en el servicio, en razón a que no se realizó una nueva resonancia magnética antes de practicar la intervención, pues la que se realizó el 20 de octubre de 2009, en razón al tiempo transcurrido, ya no ofrecía certeza sobre el tamaño y la anatomía del tumor. Sobre el particular, se precisa que ninguna de las pruebas permite inferir que era necesario realizar tal estudio de nuevo, pues según lo expuesto por los médicos neurocirujanos Niño de Rivera y Rivera Suárez en sus declaraciones, el adenoma que presentaba el demandante era de crecimiento lento y gradual, lo cual permite deducir de manera razonable, que lo más probable era que no hubiera variado su tamaño de manera significativa entre la fecha de la resonancia magnética – 20 de octubre de 2009 - y la de la cirugía de resección de tumor – 10 de mayo de 2011-, máxime cuando no hubo ningún signo o síntoma que permitiera inferir o al menos sospechar lo contrario, Además, en el proceso tampoco se acreditó que el hecho de no haber realizado el examen en los días previos a la cirugía hubiera sido determinante para el resultado de la misma, de manera que el argumento de los demandantes corresponde a una conjetura que carece 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 38 de respaldo técnico y científico.
En este punto, resulta pertinente traer a colación lo expuesto por el doctor Juan Fernando Arias en el dictamen pericial practicado en el proceso: “El tiramiento (sic) y seguimiento de la porción de historia clínica disponible es coherente y juicioso en relación a la patología del paciente, explico, es un paciente con un macroadenoma, que independientemente de su estado funcional o químico requerirá cirugía, y esta se realizó de forma bastante pronta, el paciente ingresa con el resultado de resonancia realizada con antelación, pues con esta se hace el diagnóstico, por lo cual si se conoce el tamaño del tumor, y sabiendo que en casos de macroadenomas hasta un 35% de los casos quedará tumor residual y que existen complicaciones inherentes al acto médico, forma parte de lo esperado en casos de similar complejidad (…)” Nótese que, según las explicaciones del perito, al margen del estado funcional o químico del tumor, el tratamiento adecuado era la cirugía y la resonancia que el paciente llevó era el medio idóneo para conocer el tumor.
En cuanto al argumento según el cual las secuelas del paciente fueron consecuencia de la tardanza al realizar la cirugía, se advierte que tampoco está llamado a prosperar. En efecto, si bien, en su dictamen el doctor Arias expresó que “es deseable que el tiempo entre el diagnóstico y el tratamiento del tumor sea lo más corto posible”, de esa sola aseveración no puede concluirse que la cirugía practicada al demandante en la Clínica Montería fuera tardía. Al contrario, como se observa en el apartado que se citó en precedencia, en el mismo dictamen el perito señaló que la intervención se realizó “de forma bastante pronta”.
Así mismo, cabe destacar que, en su testimonio, el doctor Rafael Grandth Niño de Rivera manifestó que la cirugía se catalogaba como “programada, pues daba tiempo para realizarse todos los exámenes de rigor”, es decir, que no se trataba de una intervención urgente. A este respecto, es necesario precisar que, si bien, el mismo galeno señaló que se trataba de un tumor agresivo porque podía comprometer la vida del paciente, en razón a que estaba generando presión sobre varios órganos de la cavidad craneal, de esta circunstancia no puede inferirse que la intervención fue tardía, pues no existe ningún elemento que permita inferir que, de haberse realizado antes, el resultado hubiera sido diferente.
Por último, la parte demandante pretende endilgar responsabilidad a la Clínica Montería, en razón a que en la cirugía practicada en esa institución no se realizó una resección completa del tumor y no se le manifestó al demandante cuál será el pronóstico, ni se le propuso un plan de manejo, por lo cual se vio obligado a desplazarse a la ciudad de Medellín. Para la Sala, esta circunstancia tampoco da 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 39 lugar a imputar el daño a la Clínica mencionada, pues tanto los doctores Rivera de Niño y Rivera Suárez, como el doctor Juan Fernando Arias, en su dictamen, fueron claros al señalar que en este tipo de tumores -macroadenoma cerebral-, es normal que, debido a su tamaño, no sea posible resecarlo en su totalidad, por lo cual, por regla general, es necesario practicar una segunda intervención quirúrgica.
Sobre el particular, el doctor Alberto Rivera Suárez manifestó lo siguiente: “En general los tumores de mayor tamaño son de más difícil resección y con frecuencia requieren intervenciones múltiples y/o adicionar tratamientos adyuvantes como radioterapia, en algunos casos. En el tiempo y en las recurrencias es frecuente que los tumores cambien el patrón de crecimiento, volviéndose más agresivos, haciéndose absolutamente prioritaria la cirugía” (Fl. 553).
De igual forma, el doctor Niño de Rivera señaló que el macroadenoma “es un tumor complejo que en pocas situaciones puede ser extirpado de manera completa” (Fl. 653) y explicó que, en el caso del demandante, la resección del tumor fue subtotal, debido a que en algunos casos es imposible resecar la totalidad de la cápsula del tumor ya que se encuentra adherida a las arterias carótidas internas y la ruptura de una de ellas supone un peligro inminente para la vida del paciente por la hemorragia masiva que se puede llegar a producir.
