REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, catorce (14) de agosto de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” Tema: Debido Proceso, Igualdad, Dignidad, Salud y Acceso a Cargos Públicos Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN Se decide la impugnación interpuesta por la parte accionante, señor Hernán José Hernández Galván, en contra de la Sentencia proferida el 4 de julio de 2023 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual se negó el amparo deprecado. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda: El accionante, Hernán José Hernández Galván, actuando en nombre propio, presentó Acción de Tutela, en contra de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”, para que se proteja y ampare sus derechos fundamentales de debido proceso, igualdad, dignidad humana, a la salud en conexidad con la vida, y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la entidad accionada.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó lo siguiente: “… se ordene a la entidad tutela dentro del término improrrogable de 48 horas, contados a partir de la notificación de esta acción, reubicarme geográficamente de la ciudad de Bogotá D.C asignada según Certificado Audiencia Pública al (Sic) municipio de Sincelejo- Sucre, en la vacante ofertada en la actualidad en el Proceso de Selección DIAN 2022- número OPEC: 198279 Modalidad Ascenso, por necesidades del servicio y condiciones especiales de mi cónyuge y el suscrito, de acuerdo a la circular No. 000013 de fecha 24 de diciembre de 2013.
Con fundamento en el artículo 7 del Decreto No. 2591 de 1991, solicito decretar medida provisional a fin de suspender actuaciones que de manera flagrante ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 2 vulneran mis derechos fundamentales.
Lo anterior, teniendo en cuenta que resulta necesaria, inminente y urgente. En este sentido solicito se suspenda hasta que se tome una decisión de fondo la Resolución No. 000081 del 23 de mayo de 2023, mediante la cual fui nombrado en periodo de prueba por el termino de seis (6) meses, en el empleo de GESTOR II Código 302 Grado 02 en la ciudad de Bogotá D.C.” Como fundamentos fácticos de las pretensiones, narró los siguientes, 2.2.
Hechos: - El señor Hernán José Hernández Galván está vinculado a la planta de personal de la DIAN, desde el 26 de septiembre de 1996, en el cargo de Facilitador IV Código 104, Grado 04, ubicado en la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo y desde el día 17 de junio de 2015 se encuentra encargado en el empleo de Gestor II, Código 302, Grado 02, en la misma entidad y ciudad. - El accionante participó en el proceso de selección de la “DIAN” identificado con el No. 2238 de 2021, OPEC 168676, en la modalidad Ascenso, superando con éxito todas las etapas del concurso, lo que conllevó a que fuera nombrado en el cargo de Gestor II, Código 302, Grado 02. - El 11 de abril de 2023, recibió correo electrónico de la Subdirección de Gestión del Empleo Público de la Dirección de Gestión Corporativa de la “DIAN”, donde le notifican que la ciudad donde va a cumplir las funciones derivadas del concurso de mérito superado es la ciudad de Bogotá D.C. - Tanto el accionante como los miembros de su núcleo familiar más próximo no cuenta con las mejores condiciones de salud.
En efecto, señaló que padece de Hipertensión Arterial Crónica, encontrándose en el programa de Riesgo Cardiovascular de Salud Total E.P.S. – Virrey Solís, a donde asiste a sus controles y expresó que uno de los factores que podría agravar su estado de salud es la altura de la ciudad de Bogotá D.C., ya que se encuentra a un promedio de 2,625 metros sobre el nivel del mar; es más por su diagnóstico fue excluido de la póliza familiar de medicina prepagada de Seguros Bolívar S.A. contratada por su esposa.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 3 Su cónyuge, Luisa Fernanda Medina padece de Epilepsia y se encuentra bajo medicación con Lamotrigina 50 MG (1 tab 3 veces al día), lo que demanda estar al cuidado de ella dados sus episodios de crisis epilépticas.
Su madre, Sara Victoria Galván Atencia, adulto mayor de 77 años, es paciente con alteración cognitiva, fallas amnésicas, hipotiroidismo, lo que afecta la velocidad del procedimiento mental; estando dentro de las recomendaciones del médico tratante, el acompañamiento de la paciente, especialmente por su familia. - El accionante tiene una hija de nombre Isabella Hernández Medina quien actualmente cuenta con trece (13) meses de edad, quien requiere de cuidados permanentes. - Dadas las particulares circunstancias que lo rodean, elevó petición el día 24 de abril de 2023, ante el Director General de la “DIAN”, Doctor Luis Carlos Reyes Hernández, solicitando la reubicación geográfica del empleo de Gestor II, Código 302, Grado 02 desde la ciudad de Bogotá D.C., hacía la ciudad de Sincelejo; la cual le fue negada el 26 de abril de 2023; decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación pidiendo dar aplicación a la Circular No. 000013 de fecha 24 de diciembre de 2021, que permite la reubicación de los empleados en tres (3) eventos: i) necesidades del servicio, ii) condiciones especiales y, iii) solicitud del servidor público; recursos que a la fecha de presentación de la tutela no habían sido resueltos. - La mencionada circular fue tenida en cuenta en el caso del servidor Sergio Mauricio Reyes Camargo, quien venía desempeñándose en el empleo Gestor II, Código 302, Grado 02, ID 12466, con código de ficha CC-AU-3007, ubicado en la División de Servicio al Ciudadano de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo, quien fue reubicado a la ciudad de Cartagena, con las mismas funciones y cargo que ocupaba en la Seccional de Sincelejo y en el caso de la servidora Nathalia Andrea Bustamante Farfán, identificada con C.C. No. 1.116.245.884, quien venía desempeñándose en el empleo Gestor II, Código 302, Grado 02 – ID 2896-, con código de ficha AT – FL- 3007, ubicada en la División de Fiscalización y Liquidación Tributaria, Aduanera y Cambiaria de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo, quien fue reubicada al Municipio de Tuluá – Valle del Cauca, con las mismas funciones y cargo que ostentaba en la ciudad de Sincelejo.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 4 - La entidad está dando un trato discriminatorio al accionante, pues, en la Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo, donde ejerce sus funciones, actualmente se encuentra ofertada la vacante de Gestor II, Código 302, Grado 02 en la convocatoria de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC- No. 2497 de 2022, proceso de selección DIAN 2022 – número OPEC 198279, modalidad Ascenso, Proceso Misional: Cumplimiento de obligaciones tributarias, subprocesos administrativa de cartera, recaudo – devoluciones; el cual tiene las mismas funciones y salario del cargo para el cual concursó, señalando que la reubicación geográfica pretendida de la ciudad de Bogotá D.C. hasta el Municipio de Sincelejo, no causaría ningún perjuicio a la entidad accionada, por cuanto no tendría que trasladar ningún funcionario y tampoco tendría una erogación adicional; máxime cuando dicha solicitud se motiva en dos (2) de las causales previstas en la Circular 13 del 24 de diciembre de 2021, como son por necesidades del servicio y por condiciones especiales, esta última referida a las condiciones médicas de su esposa, madre y las propias. 2.2.