De conformidad con lo anterior, se concluye que, si bien, en la intervención quirúrgica practicada en la Clínica de Montería el tumor no fue resecado en su totalidad, tal circunstancia no obedeció a una mala praxis o un desconocimiento de la lex artis, sino a la complejidad misma del tipo de tumor que el demandante tenía y a la necesidad de evitar un riesgo o una afectación mayor a su salud, pues la extirpación total de la masa hubiera podido ocasionar una ruptura de las arterias carótidas, provocando un sagrado con consecuencias fatales, de manera que, al hacer una resección parcial, el galeno salvaguardó la integridad del paciente.
Así las cosas, con fundamento en lo expuesto, se tiene que, contrario a lo afirmado por los recurrentes, no se demostró la existencia de una falla en el servicio derivada de la falta de preparación de la cirugía ni la realización tardía o inadecuada de la misma, de donde se sigue que las secuelas que sufrió el demandante fueron consecuencia o bien de la acción del tumor o de los riesgos propios de la cirugía que se le practicó. Así, con respecto a la pérdida de la visión en el ojo derecho, el dictamen del doctor Juan Fernando Arias es lo suficientemente claro al señalar que “la atrofia óptica se presenta por compresión directa del tumor sobre el nervio y quiasma óptico”, de lo cual se deduce sin dificultad que la pérdida de la visión en el ojo derecho que padece el demandante no fue consecuencia de la cirugía, sino de la patología misma.
En cuanto a la hemiparesia, según lo expuesto en el 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 40 dictamen, tal secuela pudo “ser causada por lesiones asociadas a la manipulación del cerebro como lesiones vasculares en este caso isquémicas … o edema cerebral”. Lo anterior, guarda consonancia con lo expuesto por el doctor Juan Fernando Arias en su dictamen, al señalar que la hemiparesia que sufrió el demandante sobrevino “por el edema perilesionar al tumor del cual era portador y por la compresión de estructuras cerebrales que se encontraban desplazadas por el efecto de masa producido por el edema, condición esta muy frecuente en los post operatorio (sic) de tumores cerebrales gigantes” (Fl. 662), es decir, que se trató de un riesgo propio de la cirugía, el cual, en palabras del perito, puede ocurrir en “las mejores manos”, por lo cual no puede atribuirse a una mala praxis.
Así mismo, el doctor Carlos Alberto Rivera explicó en su testimonio que uno de los riesgos que pueden materializarse durante la intervención es un daño que puede producirse en las arterias cerebrales, con motivo de la acción de separar el tumor de las mismas, de modo que una arteria de pared adelgazada o previamente anormal o con cambios arteroescleróticos degenerativos, puede no tolerar la manipulación microquirúrgica, lo cual, según explicó, puede ocurrir “aún en las mejores manos y manifestarse por fenómenos vasculares bien sea hemorrágicos o isquémicos”.
De conformidad con lo expuesto, ha de concluirse que las secuelas que actualmente sufre el demandante no fueron producto de una falla en la prestación del servicio médico derivada de una mala praxis o de un desconocimiento de la lex artis. Superados estos reparados debe determinarse, si existe alguna falla del servicio relacionada con la falta de consentimiento informado. ii) Del consentimiento informado.
El artículo 15 de la ley 23 de 1981 impone al médico la obligación de informar a su paciente sobre los tratamientos quirúrgicos y no quirúrgicos que aplicará y que puedan generarle afectaciones físicas o sicológicas, advirtiéndole sobre las consecuencias que puedan acarrearle, con el propósito de solicitar su consentimiento expreso, salvo que sea imposible.
Prescribe la norma en comento: “ARTÍCULO 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que pueden afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 41 Posteriormente, el decreto 3380 de 1981, por el cual se reglamentó la mencionada ley, señaló las condiciones en las cuales el médico cumple el deber de advertencia del riesgo previsto y reguló los eventos en los cuales el profesional podrá exonerarse de realizar tal advertencia: “Artículo 10.
El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del Artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, puede llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.
“Artículo 11. El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos: a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan; b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico. “Artículo 12. El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”.
Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado, en reiteradas oportunidades, que el consentimiento informado debe ser expreso e implica que el paciente debe haber sido debidamente advertido de las consecuencias del tratamiento al que se someterá8. Así mismo, ha sostenido que el deber de los médicos y el correlativo derecho para los pacientes tiene fuente constitucional y estriba, de un lado, en el principio de la buena fe que debe inspirar las relaciones entre las personas, “especialmente, tratándose de una relación profesional, en la cual una de las partes tiene la ventaja del conocimiento, frente a la ignorancia del otro, y de otra, en los derechos fundamentales a la Dignidad Humana (art. 1º), la Autonomía (art. 16) y la Libertad (art. 28) de los pacientes que se traduce en el poder de disposición de su cuerpo, en la elección moral de sus alternativas y modelos de vida”9.
En sentencia de 26 de enero de 2002, la misma corporación judicial sostuvo que el derecho a la información que tiene el paciente, “es un desarrollo de su propia autonomía así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su personalidad”10.
En la misma providencia, la Sección 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2013, expediente 25.715. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 15737. Al respecto, también consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2011, expediente 20027. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero del 2002, expediente 12.706. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 42 Tercera expuso con detalle cuáles son las características y requisitos del consentimiento informado, las cuales, por su importancia, se sintetizan así11: - Es importante el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual va a ser sometido. - La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual.
En ese orden de ideas, la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la libertad de decisión del paciente. - El consentimiento, para someterse a una intervención médico-quirúrgica debe ser expreso, es aconsejable que se documente y que siempre se consigne su obtención en la historia clínica. - Debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas. - El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente. - El consentimiento que exonera no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; en este orden de ideas, no es suficiente la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a éste para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico12.
Además de lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que, de acuerdo con la naturaleza o la intensidad de la intervención en la salud, en ciertos casos se requiere 11 Estas características han sido reiteradas en las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencias de 3 de julio de 2020, expediente 53431 y el 27 de agosto de 2020, expediente 59225. 12 Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de junio de 2017, expediente 38874. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 43 de un consentimiento informado cualificado, de manera que, entre mayor sea el carácter extraordinario, invasivo, agobiante o riesgoso, del tratamiento médico, “más cualificado debe ser el consentimiento prestado por el enfermo y mayor la información que le debe ser suministrada”13.
Lo anterior pone de manifiesto la relevancia que la información del médico tiene para la salvaguarda de la integridad física y de la libertad del paciente, de modo que el consentimiento informado garantiza que este podrá decidir con total autonomía sobre su salud. Así, pues, se trata de un requisito indispensable, salvo los estados de necesidad y urgencia, los cuales se han de valorar en cada caso14.
Por consiguiente, como lo ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia, “la Administración resulta responsable cuando incumple el mencionado deber, ya sea porque el paciente emite un consentimiento precedido de la ausencia total o parcial de información, o suministrada la información no se toma el consentimiento de manera previa a la intervención”15, de modo que, “… la manifestación de voluntad del paciente que puede exonerar de responsabilidad es aquella que está regida por el conocimiento y la consciencia (sic) de los riesgos concretos que se asumen con cada procedimiento y no la aprobación que se concede de manera indeterminada”16.
En cuanto a la carga de la prueba, la jurisprudencia también ha señalado que la misma está en cabeza del demandado, pero, en razón a que el consentimiento informado también es un principio, su aplicación debe adecuarse al caso concreto, de manera que puede acreditarse por diversos medios de prueba, no solo mediante un documento que contenga la voluntad expresa del paciente, por lo cual también puede deducirse de la información consignada en la historia clínica17.
Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 23 de abril de 2008 sostuvo lo siguiente: “En cuanto a la forma cómo (sic) debe brindarse el consentimiento, vale destacar que no se requiere necesariamente que conste por escrito, puede expresarse en forma verbal, o inclusive tácita, lo cual puede inferirse por ejemplo de la aceptación de las prescripciones clínicas, de las cuales conoce los riesgos a los que se expone.
El hecho de que el consentimiento no conste por escrito genera dificultades probatorias para la entidad que prestó el servicio, habida cuenta de que es la llamada a demostrar que obtuvo el 13 Corte Constitucional, sentencia C- 182 de 13 de abril de 2016. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de agosto de 2020, expediente 59225. 15Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de julio de 2020, expediente 53431. 16 Ibidem. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2013, C.P, expediente 25715. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 44 consentimiento del paciente18, pero no lo hace inexistente.
Se considera, además, que el documento por excelencia para instrumentalizar el consentimiento es la historia clínica”19. Hechas las anteriores precisiones, la Sala advierte que en el caso sub judice no existe ninguna prueba que permita acreditar o inferir que el señor Alberto Elías Vera Puerta dio su consentimiento informado antes de someterse a la intervención quirúrgica de resección de tumor cerebral que se realizó el 10 de mayo de 2011 en la Clínica Montería. En efecto, si bien, el doctor Rafael Grandth Niño de Rivera manifestó en su testimonio que la Clínica mencionada tiene “la cuenta con un modelo de consentimiento informado que es obligatorio diligenciarlo antes de cada procedimiento quirúrgico” y posteriormente expresó que el demandante olvidó llevar el formato diligenciado el día de la cirugía, por lo cual, para evitar perder el turno, optó por pedirle que firmara el formato, tales afirmaciones no son suficientes para concluir que se cumplió con el requisito del consentimiento informado, por las siguientes razones: En primer lugar, en la historia clínica no obra constancia o ninguna anotación de la cual pueda inferirse que antes de la cirugía al paciente se le explicó con precisión y claridad cuáles eran los riesgos y las implicaciones de la misma.
Tampoco hay constancia de la entrega del formato mencionado por el galeno al demandante, ni del olvido referenciado. Tratándose de una intervención quirúrgica que podía afectar la integridad del paciente con tal intensidad, era de esperarse que, de haber olvidado el formato diligenciado en el que expresaba su consentimiento, el médico hubiera dejado constancia de esa circunstancia en la historia clínica, pero no fue así. Ahora bien, en el expediente, a folio 1104 obra un documento denominado “consentimiento informado”; sin embargo, en el mismo solo se aprecia la firma del paciente, sin antefirma, pero no cuenta con la firma ni el sello del médico tratante, ni del anestesiólogo y tampoco está diligenciado en ninguno de sus espacios y no tiene fecha, por lo cual no cumple con ninguno de los requisitos para considerar probado el otorgamiento de consentimiento informado por parte del paciente.