Trámite en Primera Instancia. La demanda fue recibida en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración de Justicia el 2 de junio de 2023, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, donde en Auto del 5 de junio de la misma anualidad, fue admitida. En ese mismo auto se decretaron las siguientes pruebas: - Oficiar a la Dirección de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –UAE DIAN, para que aporte al proceso, copia autentica del estudio técnico 2022-2023, donde se evidencia las necesidades del servicio en la U.A.E. DIAN, dando origen a la ampliación de la planta de personal a través del Decreto No. 0419 de 2023, con el objeto de probar la aplicación de la Circular No. 000013 de fecha 24 de diciembre de 2021, al correo electrónico: SD_GestionEmpleoPublico@dian.gov.co - Oficiar a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, para que certifique si actualmente se desarrolla Convocatoria en la UAE DIAN, identificada con la No. 2497 de 2022, Proceso de Selección DIAN 2022 – número OPEC 198279 Modalidad Ascenso y en qué municipios de Colombia se ofertaron vacantes, al correo electrónico: notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co - Oficiar a la Subdirección de Gestión del Empleo Público – Dirección de Gestión Corporativa Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –U.A.E. DIAN-, para que certifique si el compañero Sergio Mauricio Reyes Camargo identificado con la cedula de ciudadanía No. 13.716.069 y la compañera Nathalia Andrea Bustamante Farfán, identificada ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 5 con cedula de ciudadanía No. 1.116.245.884, fueron reubicados a otras ciudades en cumplimiento de la Circular No. 000013 de 24 de diciembre de 2021, al correo electrónico: SD_GestionEmpleoPublico@dian.gov.co Este Juzgado va a decretar dicha prueba, atendiendo que con la misma el accionante pretende se ampare el derecho a la igualdad, alegando que en otros casos la entidad accedido a la reubicación laboral y por considerarse conducente y pertinente la misma, además para conocer si existen otras vacantes para la pretendida reubicación laboral”.
Y también se resolvió la solicitud de medida provisional, así: “Entrando a estudiar la medida provisional solicitada, esto es la suspensión de efectos de la Resolución No. 000081 de 23 de mayo de 2023, que efectúa nombramientos en periodo de prueba dentro de la planta global de la DIAN, específicamente en cuanto al nombramiento del accionante señor Hernán José Hernández Galván; se concluye que de las pruebas arrimadas al plenario, que la medida provisional no reúne el requisito de urgencia o inminencia en su decreto, sin la cual, la situación del actor se tornaría más gravosa, atendiendo a que se tendría por improcedente el decreto de la misma, como quiera que como se observa, la Resolución 000081 de 23 de mayo de 2023, partiendo de la base que fue notificada y/o comunicada en la misma fecha, otorga un término de diez (10) días para que el interesado manifieste la aceptación o no del nombramiento y luego, otros diez (10) días, para que tome posesión del mencionado cargo, de conformidad a los artículos 2.2.5.1.6 y 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015.
En esa medida, de acuerdo al plazo para que el accionante deba posesionarse del referido cargo, vencen el día 22 de junio, esto es, cuando ya se ha debido proferir decisión de fondo, atendiendo a la perentoriedad de los términos en las acciones de tutela”. El día 20 de junio de 2023 el Juzgado emitió sentencia; no obstante, la entidad accionada presentó incidente de nulidad por falta de notificación del auto admisorio, decidido en Auto del 27 de junio de 2023 declarando la nulidad de todo lo actuado, por lo que, se notificó a la “DIAN” el auto admisorio1. 2.3.
Contestación de la Demanda. En su informe, la Unidad Administrativa Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales “DIAN” solicitó: “DENEGAR EL AMPARO DE TUTELA por improcedencia de la acción en el caso que nos ocupa, dada la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno”. Frente a los hechos señaló que el señor Hernán José Hernández Galván elevó consulta al Director General de la “DIAN”, en el siguiente sentido: “…acudo a usted a través de esta solicitud respetuosa para que en su calidad de representante legal de ésta entidad y su espíritu altruista, pueda contar con su apoyo reubicándome 1 El 27 de junio de 2023.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 6 geográficamente de la ciudad de Bogotá, D.C. actualmente asignada según Certificado Audiencia Pública a la ciudad de Sincelejo - Sucre”, frente a lo cual la Coordinación de Selección y Provisión del Empleo de la Subdirección de Gestión del Empleo Público de la UAE-DIAN, a través de correo electrónico de fecha abril 26 de 2023, dio respuesta en los siguientes términos: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 7 Para la entidad el accionante conocía desde el momento de la inscripción al concurso las reglas que regían el Proceso de Selección, consignadas en el Acuerdo 2212 de 2021 y sus anexos, donde claramente se explicó el proceder de la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” y la DIAN en caso de quedar en lista de elegibles y la escogencia de las vacantes de un mismo empleo ubicado en varias ciudades (Art. 37); que la oferta de empleos realizada en la OPEC No. 168676 de la cual hace parte el señor Hernández Galván y sobre la cual se originó el nombramiento en periodo de prueba, no ofertó vacantes situadas en la ciudad de Sincelejo, por lo tanto, el aspirante, desde el mismo momento de su inscripción sabía que en el evento de acceder a una de las vacantes, sería nombrado en una ciudad diferente a la que hoy alega.
Afirmó: “Las ciudades de ubicación de las vacantes ofertadas con la OPEC 168676 fueron Bogotá, Bucaramanga, Manizales, Medellín, Neiva, Pereira y Tunja. (Se adjunta la oferta de OPEC correspondiente) Así las cosas, al ganar el concurso y hacer parte de la lista de elegibles, es llamado a la audiencia de selección de sedes realizada por la CNSC, establecida en el artículo 37 del Acuerdo 2212 de 2021, seleccionando una de las vacantes situadas en la ciudad de Bogotá, respecto a la cual se expide acto de nombramiento y sobre la cual tomó la decisión libre y espontánea de aceptar la vacante el día 7 de Junio de 2023, como se evidencia en el correo electrónico de la mencionada fecha”.
Sobre la reubicación de un empleado en otra ciudad, esto es el cambio de una Dirección Seccional a otra, sostuvo que ello implica quitarle la vacante para dársela a otra, que quizás no la necesite, pues, cuando se realizan los concursos, justamente se ofertan los empleos, que por alguna razón están vacantes en esa ciudad y no en otra, para lo cual, se hace necesario el cubrimiento por la persona más idónea; es ahí donde la entidad solicita a la “CNSC” la realización de los concursos, pagando los costos que eso implica; no siendo de recibo que los participantes, al momento del nombramiento en periodo de prueba, soliciten traslado de las vacantes a las ciudades de donde son oriundos o tienen el domicilio.
Concretamente expresó: “El accionante plantea una reubicación geográfica de vacantes de un concurso a otro, me explico, concursó para el proceso de selección N0. 2238 de 2021 donde aceptó el nombramiento en la Ciudad de Bogotá, sin embargo, su intención es que sea nombrado en la ciudad de Sincelejo, en la actualidad se está llevando a cabo la convocatoria DIAN 2022, el señor Hernández, ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 8 manifiesta que existe una vacante para la ciudad de Sincelejo, su pretensión es que la Entidad, tome la vacante del concurso que se está adelantando ante la Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC que es para Sincelejo, para concedérsela a él, según su dicho “ no causaría ningún perjuicio a la entidad accionada, por cuanto no se tiene que trasladar a ningún funcionario y no tiene ninguna erogación adicional”.