Esto se afirma, por cuanto no es posible constatar para qué clase de procedimiento se otorgó y no se indicaron los riesgos y complicaciones. Así pues, carece de relevancia que el aludido documento tenga la firma 18 La resolución 8430 de 1993 establece un formato en el cual se debe consignar el consentimiento informado. No obstante, no es una prueba ad sustanciam, tal como lo reconoció la Corte Constitucional, en sentencia SU- 337 de 1999.
Para algunos autores, lo que debe demostrarse es que el daño sufrido por el paciente proviene de un riesgo que debió ser avisado, porque de haberlo sido, el paciente no se habría sometido a ese riesgo y, por lo tanto, no se hubiera producido el daño. Algún sector de esa doctrina, añade que no hay lugar a la indemnización, aún cuando el riesgo no consentido se hubiera materializado, cuando el daño sea inferior al que hubiera sufrido el paciente en el evento de haber rehusado el tratamiento. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 15737. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 45 del paciente, si el resto de sus espacios se encuentra en blanco y no obra ninguna información sobre el procedimiento al que se iba a someter, de donde se infiere que ningún conocimiento tenía de sus posibles consecuencias y riesgos, para decidir libremente si se sometía, o no, al tratamiento y o si había un tratamiento alterno menos invasivo.
Tampoco puede afirmarse que la institución estaba exonerada de cumplir con el requisito del consentimiento informado con base en las causales previstas en el artículo 11 del decreto 3380 de 1980, pues, por un lado, el demandante se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales y, por ende, estaba en capacidad de expresar su voluntad y por el otro, no puede afirmarse que la gravedad de la patología del paciente, ameritaba un tratamiento urgente, pues la cirugía se había programado con 4 meses de antelación, tiempo suficiente para informar al paciente y darle la posibilidad de adoptar una decisión libre e informada.
De conformidad con lo anterior, se encuentra demostrado que la Clínica de Montería incurrió en una falla en el servicio, pero no por haber incurrido en error durante el acto médico como tal, ni por haber prestado el servicio de manera tardía o deficiente, sino por haber omitido el requisito del consentimiento informado antes de practicar la cirugía de resección de tumor cerebral el 10 de mayo de 2011, con lo cual le impidió al señor Alberto Elías Vera Puerta tomar una decisión libre, autónoma e informada sobre el tratamiento a seguir, lo que le impidió el goce de su capacidad de auto determinación con menoscabo evidente de la decisión del paciente.
Ahora bien, es importante señalar que, cuando la responsabilidad se deriva de una falla en el servicio por no cumplir con el requisito del consentimiento informado, el daño no consiste en la afectación corporal que se materializó con el acto médico que se llevó a cabo sin dicho requisito, sino que consiste en la pérdida de la posibilidad de elegir si se sometía o no a la intervención quirúrgica y en la afectación a los derechos del paciente a la dignidad, a la autonomía y a la libertad.
La Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció en este sentido, en sentencia de 23 de abril de 2008, cuyos argumentos más relevantes se transcriben textualmente por su importancia: “A juicio de la Sala, no es acertado considerar que el daño que se causa como consecuencia de la omisión del consentimiento informado del paciente para aplicarle un tratamiento o intervenirlo quirúrgicamente sea la materialización del riesgo propio de ese tratamiento o intervención, porque no existe nexo de causalidad entre dicha omisión y el daño corporal.
Con o sin consentimiento, el riesgo al cual se exponía el paciente hubiera sido el mismo, es decir, dicho 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 46 riesgo no se hubiera suprimido o agravado porque el paciente hubiera consentido o no el acto médico. Por lo tanto, el daño corporal que se causa al paciente con el acto médico es imputable a la entidad que le prestó el servicio cuando el mismo se hubiera producido como consecuencia de una falla, pero no por la falta de consentimiento del paciente.
“Considera la Sala que el daño que se causa a una persona cuando se le aplica un tratamiento o se le somete a una intervención médica que no consintió libremente y que empeora sus condiciones de salud, como consecuencia de la materialización de los riesgos que no le fueron informados, es la vulneración de los derechos fundamentales a su Dignidad, a su Autonomía, a su Libertad, para disponer de su propio cuerpo20, para decidir si opta por una intervención necesaria, conveniente, o simplemente estética, aún a costa de los riesgos de esa intervención, o si rehúsa el tratamiento, por ser opuesto a sus convicciones, o a su proyecto de vida o simplemente por considerar preferible mantener su estado físico o psíquico, o que la enfermedad siga su curso antes que tratar de obtener el restablecimiento o mejoramiento de salud, pero expuesto al riesgo de quedar en peores circunstancias o perder su vida.
“En otros términos, el daño que se causa a una persona cuando en procura de mejorar su salud se la somete a un riesgo que de manera libre y conciente no aceptó, no es el daño corporal generado por la materialización del riesgo no consentido, sino el dolor moral que sufre por haber sido sometido, por voluntad de otro, desconociendo sus derechos a disponer de su propia vida, a un riesgo, que él no hubiera asumido, de generarle un mayor daño corporal o la muerte.