Señaló que, para la entidad, no es posible trasladar las vacantes de un concurso a otro como lo pretende el actor, pues, cada una de las convocatorias se realiza de acuerdo con el reporte de vacantes presentado ante la “CNSC” para cada una de ellas y con base en ello se realiza la planeación de la convocatoria, determinando recursos presupuestales, condiciones y requisitos diferentes de acuerdo con las necesidades del servicio que se presenten en el momento de la contratación. Agregó que pretender la reubicación de las vacantes de un concurso en estas condiciones, no solo afectaría la parte presupuestal y de financiación, sino que va en contra vía del mérito y del plan de austeridad del gasto público, pues, los concursos son onerosos y no tendría sentido realizar todo el proceso de selección bajo unos acuerdos y condiciones para la escogencia de los mejores candidatos que van a ocupar el empleo y después reubicar las vacantes, generando un desgaste administrativo y la pérdida del esfuerzo económico de la entidad y del tesoro público; además se le estaría quitando la posibilidad a otra persona de la lista de elegibles de desempeñar este empleo en las condiciones ofertadas, y se estaría trasgrediendo los principios al mérito, igualdad, legalidad, transparencia y objetividad que rigen los procesos meritocráticos de selección. Finalmente, en lo que atañe a los recursos interpuestos contra la anterior decisión dijo que al no cumplir el recurso con los requisitos establecidos en el Art. 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Entidad, lo asumió como un alcance a su solicitud de reubicación de la vacante, dándole respuesta el 28 de junio de 2023 en los siguientes términos: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 9 Por lo que, considera que se presenta un hecho superado.
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 4 de julio de 2023, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “PRIMERO. Denegar el amparo solicitado en la presente acción de tutela, por el señor Hernán José Hernández Galván frente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, conforme lo expresado en la parte motiva.
SEGUNDO. Notificar personalmente o por el medio más expedito el presente fallo a las direcciones registradas en el expediente, de conformidad con lo ordenado en el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Si este fallo no fuere impugnado, en firme envíese al H. Corte Constitucional, para su eventual revisión de conformidad con lo ordenado por los Artículos 86 de la C.P., y 31 del Decreto 2591 de 1991. Una vez surtido el trámite anterior archívese el expediente.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo: “4. Caso concreto – no existe vulneración a los derechos fundamentales del actor que sean imputable a la DIAN.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 10 Descendiendo al asunto que nos ocupa, la parte accionante pretende se ampare sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana, acceso a cargos públicos y salud en conexidad con la vida y en consecuencia se ordene a la entidad accionada Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, reubicarlo geográficamente de la ciudad de Bogotá D.C., al municipio de Sincelejo – Sucre, en la vacante ofertada en el proceso de selección DIAN 2022 – número OPEC 198279 modalidad ascenso, de acuerdo a la Circular No. 000013 de 24 de diciembre de 2023.
Por su parte, la accionada Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, indica que el accionante, señor Hernán José Hernández Galván elevó consulta al Director General de la entidad, sobre la reubicación geográfica del cargo en el cual fue nombrado en periodo de prueba, de la emitieron respuesta por correo electrónico el 26 de abril del año que transcurre, en el cual le manifiestan la imposibilidad de acceder a lo solicitado, por cuanto implicaría modificar las plazas ofertadas en el proceso de selección 2238 de 2021, cuyas reglas fueron conocidas por el actor desde su inscripción y teniendo pleno conocimiento que en las plazas ofertadas no estaba la ciudad de Sincelejo.
Además, por cuanto el Acuerdo 2212 de 2021, que regía la mencionada convocatoria, contempla que se entiende que los cambios de ciudad tienen origen en las necesidades de servicio institucionales más no particulares, confirmando la pertenencia de los empleos a las Seccionales o Dependencias donde fueron ofertadas, siendo improbable cambiar la ubicación de la vacante con posterioridad a la realización de la Audiencia Pública, toda vez que a partir de ello se generan situaciones jurídicas consolidadas.
Y lo pedido implicaría para la entidad: a) inobservancia a la norma y b) alteraría los principios al mérito, igualdad, legalidad, transparencia y objetividad que rigen este tipo de trámites y c) acarrearía sanciones disciplinarias para los involucrados. (…) De acuerdo a lo acreditado en la presente tutela, este Despacho estima no estar acreditado la amenaza o vulneración a los derechos fundamentales que invoca el accionante, como quiera que la actuación surtida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, se ciñó a lo regulado por la convocatoria en la modalidad de ascenso a la cual se inscribió y superó el señor Hernán José Hernández Galván y a las ciudades en que fueron ofertadas dichas vacantes, cumpliendo con ello con el debido proceso administrativo.
En cuanto al derecho a la igualdad, si bien se tiene acto administrativo que accede a la reubicación de un cargo, no es posible concluir que el entonces beneficiario de dicha decisión, se encontrara en la misma situación que expone el accionante en esta acción de amparo y por ello no podría predicarse el desconocimiento de ese derecho de rango fundamental.
En cuanto al acceso a cargos públicos, el mismo no se estima vulnerado, como quiera que la entidad procedió a nombrar al actor en el cargo para el cual concursó bajo la modalidad de ascenso y en la ciudad asignada según la audiencia pública llevada a cabo y dentro de las que fueron ofertadas. Sobre la vulneración a la dignidad humana, no puede predicarse que la negativa de la entidad en acceder a dicha reubicación geográfica del empleo tenga como consecuencia el desconocimiento de esta prerrogativa; como tampoco el derecho a la salud, como quiera que no existe concepto médico que dictamine que el traslado del accionante a la ciudad de Bogotá D.C. conlleve un riesgo para su vida o menoscabe su estado de salud.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 11 Finalmente, al haber dado respuesta al recurso interpuesto por el actor a la decisión de 26 de abril de 2023, tampoco se predica el desconocimiento a su derecho de petición, como en principio llegó a considerarse y por ende no habría lugar a acceder al amparo aquí solicitado.
En razón a lo expuesto, este Despacho negará el amparo solicitado por el señor Hernán José Hernández Galván, en atención a: i) Carácter residual de la acción de amparo; ii) Derechos fundamentales que el accionante estima vulnerados o amenazados; iii) Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actuaciones administrativas adelantadas en el marco de un concurso de méritos y iv) Caso concreto – no existe vulneración a los derechos fundamentales del actor que sean imputable a la DIAN.” 4.
LA IMPUGNACIÓN. Inconforme con la anterior decisión y dentro del término legal, el accionante, señor Hernán José Hernández Galván, impugnó la sentencia, manifestando lo siguiente: Señor juez (Sic) aquem, con relación al primer tópico que motiva esta impugnación debo manifestar lo siguiente: El a quo le dio una interpretación errónea y una aplicación indebida a la presente acción de tutela en donde con abundante riqueza probatoria, el suscrito logró demostrar que los hechos en que se fundamenta la presente acción de tutela son procedentes, sin embargo, el a quo no tuvo en cuenta ninguno de ellos.
Es más, la reubicación solicitada es de carácter temporal y no como erróneamente lo aprecio el a quo (ver petición de fecha 2 de mayo de 2023), debo aclarar que mi petición, que trae como consecuencia esta tutela no va encaminada a modificar las reglas del concurso. Por lo contrario, soy muy respetuoso del ordenamiento jurídico, y por ende del concurso mismo, otra cosa es que me estoy amparando en la Circular No. 000013 de fecha 24 de diciembre de 2021, que es muy clara y que la primera instancia no tuvo en cuenta, por lo contrario solamente le limitó a considerar lo que la entidad tutelada respondió en defensa de sus interés, como será tan evidente mi petición, que la entidad accionada termina dando la razón, cuando expresa en la respuesta de fecha 28 de junio de 2023, allegada al acervo probatorio en la presente acción, donde pretende dar respuesta al recurso de reposición que interpuse, y que por fuerza o imperio de esta tutela contestó en los siguientes términos: “Por último, respetuosamente lo invitamos a aceptar el nombramiento en periodo de prueba que le fue conferido mediante Resolución N° 000081 de fecha 23 de mayo de 2023 y una vez superado el mismo le sugerimos exponernos nuevamente su situación para efectos de ser evaluada y estudiada por la administración y de ser posible considerar la ubicación deseada Con lo cual se evidencia señor juez (Sic) aquem, que de acuerdo con la pluricitada Circular, la entidad tutelada está en la obligación de reubicarme temporalmente como respetuosamente lo solicité, pero que por un mero capricho se abstiene de hacerlo, en contra vía de mis derechos fundamentales, porque reitero mi petición no pretende cambiar las reglas del concurso, la reubicación que solicito es temporal y en el mismo empleo que vengo (Sic) despeñando bajo la modalidad de encargo desde el día 17 de junio de 2015, pues se trata de una vacante perteneciente a un empleo en la ciudad de Sincelejo – Sucre, y el concurso que superé con éxito tiene las misma funciones de acuerdo con la respuesta dada por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, de fecha 8 de junio de 2023, allegada a esta acción de tutela.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 12 Señor juez (Sic) aquem, con relación al segundo tópico que motiva esta impugnación debo señalar: Que la primera instancia no tuvo en cuenta que la presente acción de tutela se instauró para evitar un perjuicio irremediable.
Que el único mecanismo idóneo para la protección inmediata de mis derechos fundamentales violados, es la Acción de Tutela consagrada en el art. 86 de Nuestra Norma Superior, y ACUDO A ÉSTE COMO MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable, en este caso la afectación de la salud de mi cónyuge, mi madre, además de tener una menor de trece (13) meses de edad y por supuesto la mía que puede poner en peligro la vida, por cuanto soy un paciente con diagnóstico de Hipertensión Arterial Crónica, encontrándome en el programa de riesgo cardiovascular de SALUD TOTAL E.P.S. – Virrey Solís, asistiendo a controles, pero al parecer uno de los factores que podría agravar mi estado de salud es la altura de la ciudad de Bogotá D.C., ya que se encuentra a un promedio de 2,625 metros sobre el nivel del mar.
Con relación a mi cónyuge de nombre Luisa Fernanda Medina, quien padece de epilepsia, bajo medicación con Lamotrigina 50MG (1 tab 3 veces al día), lo que demanda estar al cuidado de una persona, dado a sus episodios de crisis epilépticos. Mi señora madre Sara Victoria Galván Atencia, quien es adulta mayor de 77 años, es una paciente con alteración cognitiva, fallas amnésicas, además presenta hipotiroidismo, que afecta la velocidad del procedimiento mental; el galeno tratante considera que debe estar acompañada especialmente por la familia.
Aunado, contamos con una menor de trece (13) meses de edad, que es sujeto de especial protección por su debilidad manifiesta de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Con respecto al perjuicio irremediable la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-375/18, sostuvo lo siguiente: “12. El principio de Subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”. En ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.
Con relación al Tercer tópico que motiva la presente impugnación, el a quo no tuvo en cuenta para la reubicación geográfica pretendida que invoque, la cual es temporal, el Derecho Constitucional de Igualdad, Articulo 13 y la Circular No. 000013 de 24 de diciembre de 2021, que permite la reubicación de los Servidores Públicos de la U.A.E. DIAN, en tres dimensiones: (i) por necesidad del servicio, (ii) por condiciones especiales y (iii) por solicitud del servidor público.
En aplicación al Derecho Constitucional de Igualdad, Articulo 13, cito el caso textual del compañero Sergio Mauricio Reyes Camargo identificado con la cedula de ciudadanía No. 13.716.069, nombrado a través de la Resolución No. 000195 de 28 de abril de 2022, quien venía desempeñándose en el empleo GESTOR II Código 302 Grado 02 – ID 12466-, con Código de ficha CC-AU- 3007, ubicado en la División de Servicio al Ciudadano de la Dirección Seccional ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 13 de Impuestos y Aduanas de Sincelejo, fue reubicado a la ciudad de Cartagena – Bolívar, con las mismas funciones y cargo que ostentaba en la ciudad de Sincelejo; y ello en cumplimiento de la Circular No. 000013 de 24 de diciembre de 2021, que permite la reubicación de los Servidores Públicos de la U.A.E. DIAN, en tres dimensiones: (i) por necesidad del servicio, (ii) por condiciones especiales y (iii) por solicitud del servidor público.
(Ver anexo Resolución No. 000195 de fecha 28/04/2022). Así mismo, se conoce el caso de la compañera Nathalia Andrea Bustamante Farfán, identificada con cedula de ciudadanía No. 1.116.245.884, nombrada a través de la Resolución No. 000610 de fecha 3 de junio de 2022, quien venía desempeñándose en el empleo GESTOR II Código 302 Grado 02 – ID 2896-, con Código de ficha AT –FL-3007, ubicada en la División de Fiscalización y Liquidación Tributaria, Aduanera y Cambiaria de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo, fue reubicada al municipio de Tuluá – Valle del Cauca, con las mismas funciones y cargo que ostentaba en la ciudad de Sincelejo; y ello en cumplimiento de la Circular No. 000013 de 24 de diciembre de 2021, que permite la reubicación de los Servidores Públicos de la U.A.E. DIAN, en tres dimensiones: (i) por necesidad del servicio, (ii) por condiciones especiales y (iii) por solicitud del servidor público.
(Ver anexo Resolución No. 000610 de fecha 03/06/2022). Señor juez (Sic) aquem, no cabe duda que con su proceder omisivo la entidad accionada me está conculcando mis derechos Fundamentales Constitucionales invocados, pues en el hecho anterior se demuestra que la accionada reubicó a dos (2) Servidores Públicos que venían desempeñando sus funciones en la Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo, uno para la ciudad de Cartagena y el otro para el municipio de Tuluá en aplicación de la pluricitada Circular, que permite la reubicación de los Servidores Públicos de la U.A.E. DIAN, bajo tres (3) dimensiones.