“Por lo tanto, habrá lugar a la indemnización del daño moral causado al paciente cuando se le somete a un tratamiento o intervención médicos que implican graves riesgos para su vida o su salud y no se cuenta con su consentimiento, a pesar de que dicho riesgo no se materialice en un agravamiento de sus condiciones de su salud, porque, se insiste, el daño que se causa con esa omisión no es el corporal sino el desconocimiento del derecho que le asiste a toda persona a disponer libremente de su propia vida y de su integridad física o mental”21.
De manera reciente, en sentencia proferida el 31 de julio de 202022, la Sección Tercera del Consejo de Estado abordó la falla en el servicio médico derivada de la falta de consentimiento informado, como una pérdida de oportunidad que constituye un daño autónomo: “Con base en lo anterior, considera la Sala que la Administración falló en su deber de informar a la actora los riesgos que se corría con las cirugías de osteotomía tipo Ganz y de reemplazo total de cadera. 20 La Corte Constitucional, en sentencia T-477 de 1995 afirmó: lo que se había llamado el consentimiento informado no era otra cosa que “la tensión constante hacia el porvenir, que le permite al hombre escoger entre diversas opciones; es la existencia como libertad: tomar en sus manos su propio devenir existencial”. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 15737.
Esta postura fue reiterada con posterioridad en sentencia de 29 de agosto de 2012, expediente 26015. 22 Expediente 53431. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 47 Lo anterior constituye una falencia en la atención que permite inferir que el paciente no recibió el servicio de salud en las condiciones de idoneidad a las que tenía derecho, lo que incidió en la pérdida de la posibilidad de no someterse a los tratamientos quirúrgicos indicados por los profesionales de la salud, para preservar las condiciones de salud con que contaba antes de las intervenciones.
Así las cosas, se impone imputarle responsabilidad a la demandada, en tanto su omisión le impidió a la paciente aceptar o rechazar la intervención médica y fue relevante en la pérdida de la oportunidad de no resultar afectado drásticamente en su integridad corporal (…)” De conformidad con las providencias citadas en precedencia, puede concluirse que la falta de consentimiento informado constituye una falla en el servicio, de la cual se deriva un daño, el cual no consiste en la afectación corporal que se generó con la materialización del riesgo del acto médico que se practicó sin el consentimiento, sino en la lesión al derecho a la libertad que tiene el paciente a decidir de manera informada, si se somete, o no, al tratamiento disponible para su patología. En otras palabras, la falta de información clara, previa y precisa, priva al paciente de la posibilidad de elegir sobre la suerte de su salud y su integridad física, lo cual se constituye en un daño autónomo que debe ser indemnizado.
No ocurre lo mismo frente a la afectación corporal, por cuanto esta podía presentarse aun cuando el paciente hubiera otorgado su consentimiento, de manera que, se itera, la indemnización proviene del hecho de haber privado al paciente de la posibilidad de decidir. En conclusión, habida consideración de lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se declarará patrimonialmente responsable a la Clínica de Montería por el hecho de haber privado al señor Alberto Elías Vera Puerta de la posibilidad de decidir de manera libre e informada si se sometía, o no, a la cirugía de resección de tumor cerebral que se le practicó el 11 de mayo de 2010.
VI. De los perjuicios. Para efectos de analizar y tasar los perjuicios, la Sala acoge la diferenciación que ha hecho la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en torno a que, uno es el caso en el que las lesiones son consecuencia del procedimiento no consentido y otro es el caso en el que las consecuencias adversas en la salud del paciente se originan en la patología padecida y no en la intervención no consentida, pues existen casos en los que solo algunas o ninguna de las secuelas son consecuencia de una intervención no consentida, sino que derivan de la patología misma del paciente. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 48 En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado tres tesis identificables, en relación a la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia de la ausencia de un consentimiento informado por parte del paciente en la realización de intervenciones quirúrgicas o procedimientos médicos.
La primera tesis, parte del supuesto de que la ausencia del consentimiento informado se traduce en una pérdida de oportunidad del paciente, que conduce a la restricción de la libertad de elegir, o no, si se somete a una intervención o tratamiento: “En este orden de ideas, y conocidos los resultados, que por cierto sirve de fundamento a esta demanda, habrá de condenarse a la demandada por falla en la administración del servicio, que se repite, no consiste en falencia en la atención diligente y científica sino por la omisión en el deber de información del paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no. “El perjuicio es una condición para la reparación, y debe ser directo, actual y cierto.
No obstante se acepta la indemnización del daño futuro y por ello el tema se centra en la certidumbre del daño, a cuyo lado se desarrollan temas como el perjuicio virtual o el perjuicio eventual, ya con una existencia potencial o probable. El eventual es una expectativa, es una hipótesis. Cuando el daño existe al momento del juicio no hay dificultad, pero la jurisprudencia admite indemnizar el perjuicio futuro cuando es virtual, esto es prolongación directo y probable de un Estado actual susceptible de una devolución inmediata.
Así, se repara la disminución de la capacidad laboral inherente a las heridas de la víctima aunque su remuneración se haya visto reducida. “Así ocurre en materia de perdido oportunidad y en cada caso se impone el examen de los hechos que permita calificar el daño. La pérdida de oportunidad en ocasiones es un perjuicio actual y en otros es un perjuicio futuro. … “En el caso su análisis, la oportunidad habría consistido, si no es curarse, sí en no agravarse y mantenerse en el estado en que se encontraba, y que se los demandantes valoran como superior a aquel en que el paciente quedó luego de la intervención a la cual fue sometido sin la suficiente ilustración sobre el grave riesgo que corría”23.