En mi caso particular su señoría soy un Servidor Público de la Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo, que desde el día 26 de septiembre de 1996, me encuentro laborado para esta entidad en dicha ciudad, y en situación de encargo en el empleo GESTOR II Código 302 Grado 02 desde 17 de junio de 2015 hasta la fecha, debido a la condición narrada anteriormente, esto es, supere con éxito el concurso ya relacionado que por razones de salud de mi cónyuge, mi madre, el suscrito y además de tener una menor de trece (13) meses de edad, me vi en la obligación de solicitar temporalmente la reubicación geográficamente de la ciudad de Bogotá D.C. asignada según Certificado Audiencia Pública al municipio de Sincelejo – Sucre, en la vacante ofertada en la actualidad en el Proceso de Selección DIAN 2022 – número OPEC: 198279 Modalidad Ascenso, por necesidades del servicio y condiciones especiales de mi cónyuge, mi madre, el suscrito y además de tener una menor de trece (13) meses de edad y en aplicación de la Circular No. 000013 de fecha 24 de diciembre de 2021 (…).
Es pertinente recalcar, señor juez (Sic) aquem que la entidad accionada procede hacer los traslados con fundamento en lo establecido en la Circular No. 000013 de fecha 24 de diciembre de 2021, que es la misma que estoy invocando, y con fundamento en esta la entidad realiza los traslados, pero llama poderosa la atención que muy a pesar de que a la funcionaria NATHALIA ANDREA BUSTAMANTE FARFAN, los hechos que motivaron su traslado, fueron superados, de acuerdo con la respuesta dada por la entidad accionada cuando manifiesta: “Durante el trámite de expedición del acto administrativo su madre falleció, y muy a pesar de ello el caso fue analizado por la doctora Luz Nayibe López, quien estimo viable la ubicación”.
(La negrilla y subrayado es mío). Señor juez (Sic) aquem, este segundo traslado es más diciente, para acreditar que se me violo mi Derecho a la Igualdad, teniendo en cuenta que las razones que motivaron el traslado de la funcionaria relacionada anteriormente, fueron ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 14 superados ante el fallecimiento de la madre, es decir ya no era necesaria esa reubicación, más sin embargo dieron concepto favorable, y en mi caso que existen todas las pruebas para concederme el traslado se me niega con un fundamento carente de toda lógica fáctica y jurídica.
(…) En lo atinente a la causal cuarta de impugnación, el a quo no tuvo en cuenta la respuesta dada por la Comisión del Servicio Nacional del Servicio Civil – C.N.S.C, en donde certificó de manera categórica que en la ciudad de Sincelejo – Sucre, existe una vacante, que es la misma a la que hago relación en la presente acción de tutela, y de manera irrebatible demuestra que están dadas las condiciones y/o presupuesto para la protección de mis derechos fundamentales en este caso la reubicación geográficamente temporal de la ciudad de Bogotá D.C. asignada según Certificado Audiencia Pública al municipio de Sincelejo – Sucre, pretendida, (I) Para concluir señor juez (Sic) aquem, se insiste en que el juez de primera instancia le dio una interpretación errónea, y por ende una aplicación indebida a la acción de tutela de la referencia, toda vez que la reubicación solicitada es temporal, y no es cierto como lo mal interpreta el a quo de que se está modificando los acuerdos de la convocatoria, (II) No se tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el plenario donde se demuestra de forma contundente el perjuicio irremediable, (III) No tuvo en cuenta que en el expediente está probado fáctica y jurídicamente que la entidad tutela me violo el Derecho a la Igualdad, (IV) Por ultimo no tuvo en cuenta la respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil – C.N.S.C y la respuesta de la entidad accionada sobre el traslado de los funcionarios a distintas ciudades del país.”.
5. TRÁMITE ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA. El expediente de tutela fue repartido al despacho de la Ponente en Acta de fecha 13 de julio de 2023. Mediante Auto del 19 de julio de 2023, se admitió la impugnación interpuesta por el accionante, en contra la Sentencia proferida el 4 de julio de la misma anualidad. Finalmente, el día 21 de julio del 2023 el proceso fue pasado al Despacho de la Magistrada Ponente para proferir la Sentencia de Segunda Instancia. 6.
CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia: De conformidad con lo establecido en el Art. 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, el Tribunal es competente para resolver la impugnación interpuesta. 6.2. Requisitos de procedencia de la acción de tutela: a) Legitimación Por Activa: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 15 De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales que considere amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.
En la presente acción de tutela resulta satisfecha la legitimación por activa, teniendo en cuenta que la persona respecto de quien se alega la afectación de sus derechos fundamentales es la misma que interpone la acción. b) Legitimación Por Pasiva: En cuanto a la legitimidad por pasiva, la misma Corte Constitucional2 ha sostenido que esta se satisface con la correcta identificación de la persona o autoridad responsable de la amenaza o vulneración. La presente acción de tutela se dirige contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”, entidad que se abstuvo de ordenar la reubicación temporal del accionante del empleo de Gestor II, Código 302, Grado 02, al que accedió por concurso de méritos dentro del Proceso de Selección DIAN No. 2238 de 2021, el cual se encuentra ubicado en la ciudad de Bogotá D.C.; al empleo de Gestor II, Código 302, Grado 02, ofertado en el Proceso de Selección DIAN 2497 de 2022 vacante ubicada en la ciudad de Sincelejo, en aplicación de la Circular 013 de 2021.
C) Inmediatez: No obstante que la Acción de tutela no cuenta con término de caducidad, se ha establecido que “procede su presentación dentro de un término “razonable” a partir del hecho que originó la vulneración”3. También se encuentra cumplido este requisito, debido a que, el lapso que ha transcurrido entre los hechos que generan la presunta vulneración a los derechos fundamentales invocados –respuesta del 26 de abril de 2023 y su alcance del 28 de junio de 2023 donde se afirma no se tuvo en cuenta la mencionada circular- y la interposición de la presente acción constitucional -2 de junio de 2023- se aprecia razonable. 2 Sentencia T-668 de 2017. 3 Sentencias T-828 de 2011, T-219 de 2012, T-326 de 2012, T-137 de 2017 y T-683 de 2017.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 16 d) Subsidiariedad: La acción de tutela es un mecanismo concebido por la Constitución Política para la protección inmediata, oportuna y adecuada de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley y; sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El análisis de la subsidiariedad constituye una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional4. En el presente caso, el accionante está solicitando “… se ordene (…) reubicarme geográficamente de la ciudad de Bogotá D.C asignada según Certificado Audiencia Pública al (Sic) municipio de Sincelejo- Sucre, en la vacante ofertada en la actualidad en el Proceso de Selección DIAN 2022- número OPEC: 198279 Modalidad Ascenso, por necesidades del servicio y condiciones especiales de mi cónyuge y el suscrito, de acuerdo a la circular No. 000013 de fecha 24 de diciembre de 2013”; pretensión que deriva de la negativa de la entidad frente a tal petitum, a través de las respuestas de fechas 26 de abril y 28 de junio de 2023, en las que se señaló la imposibilidad de dicha reubicación; evento que, en principio, conllevaría a afirmar que tales decisiones pueden ser objeto de cuestionamiento ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Sin embargo, analizados en su conjunto el escrito de tutela, la impugnación presentada y las pruebas documentales obrantes en el expediente, la Sala colige que lo protendido por él es que los efectos del fallo de la presente acción sean de carácter transitorio o temporal al estar conforme con el nombramiento en período de prueba efectuado por la “DIAN” a través de la Resolución 000081 del 23 de mayo de 2023 emitida por el Director General de la UAE – DIAN, razón por la cual, no le sería exigible el agotamiento de una acción judicial ordinaria que, indefectiblemente, tendría como objeto el restablecimiento de un derecho de manera definitiva, lo cual, como se dijo antes, no es lo perseguido por el señor Hernández Galván en el escenario que nos ocupa. 4 T-227 de 2010.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 17 Además, dicho mecanismo no resulta lo suficientemente eficaz de cara a la situación especial de salud manifestada por el accionante.
En ese orden de ideas, podemos concluir que la presente acción de tutela resulta procedente para analizar la condición fáctica que alega el accionante, que según su dicho, se sustenta en la violacion a sus derechos fundamentales invocados. 6.3. Fondo del asunto. En el presente caso, procede la Sala a determinar si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” vulnera los derechos de debido proceso, igualdad, dignidad humana, a la salud en conexidad con la vida, y acceso a cargos públicos del señor Hernán José Hernández Galván, quien ganó el concurso de méritos dentro del Proceso de Selección DIAN No. 2238 de 2021 para el cargo de Gestor II, Código 302, Grado 02 ubicado en la ciudad de Bogotá D.C. en el que fue nombrado, y ahora solicita la ubicación temporal al mismo empleo de Gestor II, Código 302, Grado 02, ofertado en el Proceso de Selección DIAN 2497 de 2022 hoy vacante en la ciudad de Sincelejo.
Solicitud que fundamenta en la Circular 013 del 24 de diciembre de 2021. Pues bien, de la certificación expedida por la Subdirectora de Gestión del Empleo Público (E) de la UAE – “DIAN” aportada en el proceso está probado, que el señor Hernán José Hernández Galván está vinculado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” - Seccional Sincelejo desde el 26 de julio de 2010 y actualmente desempeña el empleo de Gestor II, Código 302, Grado 02 de la División de Fiscalización y Liquidación Tributaria, Aduanera y Cambiaria, en encargo desde el 17 de junio de 2015, así: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 18 También está probado que el día 11 de abril de 2023 se envió correo electrónico a los elegibles dentro de la Convocatoria DIAN 2238 de 2021, en el que se afirma que se anexó certificación sobre quienes realizaron la Audiencia Pública de Escogencia de Plazas: Además, se anexó relación en la que se observa que el aquí accionante optó por ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 19 una de las cinco (5) vacantes ofertadas la Ciudad de Bogotá D.C.: Consta igualmente que el día 24 de abril de 2023 el señor Hernández Galván le solicitó al Director General de la “DIAN” su reubicación geográfica de la Ciudad de Bogotá D.C. a la Ciudad de Sincelejo, atendiendo a las siguientes consideraciones: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 20 Petición que fue respondida en forma negativa el día 26 de abril de 2023 POR el Jefe de Coordinación y Selección y Provisión del Empleo (A) de la Subdirección de Gestión del empleo público le respondió, a través de correo electrónico, ASI: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 21 … Decisión que fue recurrida por el accionante aduciendo que no se tuvo en cuenta la Circular No. 13 del 24 de diciembre de 2021 que establece los lineamientos para la reubicación de los servidores públicos de la “DIAN”; en especial las causales relativas a necesidades del servicio y condiciones especiales: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 22 ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 23 ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 24 En el informe de la entidad se indicó que al mencionado recurso no se le dio trámite por no cumplir con los requisitos del Art. 74 de la Ley 1437 de 2011; empero, se le tuvo como una solicitud de alcance a la primera respuesta y el 28 de junio de 2023 se le reiteró al accionante “la imposibilidad material de modificar la plaza que le fue conferida con ocasión al desarrollo de la audiencia pública para la elección de vacantes en diferente ubicación geográfica”.
Asimismo, está probado que por Resolución 000081 del 23 de mayo de 2023 el Director General de la UAE – DIAN lo nombró en período de prueba, por el término de seis (6) meses en el empleo de Gestor II, Código 302, Grado 02 que se ganó dentro del Proceso de Selección DIAN No. 2238 de 2021, así: … A su vez, el actor adjunto como prueba el escrito de fecha 7 de junio de 2023, mediante el cual dio aceptación al nombramiento en período de prueba en el cargo de Gestor II Código 302, Grado 02, OPEC 168676 de la Subdirección de Recaudo – Coordinación de Control a Entidades Recaudadoras de la “DIAN” y que elevó solicitud de prórroga por noventa (90) días para posesión: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 25 En el expediente aparece documentado también que (i) el señor Hernán José Hernández Galván es hijo de la señora Sara Victoria Galván Atencia según consta en el Registro Civil de Nacimiento con serial 31495633;
(ii) esposo de la señora Luisa Fernanda Medina Pacheco conforme al Registro Civil de Matrimonio con serial 6389856 y (iii) padre de la menor Isabella Hernández Medina de acuerdo al Registro Civil de Nacimiento con serial 61912330. Frente a las particulares circunstancias de salud que rodean al accionante y a su núcleo familiar, se observa que se aportó Historia Clínica de la IPS Virrey Solís donde consta la atención brindada el 1 de febrero de 2023 al señor Hernández Galván cuando acudió a cita de control para el tratamiento de su Hipertensión Arterial, encontrándose en el Programa de Riesgo Cardiovascular por Hipertensión Arterial Crónica según constancia del 10 de febrero de 2023 emitida por dicha IPS prestadora de los servicios de salud, aportada al expediente; igualmente que la señora Luisa Fernanda Medina Pacheco asiste a controles para el tratamiento de la ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 26 Epilepsia y Síndromes Epilépticos desde el año 2019; a su vez, que la señora Sara Victoria Galván Atencia está diagnosticada con Síntomas y Signos que involucran la Función Cognoscitiva y la Consciencia. Finalmente, que la “CNSC” en respuesta al requerimiento del A quo referente a “Oficiar a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, para que certifique si actualmente se desarrolla Convocatoria en la UAE DIAN, identificada con la No. 2497 de 2022, Proceso de Selección DIAN 2022 – número OPEC 198279 Modalidad Ascenso y en qué municipios de Colombia se ofertaron vacantes”, indicó: “Que en virtud del reporte OPEC realizado por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Proceso de Selección DIAN No. 2022 el empleo denominado GESTOR II, Código 302, Grado 2, identificado con el Código OPEC No. 198279, oferto un total trece (13) vacantes en las siguientes ciudades: Cartagena – 1 vacante Cali – 1 vacante Medellín – 2 vacantes Quibdó – 1 vacante Bogotá – 5 vacantes Sincelejo – 1 vacante Barranquilla – 2 vacantes”.