Para la Sala, esta primera tesis, aún cuando parte del supuesto de la pérdida oportunidad, por una parte, ordena indemnizar de manera plena los perjuicios causados como consecuencia de la lesión o la secuela con la que queda el paciente luego del procedimiento de la intervención no consentida, pese a que la pérdida de oportunidad supone que el perjuicio indemnizable se constituye en la frustración de no haber tenido una chance de recuperarse o sobrevivir y, por ende, la indemnización no es la misma que la derivada de la causación del daño o de la secuela por el actuar médico; por otro lado, parte del supuesto cierto de que el paciente perdió la oportunidad de mejorar o mantenerse en las mismas condiciones en las que se hallaba antes de la intervención o el procedimiento, sin tener en cuenta que en algunos casos el procedimiento la intervención no consentida 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2002, Rad. 12.706. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 49 libran al paciente de una consecuencia más grave que la sola secuela, como, por ejemplo, la pérdida de la vida, lo que resulta, no en una pérdida de chance, sino en la extinción de la vida.
La segunda posición consiste en acceder a la indemnización plena de los perjuicios causados como consecuencia de las secuelas experimentadas por el paciente cuando se realizan intervenciones o procedimientos terapéuticos o quirúrgicos sin el debido consentimiento informado del paciente, pues al realizar el procedimiento sin la anuencia del paciente, el médico, según esta tesis, asume los riesgos que el procedimiento o el tratamiento conlleva y, en caso de que se materialicen esos riesgos, se compromete la responsabilidad del médico por la totalidad de los perjuicios derivados de la concreción de los mismos.
En ese sentido, en algunos pronunciamientos, el Consejo de Estado ha accedido a indemnizar tanto los perjuicios materiales como los inmateriales generados por las secuelas de un procedimiento ausente del consentimiento informado. “… Pero, además, la omisión de este consentimiento también puede afectar jurídica e indirectamente los derechos a la salud y a la integridad física y moral, por cuanto priva al paciente de la oportunidad de explorar alternativas médicas, con posibilidades y resultados más satisfactorios, frente a su condición clínica.
Por esta razón, cuando el médico decide unilateralmente aplicar un tratamiento no consentido por el paciente, en la forma prevista por la ley, asume unilateralmente los riesgos del tratamiento y compromete su responsabilidad, así como la de la entidad prestadora del servicio24. “Esto último implica que los riesgos propios o inherentes al tratamiento, que comúnmente asume el paciente por el otorgamiento del consentimiento informado, dejan de ser suyos y los asume el médico desde el momento en que procede sin tal requisito.
Probado que se materializaron los riesgos, causando daño, se debe indemnizar al paciente”. En sentir de la Sala, dicha tesis conlleva a indemnizar perjuicios que exceden la relación causal con el daño que, en estos casos, se concreta en la vulneración del derecho a elegir de manera libre y voluntaria si el paciente quiere, o no, someter su cuerpo a un tratamiento o a una intervención, lo cual conlleva a una restricción del derecho de auto determinación que afecta directamente la dignidad humana del paciente.
En esta segunda tesis se estaría sosteniendo, por una parte, que, en todos los casos, las secuelas se presentan como consecuencia del procedimiento o la intervención ausente del consentimiento informado, olvidando que, en muchas ocasiones, la secuela o la lesión pueden derivar de la patología base del paciente y no necesariamente de un procedimiento o intervención no consentida.
Por otra parte, se estaría negando la causación de perjuicios derivados de la vulneración de 24 Respecto al tema, se pueden consultar las siguientes sentencias, todas de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado: del 3 de mayo de 2007, expediente 16098; del 15 de octubre de 2008, expediente 16350; del 11 de febrero de 2009, expediente 14726, magistrada ponente Myriam Guerrero de Escobar del 26 de enero del 2002, expediente: 12.706. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 50 los derechos personalísimos a la libertad de elegir y a la dignidad humana, pues, lógicamente, solo se estaría dando cabida a la indemnización de perjuicios en caso de que el procedimiento o la intervención no consentida genere secuelas, pues solo allí se materializaría el riesgo, de modo que cuando no surgen lesiones o secuelas para el paciente, se niega la existencia del daño. La tercera tesis que se identifica en la jurisprudencia del Consejo de Estado consiste en diferenciar el consentimiento informado parcial y la ausencia definitiva del consentimiento informado.
El primero se presenta cuando el consentimiento se brinda en relación con la intervención o el procedimiento, pero no existe suficiente información en torno a los riesgos que puede acarrear la intervención o el procedimiento y, el segundo, se presenta cuando, ante la existencia de una intervención programada, se omite brindar la suficiente información al paciente sobre el procedimiento, los riesgos y los posibles efectos adversos del mismo25.