Por su parte, la “DIAN” con relación a la prueba ordenada referente a que: “Oficiar a la Subdirección de Gestión del Empleo Público – Dirección de Gestión Corporativa Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – U.A.E. DIAN-, para que certifique si el compañero Sergio Mauricio Reyes Camargo identificado con la cedula de ciudadanía No. 13.716.069 y la compañera Nathalia Andrea Bustamante Farfán, identificada con cedula de ciudadanía No. 1.116.245.884, fueron reubicados a otras ciudades en cumplimiento de la Circular No. 000013 de 24 de diciembre de 2021, al correo electrónico: SD_GestionEmpleoPublico@dian.gov.co” manifestó: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 27 Asimismo, se aportó la Resolución No. 002300 del 15 de marzo de 2023 “Por la cual se efectúa una ubicación” signada por la Directora de Gestión Corporativa de la UAE – “DIAN”: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 28 Sentado lo anterior, la Sala procede a verificar si le asiste razón al accionante en cuanto a los reparos esbozados en contra la sentencia del A quo,5 analizando cada uno de los derechos fundamentales que alega conculcados, así: - Derecho fundamental de acceso a cargos públicos: El carácter de fundamental del derecho de acceso a cargos públicos, obedece a que este tiene raigambre constitucional, al estar consagrado en el Art. 40 de la Constitución Política, desarrollándolo en su Num. 7, así: “ARTICULO 40.
Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los 5 Que negó el amparo solicitado por no encontrar la vulneración de los derechos invocados. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 29 colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad.
La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. (…)” (Negrita y subrayado fuera de texto). La protección del mismo, ha sido dimensionada por la Corte Constitucional6, así: “La jurisprudencia constitucional ha señalado que el ámbito de protección del derecho de acceso a cargos públicos comprende cuatro dimensiones7: (i) el derecho a posesionarse, reconocido a las personas que han cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución y en la ley para acceder al cargo.
Como se expuso, dentro de estos requisitos se encuentra el no estar incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad; (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para tomar posesión de un cargo, diferentes a las establecidas en el concurso de méritos; (iii) la facultad de elegir, de entre las opciones disponibles, aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos; y (iv) la prohibición de remover de manera ilegítima a quien ocupa el cargo público.” (Negrita y subrayado fuera de texto).
Habiendo establecido el alcance constitucional y el carácter de fundamental del derecho de acceso a los cargos públicos y partiendo del antecedente jurisprudencial anteriormente citado el cual establece las cuatro (4) dimensiones que comprende el ámbito de protección de este derecho, en el caso concreto, podemos concluir lo siguiente: La entidad accionada no vulneró el derecho fundamental de acceso a los cargos públicos del accionante, como quiera, que por Resolución 000081 del 23 de mayo de 2023 el Director General de la UAE – DIAN se le nombró, en período de prueba, por el término de seis (6) meses, en el empleo de Gestor II, Código 302, Grado 02, cargo por el que concursó. De igual forma, obra como prueba en el expediente que mediante escrito de fecha 7 de junio de 2023, el señor Hernández Galván aceptó al nombramiento en período de prueba y elevó solicitud de prórroga por noventa (90) días para su posesión. En este punto se recuerda que lo pretendido por el accionante es que los efectos del fallo de la presente acción sean de carácter transitorio o temporal al estar conforme con el nombramiento en período de prueba que aceptó, situación que torna imposible la configuración de la vulneración al derecho fundamental de acceso a los cargos públicos. 6 Corte Constitucional.
Sentencia C-393-19. 7 Corte Constitucional. Sentencias T-451 de 2001, SU-339 de 2011, T-257 de 2012. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 30 - Derecho fundamental a la igualdad: Para comenzar, se considera de suma importancia identificar el escenario en que el accionante alega encontrar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, pues, como se ha venido advirtiendo, lo pretendido por el accionante es que los efectos del fallo de la presente acción sean de carácter transitorio o temporal al estar conforme con el nombramiento en período de prueba, lo que nos lleva a apartarnos del escenario del concurso de méritos al que se ha venido haciendo alusión, para revisar si las situaciones fácticas que alega el señor Hernández Galván para sustentar la violación de este derecho, son verdaderamente constitutivas de tal trasgresión. Para desarrollar lo anterior, en primera medida, nos remitimos al escrito de tutela en el que se esbozó lo siguiente: “5.
Continuando con el procedimiento legal el día 2 de mayo de 2023, interpuse recurso de reposición y en subsidio el de apelación; contra la decisión de fecha de 26 de abril de 2023, el motivo que invoco para la sustanciación de dichos recursos es que se le dé cumplimiento a la Circular No. 000013 de fecha 24 de diciembre de 2021, que trae las causales para la reubicación de los servidores públicos de la U.A.E. DIAN;… - En aplicación al Derecho Constitucional de Igualdad, Articulo 13, cito el caso textual del compañero Sergio Mauricio Reyes Camargo identificado con la cedula de ciudadanía No. 13.716.069, nombrado a través de la Resolución No. 000195 de 28 de abril de 2022, quien venía desempeñándose en el empleo GESTOR II Código 302 Grado 02 - ID 12466-, con Código de ficha CC-AU-3007, ubicado en la División de Servicio al Ciudadano de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo, fue reubicado a la ciudad de Cartagena - Bolívar, con las mismas funciones y cargo que ostentaba en la ciudad de Sincelejo; y ello en cumplimiento de la Circular No. 000013 de 24 de diciembre de 2021, que permite la reubicación de los Servidores Públicos de la U.A.E. DIAN, en tres dimensiones: (i) por necesidad del servicio, (ii) por condiciones especiales y (iii) por solicitud del servidor público.
(Ver anexo Resolución No. 000195 de fecha 28/04/2022). - Así mismo, se conoce el caso de la compañera Nathalia Andrea Bustamante Farfán, identificada con cedula de ciudadanía No. 1.116.245.884, nombrada a través de la Resolución No. 000610 de fecha 3 de junio de 2022, quien venía desempeñándose en el empleo GESTOR II Código 302 Grado 02 - ID 2896-, con Código de ficha AT -FL-3007, ubicada en la División de Fiscalización y Liquidación Tributaria, Aduanera y Cambiaria de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo, fue reubicada al municipio de Tuluá - Valle del Cauca, con las mismas funciones y cargo que ostentaba en la ciudad de Sincelejo; y ello en cumplimiento de la Circular No. 000013 de 24 de diciembre de 2021, que permite la reubicación de los Servidores Públicos de la U.A.E. DIAN, en tres dimensiones: (i) por necesidad del servicio, (ii) por condiciones especiales y (iii) por solicitud del servidor público.
(Ver anexo Resolución No. 000610 de fecha 03/06/2022). (…)” (Subrayado fuera de texto). ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 31 Visto lo anterior, podemos identificar que la situación fáctica de la que se alega la vulneración al derecho fundamental a la igualdad es la por la no aplicación de los lineamientos establecidos en la Circular No. 000013 de fecha 24 de diciembre de 2021, expedida por la Dirección General de la “DIAN” a su situación particular, mientras que a sus compañeros Sergio Mauricio Reyes Camargo y Nathalia Andrea Bustamante Farfán sí se les aplicó la misma.