Asimismo, distingue la jurisprudencia entre la secuela generada como consecuencia de la intervención o procedimiento no consentido, de la secuela generada o derivada de la patología misma del paciente. Tal distinción influye, radicalmente, como se dijo párrafos atrás, al momento de indemnizar los perjuicios, pues, en el primero de los casos, esto es, cuando la secuela o la lesión es producto de la intervención o procedimiento no consentido, la indemnización es plena, pues aparte de la falla en la prestación del servicio derivado de la omisión del consentimiento informado, se suma una falla médica, de modo que el daño deriva directamente del procedimiento equivocado o defectuoso, mientras que, en el segundo de los casos, la indemnización se reduce únicamente a la reparación de los perjuicios morales, pues la ausencia de un consentimiento informado en relación con el procedimiento y los riesgos conduce a la vulneración del derecho legítimo a elegir libremente, a auto determinarse y a que se respete su dignidad humana y dicha categoría de perjuicio (el moral) es el único que guarda relación de causalidad con la vulneración de dichos derechos (a la libertad y a la dignidad humana).
Esta Sala acoge esta última tesis, por considerarla la más apropiada, en la medida en que distingue el daño derivado del procedimiento o la intervención quirúrgica, del daño derivado de un procedimiento o intervención sin el consentimiento informado; además, distingue las secuelas generadas por un procedimiento carente de consentimiento informado, de las lesiones o secuelas derivadas únicamente de la patología base del paciente. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección “B”, sentencia de 27 de marzo de 2014, rad. 26.660. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 51 En este caso, como se ha venido diciendo, no se acreditó que hubiera un error o falla médica en el procedimiento quirúrgico al que fue sometido Alberto Elías Vera Puerta, de manera que la lesión o las secuelas alegadas por los demandantes son consecuencia natural, no de la intervención o intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido, sino de la patología por la que consultó el paciente, de suerte que solo resulta indemnizable el daño ocasionado por la ausencia del consentimiento informado, que no es otro que la vulneración de los derechos a la libertad de elección, de auto determinación y respeto por su dignidad humana; por consiguiente, en criterio de la Sala, el único perjuicio que resulta indemnizable es el moral, derivado de la privación de esos derechos personalísimos en cabeza de su titular.
Las reglas de la experiencia indican que la vulneración de los derechos personalísimos a la libertad de elegir, auto determinarse y a que se respete su dignidad humana genera, en quien lo padece, sentimientos de congoja, frustración, zozobra, impotencia y rabia, constitutivos del perjuicio moral, razón por la cual debe indemnizar ese perjuicio únicamente en relación con el paciente que es quien lo padece de manera directa.
La Sala, en ejercicio del arbitrium iudicis que rige en estos casos, condenará a la clínica Montería S.A. a indemnizar al señor Alberto Elías Vera Puerta con la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha ejecutoria de esta sentencia, por concepto de perjuicios morales. En relación con los demás demandantes, la Sala negará todas las pretensiones de la demanda, pues dentro del proceso no existe prueba atinente a que el daño, que se concreta en la vulneración del derecho a la libertad de elegir, de auto determinarse y al respecto por la dignidad humana de Alberto Elías Vera Puerta afecte a los demás demandantes de forma directa, personal, cierta y actual.
En efecto, el perjuicio que se sigue de la violación de los citados derechos personalísimos solo concierne y afecta a quien se le cercenó y estima la Sala que no existe relación causal entre el daño indemnizable y los perjuicios alegados por los demás demandantes. Todos los perjuicios solicitados por los demás demandantes derivan de las lesiones o de las secuelas físicas que padece Alberto Elías Vera Puerta, pero no de la afectación de los derechos que se hallaron conculcados.
Cosa diferente sucede cuando el daño se concreta en la lesión o la muerte de un ser querido, pues, en estos casos, la jurisprudencia del H consejo de Estado ha dicho que las reglas de la experiencia sirven de indicio para concluir que los familiares en los grados de 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 52 consanguinidad más cercanos y el cónyuge de quien fallece o resulta lesionado experimentan sentimientos de aflicción, congoja, desesperanza, etc., por el hecho de la muerte o de la lesión, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral indemnizable, de modo que en estos casos el perjuicio es personal, real, directo y actual; pero no sucede lo mismo cuando lo que se indemniza es la vulneración del derecho a decidir libremente, a auto determinarse y a que se respete la dignidad humana del paciente, pues la frustración de ese o esos derechos solo afecta a quien podía decidir y prestar su consentimiento y no pudo hacerlo libremente por la omisión del médico de brindar la información en relación con el procedimiento o la intervención y los riesgos que el mismo entrañara.
La Sala negará la indemnización de perjuicios materiales (en la modalidad de daño emergente y lucro cesante -consolidado y futuro-) y del perjuicio a la vida de relación, hoy comprendidos en el concepto de daños a la salud y daños a los bienes constitucional y convencionalmente protegidos, deprecados en la demanda en favor del señor Alberto Elías Vera Puerta, pues tales perjuicios derivan de la secuela o la lesión que padece el paciente como resultado de la patología de base y no como resultado de la vulneración del derecho a elegir libremente, de auto determinarse y a que se respete su dignidad humana.
VII. Del llamamiento en garantía. La Clínica Montería llamó en garantía a Liberty Seguros S.A., con fundamento en la póliza de responsabilidad civil 3053 (Fls. 252 a 254 C. 1). En efecto, a folio 284 del expediente obra la citada póliza de responsabilidad civil, cuya vigencia abarcaba el período comprendido entre el 21 de enero de 2010 y el 12 de enero de 2011, período dentro del cual tuvo lugar el hecho dañoso, como quiera que la omisión por la cual se condena tuvo lugar el 10 de mayo de 2011.
Ahora bien, al contestar la demanda, Liberty Seguros formuló la excepción de prescripción. Al respecto, el artículo 1081 del Código de Comercio, señala:
ARTÍCULO 1081. <PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES>. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes. 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 53 La Sala advierte que esta excepción no está llamada a prosperar, como quiera que la Clínica de Montería conoció del hecho que da lugar al cobro de la suma asegurada, cuando se le notificó la demanda, esto es, el 15 de abril de 2013 (Fl. 161), de modo que, partir de ese momento, la asegurada tenía 2 años para formular la reclamación ante la aseguradora, lo cual ocurrió el 28 de agosto de 2013, cuando se notificó el auto que admitió el llamamiento en garantía (Fl. 270 C. 1), es decir en el plazo de dos años previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio.
La Sala, además, estima que el llamamiento en garantía está llamado a prosperar, por cuanto la póliza de seguro número 305379 expedida por la compañía Liberty seguros S.A. amparaba la responsabilidad civil extra contractual en que incurriera el asegurado, esto es, la clínica Montería y, dentro de la misma se hallaba incluido el perjuicio moral hasta en cuantía de $50’000.000 por evento.
En consecuencia, Liberty Seguros S.A. está llamada a reembolsar a la Clínica de Montería, la suma de dinero que esta desembolse como consecuencia de la condena impuesta en la presente sentencia, con los límites que se deriven de las condiciones de la póliza sobre el deducible pactado y el límite asegurado. Ahora bien, la aseguradora adujo al contestar la demanda que, de conformidad con las condiciones de la póliza, la Clínica de Montería debía notificar cualquier suceso que pudiera ser constitutivo de siniestro dentro de los tres días siguientes a la fecha de su conocimiento; sin embargo, incumplió tal deber, por lo cual solicita se reduzca la indemnización de conformidad con lo previsto en el artículo 1078 del Código de Comercio.
Para mayor claridad se transcribe la norma en comento: “ARTÍCULO 1078. <REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO>. Si el asegurado o el beneficiario incumplieren las obligaciones que les corresponden en caso de siniestro, el asegurador sólo podrá deducir de la indemnización el valor de los perjuicios que le cause dicho incumplimiento (Resaltado fuera del texto original).
“La mala fe del asegurado o del beneficiario en la reclamación o comprobación del derecho al pago de determinado siniestro, causará la pérdida de tal derecho”. Nótese que, según la disposición invocada por la aseguradora, solo hay lugar a reducir la indemnización por el incumplimiento de las obligaciones del asegurado o el beneficiario, si de tal conducta se derivó algún perjuicio para el asegurador; por 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 54 ende, en razón a que en el presente caso Liberty Seguros S.A. no acreditó que por el hecho de no haber notificado la existencia del hecho constitutivo de siniestro dentro de los tres días, la Clínica de Montería le haya causado algún perjuicio, no habrá lugar a reducir la indemnización que debe pagar a su favor.
En síntesis, Liberty Seguros S.A. como aseguradora debe reembolsar a favor de la Clínica Montería, el dinero que esta pague a los demandantes en cumplimiento de la condena impuesta por esta jurisdicción en la presente sentencia, con cargo a la póliza de responsabilidad civil 305379, de conformidad con las estipulaciones pactadas en la misma sobre el límite del monto asegurado y el deducible pactado, esto es, hasta por cincuenta millones de pesos ($50.000.000).
VIII. Condena en costas. Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A.- PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En su lugar, se dispone: “PRIMERO. Declárase patrimonialmente responsable a la Clínica Montería por el daño ocasionado al señor Alberto Elías Vera Puerta por la vulneración del derecho a la libertad, a la auto determinación y al respeto por la dignidad humana, al impedirle decidir de manera informada si se sometía o no a la cirugía de resección de tumor cerebral que se le practicó el 11 de mayo de 2010.
“SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la Clínica Montería a pagar la suma de CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha ejecutoria de esta sentencia a favor del señor Alberto Elías Vera Puerta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. “TERCERO. CONDÉNASE a Liberty Seguros S.A. como aseguradora, a reembolsar a favor de la Clínica Montería, el dinero que esta pague a los demandantes en cumplimiento de la condena impuesta por esta jurisdicción 05 001 33 31 014 2012 00495 01 Reparación directa 55 en la presente sentencia, con cargo a la póliza de responsabilidad civil 305379, de conformidad con las estipulaciones pactadas en la misma sobre el límite del monto asegurado y el deducible pactado, esto es, hasta por cincuenta millones de pesos ($50.000.000).
“CUARTO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda”.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. DÉSE cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo previsto en los artículos 176 y siguientes del decreto 01 de 1984. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, por la Secretaría de la Corporación.
CUARTO
NOTIFÍQUESE la presente providencia de conformidad con el artículo 173 del decreto 01 de 1984.
QUINTO. Ejecutoriado el presente fallo, REMÍTASE el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. DANIEL MONTERO BETANCUR MAGISTRADO MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN MAGISTRADA ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ MAGISTRADO (Ausente en comisión)