Por lo anterior deberá determinarse si los supuestos de hecho que rodearon son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza, precisando que el análisis se hará solo frente a la señora Nathalia Andrea Bustamante Farfán, en razón a que es el acto de traslado que reposa en el expediente. Partiendo del contenido de la Circular No. 000013 de fecha 24 de diciembre de 2021, tenemos que la misma es aplicable a los servidores públicos que hacen parte de la planta de personal de la entidad accionada, condición que si bien es ostentada por el señor Hernán José Hernández Galván respecto del cargo de FACILITADOR IV no lo es con relación al cargo de GESTOR II, CÓDIGO 302, GRADO 02 –al que accedió por concurso de méritos en la modalidad de ascenso y respecto del cual solicita el traslado-, ya que éste aceptó el nombramiento, pero no se ha posesionado en el mismo -pidió prórroga- y la sola aceptación no confiere los derechos del cargo; luego, no estaría en la misma situación que la señora Nathalia Andrea Bustamante Farfán y por tanto no podría hablarse –para este preciso caso- de igualdad de condiciones de aplicabilidad del contenido de la circular.
Sobre el particular se trae a colación el pronunciamiento del H. Consejo de Estado en Sentencia del 26 de septiembre de 20138, con relación a actos administrativos de ejecución ha expresado: “Respecto a la naturaleza jurídica del acto de nombramiento, esta Corporación ha señalado que se trata de un acto condición que está sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducen a formalizar el nombramiento y a completar la investidura de servidor”.
De donde se sigue que el acto de nombramiento de un empleado público es un acto condición y sólo produce efectos y genera un derecho subjetivo particular cuando el 8 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección cuarta, Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00296- 01(20212), Consejero Ponente: William Hernández Gómez. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 32 empleado público se posesiona en el cargo en el cual fue nombrado.
En Concepto 126801 de 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública también se señaló: “En las anteriores condiciones, el acto de nombramiento no crea o modifica la situación jurídica de un particular, ni reconoce un derecho de igual categoría. Por tanto, el funcionario nombrado sólo adquiere los derechos del cargo al momento de su posesión, toda vez que el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo”.
(Subraya fuera del Texto) En virtud de lo anterior, se concluye que no existe un trato desigual entre iguales, quedando la Sala relevada de aplicar los demás ítems del test de igualdad. - Derecho fundamental de petición: El artículo 23 de la Constitución Política de Colombia establece: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.
De lo anterior podría interpretarse que, una vez formulada la petición, de manera respetuosa, e independiente de su carácter general o particular, cualquiera que sea el motivo de la misma, el ciudadano adquiere el derecho a obtener pronta resolución. Sobre el contenido y alcance del derecho fundamental de petición, la Corte Constitucional en Sentencia T 343 del 11 de octubre de 20219 señaló: “22.
El artículo 23 de la Constitución Política prevé la posibilidad de “presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. Al desarrollar el contenido del derecho, la Corte Constitucional definió el derecho de petición como la facultad de toda persona para presentar solicitudes, de forma verbal o escrita, ante las autoridades públicas y, de ser el caso, hacer exigible una respuesta congruente.
Este derecho fue regulado mediante la Ley 1755 de 2015. A partir de lo dispuesto en la normativa en cita, este Tribunal se refirió al contenido de los tres elementos que conforman el núcleo esencial del derecho: i. La pronta resolución. En virtud de este elemento las autoridades tienen el deber de otorgar una respuesta en el menor plazo posible, sin que se exceda el máximo legal 9 Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 33 establecido; ii. La respuesta de fondo. Hace referencia al deber de las autoridades de resolver la petición de forma clara, precisa, congruente y consecuencial.
Esto no implica que sea una respuesta favorable a los intereses del peticionario; y iii. La notificación de la decisión. Atiende al deber de poner en conocimiento del peticionario la decisión adoptada pues, de lo contrario, se desvirtuaría la naturaleza exigible del derecho. 23. Por lo tanto, se viola el derecho de petición cuando: (i) no se obtiene una respuesta oportuna, de acuerdo con el plazo que la ley establece para cada tipo de petición;
(ii) no se obtiene una respuesta idónea o coherente con lo solicitado, o (iii) no se notifica la respuesta”. Así mismo, ha señalado que el derecho de petición no sólo se desarrolla con la solicitud inicial elevada ante la administración, sino que incluye los recursos que en la vía gubernativa se interpongan. En ese sentido, desde sus inicios la Alta Corporación ha considerado que estos son una forma de ejercer dicho derecho, por cuanto “a través de ellos, el administrado eleva ante la autoridad pública una petición respetuosa, que tiene como finalidad obtener la aclaración, la modificación o la revocación de un determinado acto”10.
En ese orden de ideas, tenemos que en los hechos cuarto, quinto y sexto del escrito de tutela, se adujo que era constitutivo de trasgresión a los derechos del accionante, la “omisión” en que incurrió la Administración al no pronunciarse sobre la aplicabilidad de la Circular 013 de 2021 para decidir sobre su petición de reubicación, pese a que éste expresamente así lo solicitó. Analizadas las respuestas dadas al accionante considera la Sala que las mismas no atendieron a los argumentos planteados; dejando la entidad de pronunciarse sobre la aplicabilidad de la mencionada circular, a pesar de que el interesado, cuando interpuso los recursos de ley lo solicito explícitamente, situación que constitutiva de violación al derecho de petición En efecto, se advierte que en la respuesta de fecha 26 de abril de 2023 la “DIAN” señaló que no era factible modificar las plazas ofertadas en el Proceso de Selección 2238 de 2021 por parte de la UAE DIAN por no estar dentro de sus competencia; decisión que mantuvo en respuesta del 28 de junio de 2023 cuando expresó que: “Al respecto, nos permitimos remitirnos al contenido del artículo 19° del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de 10 Sentencia T-682 del 20 de noviembre de 2017, MP.: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 34 reiterar la respuesta proferida mediante correo electrónico de fecha 26 de abril de 2023, en el cual le indicamos la imposibilidad material de modificar la plaza que le fue conferida con ocasión al desarrollo de la audiencia pública para la elección de vacantes en diferente ubicación geográfica”.
En tal medida, se itera, no puede entenderse satisfecho el derecho de petición, dada la incongruencia de los argumentos de la entidad frente a los planteados por el accionante. En razón de lo anterior, la Sala se releva del análisis de la violación a los derechos de salud en conexidad con la vida y dignidad humana, puesto, que, los mismos están ligados a la aplicabilidad de la Circular No. 000013 de fecha 24 de diciembre de 2021 de la entidad.
Así las cosas, se REVOCARÁ la sentencia impugnada para, en su lugar, acceder al amparo del derecho fundamental de petición del señor Hernán José Hernández Galván y como consecuencia de ello, ordenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” responder al accionante sobre la aplicabilidad o no de la Circular No. 000013 de fecha 24 de diciembre de 2021, expedida por la Dirección General de la DIAN, a su caso particular.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de fecha 4 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental de petición del señor Hernán José Hernández Galván.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, responder al accionante sobre la aplicabilidad o no de la Circular No. 000013 de fecha 24 de diciembre de 2021, expedida por la Dirección General de la DIAN, a su caso particular.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-008-2023-00098-01 Accionante: Hernán José Hernández Galván Accionado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” 35 CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión, por cualquier medio efectivo, a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991 y, envíese copia de la misma al juzgado de origen.
QUINTO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY