63001-3333-001-2022-00547-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, siete (07) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda ASUNTO Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, en contra de la sentencia proferida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1. Objeto de la demanda2 Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 11 de abril del 2022 frente a la petición presentada el día 11 de enero del 2022, tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías. 1 En adelante FOMAG. 2 Archivo 002, SAMAI JUZGADO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional.

De igual manera, pidió el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, según el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y en el Decreto 1176 de 1991. Por otra parte, solicitó realizar los respectivos reajustes con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del IPC, condenar a la demandada al pago de costas e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas y ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.2.

Razón, causa o fundamento de la pretensión Expuso que el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia de pagar las cesantías a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. Mencionó que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se modificó la Ley 91 de 1989, entregando la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de los intereses y consignación de la prestación en la cuenta individual dispuesta para cada docente en el FOMAG, a la Nación. Adujo que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que los intereses de sus cesantías se consignen a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y las cesantías a más Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda tardar el día 15 de febrero del año 2021, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados.

Así las cosas, señaló que para el 11 de enero del 2022 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, petición resuelta negativamente en forma ficta. 1.3. Normas violadas y concepto de violación La parte actora consideró que el acto administrativo demandado vulneró la siguiente normatividad: • Artículos 13 y 53 de la Constitución Política • Artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. • Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 • Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 • Artículo 1 de la Ley 52 de 1975 • Artículo 13 de la Ley 344 de 1996 • Artículo 5 de la Ley 432 de 1998 • Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991 • Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

Manifestó que por un largo tiempo el Ministerio de Hacienda ha apropiado los recursos destinados a pagar las cesantías parciales de los docentes en la medida que las iban solicitando, pero los recursos nunca les eran consignados el 15 de febrero de cada anualidad, situación que considera irregular y que a su juicio no desliga a las entidades territoriales y a la Nación de la obligación de consignar las cesantías de los docentes vinculados después del 01 de enero 1990, en su respectiva cuenta individual, así éste no las solicite.

Expuso que tanto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la actuación irregular del Ministerio de Educación y de las Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda entidades territoriales y en este sentido invocó las sentencias proferidas por el órgano de cierre de esta Jurisdicción. Expresó que con la expedición de la Ley 50 de 1990 la finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, incluidos los docentes -tal como se ha determinado en las sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019, y SU 041 de 2020, a quienes a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías retroactiva a un régimen anualizado, y también se estableció la obligación de consignar sus cesantías en un término perentorio que no podía superar el 15 de febrero de cada anualidad.

Reiteró que las cesantías de un docente vinculado después de 1990 son anualizadas, dado que su régimen legal lo determina la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 y que la entidad demandada no puede seguir insistiendo en la existencia de un procedimiento interno diferente en donde se menciona en un documento a cuanto equivaldrían las cesantías del docente, sin que haya procedido a su pago efectivo, pues lo que pide el docente es la consignación. Finalmente en cuanto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, indicó que la Nación – MEN es la única responsable de la consignación de las cesantías y de su reconocimiento al 15 de febrero de 2021 y el pago de los intereses a 31 de diciembre de 2020, circunstancia que fue modificada en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada para las entidades territoriales también para la elaboración y liquidación de los actos administrativos de cesantías con posterioridad al 1 de enero del año 2020, lo que la hace responsable de manera conjunta con la Nación. Señaló que existe sanción por mora cuando se inicia el trámite contenido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y también en cumplimiento de la normatividad que regula la materia contenida en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 y sus reglamentarios, lo que genera para las entidades territoriales y la Nación – Ministerio de Educación Nacional la correspondiente sanción por el no pago de los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada año y la consignación inoportuna de Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda las cesantías en la cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero de cada año. Adujo que cuando fue expedida la Ley 91 de 1989, cambiando el régimen de cesantías a los docentes nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, y se dispuso que para éstos aplicarían las mismas normas que para los empleados públicos del orden nacional, no se refería única y exclusivamente al cambio de régimen de cesantías, sino que de manera inescindible, era necesario, que una vez cambiado el régimen de liquidación se respetara la fecha de consignación de los recursos en el FOMAG, esto es cada año con anterioridad al 15 de febrero, Fondo que precisamente fue constituido para ello.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. Del municipio de Armenia3 Hizo referencia a la Ley 91 de 1989 y al Decreto 3752 de 2003 para denotar la responsabilidad de la Nación en la provisión de los recursos para el pago de las cesantías de los docentes. Expresó que si bien el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 resaltó la competencia de las entidades territoriales en materia de reconocimiento y liquidación de las cesantías definitivas o parciales elevadas por el personal docente, y su eventual responsabilidad cuando el pago extemporáneo se genera como consecuencia del incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, dicha disposición no hace alusión al deber de consignar las cesantías y al reconocimiento y pago de intereses a favor del personal docente.

En tal sentido destacó que la responsabilidad en el pago de cesantías e intereses corresponde a la Nación y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no de las entidades territoriales. 3 Archivo 10, SAMAI- JUZGADO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda Propuso las siguientes excepciones: “Falta de legitimación material en la causa por pasiva para hacer frente a las pretensiones de la demanda, como consecuencia de la ausencia de competencia que le asiste al municipio de Armenia en relación con la consignación de las cesantías por anualidad y el reconocimiento y pago de los correspondientes intereses de cesantías del personal docente estatal”.

Se tuvo por no contestada la demanda por parte del FOMAG4. 3. SENTENCIA APELADA5 El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Para ello indicó que el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, norma que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como ente encargado del pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado.

Expuso que las cesantías a favor de los docentes, se encuentran reguladas en el artículo 15 numerales 1º y 3º de la Ley 91 de 1989 y que según esta norma a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad, mientras que a aquellos docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la referida fecha (1 de enero de 1990 y en adelante) o docentes del orden nacional, se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 25 de marzo de 2010.

Partiendo de lo anterior sostuvo que los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 1989, distinto al que fue previsto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación, y distinto al régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990 previsto para los trabajadores de derecho privado e incorporado posteriormente para los empleados públicos con la 4 Archivo 15, SAMAI – JUZGADO 5 Archivo 035, SAMAI - JUZGADO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda Ley 344 de 1996, y por ello únicamente las cesantías de los docentes territoriales o nacionalizados vinculados por nombramiento territorial con anterioridad al 1 de enero de 1990 se liquidan por el sistema de liquidación retroactiva.

Al respecto hizo referencia a jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado denotando que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluye de su aplicación a los docentes que se rigen por la Ley 91 de 1989, reafirmando así el carácter especial del régimen de cesantías de esta ley. Por lo expuesto consideró que los docentes no son beneficiarios de la sanción por mora en la forma como lo pretende la parte actora.

4. RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante expresó no estar de acuerdo con la decisión de instancia que consideró que los docentes al tener un régimen especial no les es aplicable la Ley 50 de 1990, cuando esta situación quedó revaluada en la sentencia SU-098 de 2018. Indicó que la postura de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado están direccionadas a proteger los derechos prestacionales vulnerados durante mucho tiempo y que al ser los docentes servidores de la Rama Ejecutiva se hace viable reconocer las pretensiones reclamadas.

Al respecto citó sentencia proferida el 20 de enero de 2022 dentro del expediente 1001-2021 para señalar que un régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues su finalidad es mejorar y dar un plus de condiciones, por lo que al no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que es aplicable al asunto según las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 en las que se dispuso que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos, y por ello les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. 6 Archivo 035 memorial recurso, SAMAI - JUZGADO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda Respecto al pago de los intereses a las cesantías citó el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para recalcar que su finalidad es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta es la liquidación de sus intereses anuales, cuando la realidad es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

Señaló que la a-quo solo sustentó en teoría la existencia de un régimen especial y en aras de denotar las diferencias entre el régimen de la Ley 91 de 1989 y el régimen anualizado incorporó un cuadro comparativo de liquidación de intereses sobre cesantías e indicó que a los docentes se les paga sobre el acumulado una tasa del DTF, que está muy por debajo de la tasa del 12% que se aplica a los demás trabajadores en Colombia con régimen anualizado, lo que a su juicio comporta una desigualdad.

Reiteró que jurisprudencialmente se ha concluido que a los docentes se les debe consignar los recursos de sus cesantías en el único Fondo establecido para los trabajadores de la educación y en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 (sic) y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma.

Manifestó que cuando se expidió la Ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la Ley 50 de 1990, y que estas normas establecieron la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 para efectos del reconocimiento de las cesantías, sin que el MEN hubiese cumplido con dicha obligación. Seguidamente se refirió a la competencia de las entidades en torno a la consignación de los recursos para el pago de las cesantías y expuso que una cosa es el reconocimiento y otra la consignación de las cesantías.

Explicó que se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva cuyos plazos están estipulados en la Ley 1071 de 2006, siendo esta una competencia en cabeza del ente territorial según el artículo 57 de la Ley 1955, aspecto que adujo no es objeto de controversia. En este sentido sostuvo que una situación es la derivada de la solicitud del trabajador cuando las entidades Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006) y que lo solicitado en esta oportunidad es la indemnización moratoria generada por cuanto la Nación cada 15 de febrero debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (art. 99 Ley 50 de 1990) y el FOMAG se retrasa en el pago por la omisión de la Nación – MEN en poner a disposición los recursos.

Refirió que en la demanda se está pidiendo el reconocimiento de la sanción mora por consignación inoportuna de las cesantías del año 2020, así como la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del mismo año, pretensiones basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional en relación con la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG que cuentan con un régimen de cesantía anualizado.

Argumentó que a los docentes no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG cada 15 de febrero de cada año, sino a que los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, y en tanto en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos existe una anomia o vacío normativo que se suple con la norma general, de conformidad con la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018 acogida por el Consejo de Estado en sentencia del 06 de agosto de 2020, exp. 0833- 16.

Con base en los anteriores argumentos identificó las siguientes premisas que consideró erróneas en la sentencia de primera instancia: - En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación): Reiteró que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón para justificar que no tienen este derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, tanto así que el parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 715 de 2001 establece los descuentos a los docentes en el mes de enero del año anterior a la causación de las cesantías.

Alegó que solo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalentes a la tasa del Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, y por eso debe existir un capital de cesantías año por año, pues los intereses no nacen, sin existir aquel. - Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes;

Adujo que la Ley 91 de 1989 no contempla la sanción por consignación extemporánea de las cesantías a 15 de febrero de cada año, pues distinto sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, reiterando lo dispuesto en la SU 098 de 2018. - Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018: Manifestó que no existe sanción por la no afiliación al Fondo, pues ésta trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación de las cesantías en un tiempo determinado y este es el término contenido en la ley 50 de 1990. - Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado: Afirmó que inicialmente existían sentencias en contra y otras a favor de lo reclamado y por ello fue expedida la sentencia de unificación que aclaró la situación a futuro, y sobre el particular hizo una relación de sentencias proferidas por el Consejo de Estado en las que se han ratificado la línea jurisprudencial vigente. - Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías: Señaló que la aplicación de la Ley 50 de 1990 no se predica únicamente para los fondos de cesantías privados, toda vez que jurisprudencialmente se ha extendido a los servidores públicos, incluyendo docentes oficiales y por ende la sanción moratoria cesa con la respectiva consignación de las cesantías al respectivo fondo prestacional del magisterio. - Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes: Replicó que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990 que se solicita por aplicación jurisprudencial a Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda los docentes, se compone también de la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.

Mencionó que la a-quo, centró su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, aspecto que no se está debatiendo, puesto que la manera en que la Fiduprevisora S.A., administra los recursos del FOMAG, nada tiene que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG por parte de la demandada el 15 de febrero del año 2021, y lo cuestionado es si el Fondo Prestacional recibe o no los recursos correspondientes a las cesantías, tal y como está estipulado en el numeral 4 del artículo 8 la Ley 91 de 1989.

De otra parte, hizo un recuento normativo en torno al funcionamiento del Fondo Nacional y las fuentes de financiación, para concluir que su finalidad es la administración de los recursos que debe girar la Nación en aras de cubrir las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas, las cesantías, actuación que indicó solo se reguló con la Ley 50 de 1990.

Igualmente insistió en la existencia de un criterio unificado del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en torno al tema y argumentó que la decisión apelada debe ser revocada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las entidades encargadas de consignar a la demandante los recursos de las cesantías del año 2020 excedieron los términos legales.

5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO - Parte actora7: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Para tal efecto refirió que en el estudio de aplicación de la Ley 50 de 1990 al sector docente paralelamente con la Ley 91 de 1989, no se presentan antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, evidenciándose un vacío y por ende no se vulnera el 7 Archivo 08, SAMAI- TRIBUNAL Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda principio de inescindibilidad, en tanto no se aplica en forma fragmentada los contenidos normativos.

Asimismo, sostuvo que la especialidad del régimen docente no puede interpretarse como un aislamiento de las garantías de igualdad y favorabilidad y expuso que la Nación no solo puede realizar las respectivas apropiaciones, sino que debe girar los recursos al Fondo administrador de los mismos para que se garanticen las cesantías de los docentes (recursos descontados desde el año anterior).

Señaló que según la defensa de la entidad quedó demostrado que la Nación no entrega al FOMAG los valores que con anterioridad ya están descontados del Presupuesto General de la Nación o del Sistema General de Participaciones. Agregó que en los extractos de cesantías individuales de cada docente se puede evidenciar que en el FOMAG sí existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que afirma también se hace por fuera del término legal, lo que los hace acreedores a una sanción por mora en las cesantías por consignación inoportuna de las mismas. - Los demás sujetos procesales no se pronunciaron en esta instancia8.

II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. 8 Archivo 10 – SAMAI TRIBUNAL Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.

Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo apelado9, corresponde a la Sala determinar si debe revocar o no la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en ese orden establecer si ¿la señora Olga Lucia Arias Palacio en su condición de docente oficial tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, en los términos de la Ley 50 de 1990, así como al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, o si por el contrario al estar cobijada por un régimen salarial y prestacional especial no es procedente acceder a lo pretendido? De proceder la condena deberá establecerse si ¿operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante causadas en la anualidad 2020? 9 ARTÍCULO 328.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda

3. TESIS DE LA SALA Para la Sala, la sentencia de primera instancia habrá de ser confirmada, pues en virtud del principio de inescindibilidad normativa, no es admisible la aplicación por analogía ni favorabilidad del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. Lo probado en el proceso10. - Que el señor Olga Lucia Arias Palacio se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en virtud de su vinculación como docente oficial con el municipio de Armenia desde 2004. - Que los intereses generados sobre las cesantías por el periodo del 2020 le fueron pagados a la parte demandante el 27 de marzo de 2021, según lo precisó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Que la parte actora el día 11 de enero de 2022 solicitó ante las entidades demandadas el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, con ocasión de la consignación extemporánea de sus cesantías en el Fondo de Prestaciones Sociales, así como el pago de la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías; petición que fue remitida por competencia a la Fiduciaria La Previsora SA, sin que ésta hubiese dado respuesta, tal como se indicó en la demanda. 10 Archivo 03 SAMAI TRIBUNAL Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda 4.2.

Régimen legal sobre el reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes oficiales. En relación con el régimen que rige el reconocimiento prestacional a favor del personal docente corresponde señalar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como “una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital” (Art. 3) al cual se le atribuyó, entre otras, la labor de pagar las prestaciones sociales del personal afiliado (Art. 5.1).

Esta disposición diferenció la categoría de docentes, según su vinculación; los docentes nacionales como aquellos vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional, los nacionalizados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975 y los territoriales los vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Además, en lo concerniente al reconocimiento prestacional a favor del personal en mención y puntualmente a las cesantías, dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) (…)

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda (…) 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Subraya la Sala).» Por su parte la Ley 812 de 200311, en su artículo 81 señaló lo siguiente: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ” En cuanto al trámite de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su incidencia en el pago de las prestaciones el Decreto 3752 de 2003 dispone: «Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el 11 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 hacia un Estado comunitario" Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo.» (Subrayas de la Sala). Precisamente el Consejo de Estado en virtud de lo anterior venía sosteniendo la improcedencia en el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, en los siguientes términos: “En armonía con el marco normativo reseñado en precedencia, la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 200612 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990.

En aquella ocasión, puntualizó además que ello redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos13 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna»14. 4.3. Marco normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas para los servidores públicos y la sanción por la mora en su consignación. En razón a que las pretensiones derivan de la aplicación de la Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo resulta necesario abordar las disposiciones allí contenidas frente a la forma de liquidar las cesantías, veamos: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

Sección Segunda. Subsección A. Rad. 8001-23-33-000- 2014-00123-01(2864-17). CP. William Hernández Gómez. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda 4ª.

Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª.

Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Resaltado de la Sala) Posteriormente la norma en cita se hizo extensiva a los servidores públicos con la expedición de la Ley 344 de 1996, que estableció un régimen anualizado para quienes se vincularan a partir de su vigencia, así: “Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Resaltado propio) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda El artículo en mención fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 que extendió el régimen anualizado de liquidación de cesantías a los empleados del nivel territorial, así: “Artículo 1.° El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998” De lo expuesto, es posible establecer que la Ley 50 de 1990 reguló el reconocimiento de las cesantías de los servidores públicos cobijados por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y consagró una sanción si al 15 de febrero del año siguiente no se verifica la consignación de los recursos en el Fondo al cual se encuentre afiliado el empleado. 4.4.

Posiciones jurisprudenciales respecto a la aplicabilidad de la sanción por mora originada en la consignación tardía de los recursos para el pago de las cesantías a los docentes. Como quiera que en el asunto se invocó como sustento de las pretensiones distintos pronunciamientos de las altas Cortes que fueron descartados en la sentencia de instancia, es forzosa la revisión de la línea que se ha trazado en la materia. - Sentencia C-928 de 2006: La Corte resolvió una demanda interpuesta en contra de la expresión “equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”, del literal b) del numeral 3, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por la supuesta vulneración de los artículos 13 y 25 constitucionales, y entre los argumentos para declararla exequible expuso: “…En el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médico-asistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda régimen de cesantías y vacaciones, la Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen especial de los docentes, sea en temas prestaciones o de seguridad social propiamente dicha, resulte violatorio del derecho a la igualdad.

En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.

(…) En otras palabras, a partir de 1990 se diseñó en Colombia un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores, como un concepto de administración financiera y no de disponibilidad inmediata de recursos, en el cual se debe promover una racional y amplia distribución de portafolios en papeles e inversiones a largo plazo, en los términos del artículo 101 de la Ley 100 de 1993, es decir, se autorizó la constitución de unos fondos de cesantías, bajo la figura del patrimonio autónomo, a cargo de sociedades especializadas, cuyo fin es asegurar una rentabilidad mínima a sus afiliados, la cual es determinada por el Gobierno Nacional con base en el comportamiento del mercado público de valores, con el propósito de mantener el poder adquisitivo de las mismas.

Por el contrario, el sistema especial de los docentes para la administración y pago de sus cesantías resulta ser completamente distinto. En efecto, como ya se ha explicado, desde 1989 se constituyó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, entidad encargada de administrar y pagar las cesantías de los docentes. En tal sentido, el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989 dispone que el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.

De igual manera, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

En otras palabras, contrario a lo sostenido por el demandante, el Fondo sí reconoce y paga intereses sobre las cesantías; lo que sucede es que la forma de realizar dicho cálculo y pago no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990…” - Sentencia C-486 de 2016: Se resolvió la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016” el cual se declaró inexequible.

Entre las conclusiones de la decisión aparecen las siguientes: “En primer lugar, la Ley 43 de 1975 estableció que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaciones del personal docente de acuerdo al tipo de vinculación que estos tuvieren en su momento. A partir de 1989, se expidió la Ley 91 del mismo año, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y se reguló el pago de las cesantías a los docentes nacionalizados y nacionalizados a través de ese Fondo15.

Sin embargo, en lo que tiene que ver con el pago de cesantías e intereses de mora por este concepto, es necesario tener en cuenta el tipo de vinculación del docente, de acuerdo con las tres categorías previas en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989: (i) el personal nacional, es decir, los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional; ii) el personal nacionalizado, entendiendo dentro de este grupo, a los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha de conformidad con lo dispuesto en la ley 43 de 1975; y en tercer término (iii) el personal territorial, que está conformado por los docentes vinculados por nombramiento de una entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisitos establecidos en el artículo 1 de la ley 43 de 1975.

El artículo 2º, numeral 5º, de la Ley 91 de 1989 estableció que el pago de las prestaciones del personal docente nacional y nacionalizado está a cargo de la Nación a través del FOMAG; el numeral 3º del artículo 15 de dicha Ley prescribe que “para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre salario promedio del último año”; el literal b del mismo artículo, señala que “Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a la cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria haya sido comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal docente acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud.

En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a 15 Artículo 3, Ley 91 de 1989. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. En conclusión, el pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 sigue la normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional”.

(Negrillas del texto original) - SU- 098 de 2018: La Corte Constitucional efectuó la revisión de sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado de fecha 22 de marzo de 2018 con la cual revocó la decisión adoptada por la Sección Cuarta y concedió el amparo del derecho a la igualdad, dejando sin efecto la sentencia que profirió la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado del 27 de julio de 2017 para negar la protección que solicitó el accionante en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada por la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo.

En esta providencia la Corte señaló: “De conformidad con lo anterior, puede decirse que, en principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y que se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996, (artículo 13, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998), el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

En particular, consagró que el régimen de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los servidores públicos del orden territorial sería el previsto, entre otros, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que consagra la sanción por el no pago de las cesantías en los términos allí previstos (…) Acerca de si los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, la jurisprudencia constitucional ha contestado afirmativamente a esta cuestión “en razón a las funciones que desarrollan; el régimen de carrera al que Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria (…)16.

En definitiva, la Ley 50 de 1990: (i) no hace referencia explícita a los docentes; y (ii) aplica para los trabajadores que se vinculen mediante contrato de trabajo y se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y también a todas las personas que se vinculen con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

(…) 40. Revisada la jurisprudencia de los últimos años, se observa la existencia de posiciones distintas al interior del Consejo de Estado respecto a la problemática del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío a favor de los docentes oficiales, en los términos de la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, que se ha concretado en determinar si con la expedición de la Ley 91 de 1989, al fijar las normas prestacionales aplicables a los docentes oficiales extendió a su favor la sanción de un día de salario por cada día de retardo en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos.

(…) 46. En conclusión, la jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos y no admite que el empleador se sustraiga de consignar las cesantías anualizadas aún en supuestos de procesos de reestructuración, en razón a que las acreencias laborales tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano;

(ii) ha sostenido que el Legislador no limitó la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales como el de los docentes; (iii) en lo que concierne al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990 no ha accedido a dicha solicitud.

El Consejo de Estado aduce que dicha normativa sólo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías. Este mismo órgano judicial aclaró que en caso de que los docentes se hubiesen vinculado a partir de 1990 los ampara el régimen prestacional de los empleados del orden nacional y se encuentran afiliados al FOMAG, razón por la que no tienen derecho a ese pago.

Por otra parte, (iv) existe un precedente constitucional en el que se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a un docente porque el ente territorial omitió afiliarlo al FOMAG y no le consignó las cesantías, aproximadamente, durante dos periodos consecutivos (Resaltado propio) Igualmente, al resolver sobre los cargos alegados la Corte estimó lo siguiente: “…60.

Visto esto, la Sala advierte que, aunque el accionante pretende evidenciar el desconocimiento del Tribunal de su propio precedente, lo cual, desconocería su derecho a la igualdad, lo cierto es que no obran en el plenario elementos de juicio adicionales a la afirmación del peticionario sobre un caso del que no se tienen datos concretos para evidenciar si se estructuró en la 16 SU-336 de 2017 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda sentencia del juez de primera instancia dicho defecto.

Al respecto, solo se encuentra una aclaración de la Sala del Tribunal en el sentido de que a partir de un pronunciamiento posterior al que el actor refirió, la postura de la Sala varió. Por tanto, no se tiene certeza sobre el mencionado defecto por desconocimiento del precedente horizontal. 61. De otro lado, como lo dijo la Sección Segunda del Consejo de Estado, no existe una posición unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes.

En consecuencia, no es posible afirmar que se desconoció el precedente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…) 62. Ahora bien, a partir de los antecedentes expuestos se puede inferir que los despachos accionados aplicaron una interpretación restrictiva en el entendimiento de las normas que consagran la sanción moratoria por la no consignación de cesantías.

(…) la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política. 64.

En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos (Resaltado propio) Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la anterior normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución. De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda 65.

No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia, existe otra interpretación sobre el alcance de esta norma. Así, en varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece que aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago de las cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también lo es que, en materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1° de enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31 de marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 66.

Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG. 67.

Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”17 (Subraya del texto original).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes18 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda19.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1.

Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3.Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 19 Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

(…) Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. (Resaltado propio) - SU-332 de 201920: La Corte Constitucional realizó la revisión de varios asuntos de tutela promovidos por la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y de los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima como consecuencia de las decisiones adoptadas dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales fueron negadas las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías establecida en la Ley 1071 de 2006.

Encuentra la Sala procedente traer a colación algunas de las conclusiones allí introducidas en torno a la favorabilidad en materia laboral, veamos: “…62. El artículo 53 de la Constitución Política establece los principios del derecho al trabajo, los cuales están dirigidos a proteger a la parte más débil de la relación laboral. A partir de ellos, se garantiza la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho.

En concordancia, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo establece que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. Al respecto, esta Corporación ha señalado que existen dos principios hermenéuticos, que se encuentran relacionados entre sí, a saber: i) favorabilidad en sentido estricto; e ii) in dubio pro operario o también denominado favorabilidad en sentido amplio.

A su vez, ha considerado que, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores, se desprende iii) la salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la 20 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social21.

El principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho. En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social”22.

Por su parte, el principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador23.

En esa medida, el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, en tanto el principio in dubio pro operario se refiere al ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica. A partir de lo anterior, es preciso destacar que aun cuando la jurisprudencia constitucional ha reconocido la distinción sustancial que se presenta entre los principios reseñados, esta Corporación por la estrecha similitud de ambos conceptos y su consagración en el artículo 53 de la Constitución, ha utilizado una terminología única para explicar sus alcances24.

Sobre este punto, en la Sentencia T-1268 de 200525 la Corte estimó que “la favorabilidad opera no solo cuando existe conflicto entre dos [disposiciones jurídicas] de distinta fuente formal, o entre dos [disposiciones jurídicas] de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola [disposición jurídica] que admite varias interpretaciones dentro de los parámetros de razonabilidad y partiendo de la jurisprudencia y doctrina pertinentes.

En conclusión, ante la existencia de varios enunciados normativos que regulan una misma situación jurídica o en los casos en que existe un mismo texto legal que admite diversas interpretaciones, le corresponde al operador jurídico acoger o aplicar aquella que resulte más favorable al trabajador…” - Además de los pronunciamientos proferidos por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado también se ha referido al tema debatido en sentencias proferidas por la Sección Segunda- Subsección A el 29 de octubre de 2020 proceso radicado 08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17) y 08001-23-33- 000-2015-00050-01(4434-19), el 03 de noviembre de 2020 en el proceso 08001- 21 Al respecto, ver sentencias T-569 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-536 de 2017, M.P (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo, entre otras. 22 Sentencia T-832A de 2013, M.P. Lis Ernesto Vargas Silva. 23 Ibídem. 24 T-088 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 25 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda 23-33-000-2014-00123-01(2864-17), el 03 de diciembre de 2020 dentro de los expedientes; 08001-23-33-000-2014-00190-01(4505-17),08001-23-33-000- 2014-00237 01(2881-17), 08001-23-33-000-2014-00402-01(0247-17), 08001- 23-33-000-2014-01058-01(2475-17),08001-23-33-000-2014-90002 01(0197- 17), el 19 de agosto de 2021 expediente 08001-23-33-000-2015-90109-01(3157- 19), el 20 de enero de 2022, exp. 08001233300020170093101 (1001-2021), el 03 de noviembre de 2022, exp 08001233300020170007401 (0231-2020), entre otras, en las que en síntesis se ha concluido lo siguiente: “…En armonía con el marco normativo reseñado en precedencia, la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 200626 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990.

En aquella ocasión, puntualizó además que ello redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos27 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado28 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso. 26 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 27 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 28 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15- 000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018- 04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 201829 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política» (…) la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (Resaltado propio) 4.5.

Caso concreto. Para el Tribunal, conforme a la normatividad y la jurisprudencia aplicable y según lo probado, que la señora Olga Lucia Arias Palacio NO tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud de la consignación tardía de sus cesantías anuales, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada. En primera medida la Sala advierte que no existe un criterio unificado al interior del órgano de cierre de esta Jurisdicción frente al tema aquí abordado, y los pronunciamientos que han determinado la procedibilidad de la sanción deprecada se han proferido en asuntos en los que han mediado supuestos fácticos que difieren de las circunstancias en las que se enmarca la situación jurídica de la parte demandante.

En este sentido resulta necesario poner de presente que el precedente judicial constituye una garantía que busca preservar la igualdad frente a aquellos asuntos en los que concurran los mismos supuestos fácticos y jurídicos y además preservar la seguridad jurídica y confianza que genera para las personas el sometimiento de las diferentes controversias a criterios definidos previamente. 29 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Es así que se ha establecido que en razón de la autonomía judicial los jueces pueden en su tarea de interpretación adoptar diversas comprensiones sobre el contenido de una norma jurídica, supeditando su ejercicio “al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley y por otras disposiciones constitucionales que disponen criterios vinculantes para la interpretación del derecho.

De tal manera que, para ofrecer un mínimo de seguridad jurídica a los ciudadanos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones por la regla jurisprudencial que para el caso concreto ha fijado el órgano unificador, si es que tienen superior funcional. Esta regla se convierte en precedente31. Esta regla general no es de carácter absoluto y en virtud de ello se ha reconocido la posibilidad a los jueces que se aparten del precedente en los siguientes eventos: “…En últimas, como ha sido establecido por la jurisprudencia constitucional, si bien la sujeción del juez a la integridad del ordenamiento jurídico, que comprende naturalmente la jurisprudencia constitucional y de las altas Cortes32, le impone el deber de tratar igual casos iguales, no lo es menos que en nuestro sistema de fuentes se encuentra excluida una vinculación judicial absoluta a los precedentes (artículo 230 CP).

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse de éstos, a saber: (i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; (ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente;

(iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; (iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente y (v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico…”33 30 SU 068 de 2018.

MP. Alberto Rojas Ríos 31 T- 760A de 2011. MP. Juan Carlos Henao Pérez 32 Vid., entre otras, de la Corte Constitucional, las sentencias C-634 de 2011, C-539 de 2011, C-836 de 2001 o C-486 de 1993. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de marzo de 2013. Rad. 11001-03-15-000-2012-02074-00.

CP. Guillermo Vargas Ayala. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda En ese orden y tal como se expuso en la decisión apelada las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional a las que se ha hecho alusión, no resultan ser un precedente obligatorio porque han sido adoptadas en asuntos con disanalogía fáctica, es decir la interpretación jurisprudencial que se ha emitido por la Altas Cortes corresponde a un criterio aislado o residual para favorecer solo a un cierto grupo de docentes, sin que pueda indicarse que con ello se genera una desigualdad injustificada frente a quienes siendo docentes no ven consignados los recursos de sus cesantías antes del 15 de febrero de cada año, toda vez que a éstos les aplica lo previsto en la Ley 91 de 1989 para el reconocimiento de la prestación y sus intereses.

Ahora bien, tampoco advierte la Sala que haya lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional se refirió en las sentencias SU -098 de 2018 y SU 339 de 2019, porque en este asunto no se puede predicar la existencia de una duda frente a las normas jurídicas que regulan el reconocimiento prestacional (cesantías) a favor de los docentes, ni un vacío legal que permita la remisión a las disposiciones de la Ley 50 de 1990.

En este sentido se advierte que la Ley 344 de 1996 al regular el régimen de cesantías para las personas vinculadas a los Órganos y Entidades del Estado, expresamente señaló que ello tenía lugar sin perjuicio34 de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989, y vale anotar que esa acotación, conlleva a que lo ya regulado permanezca incólume ante la nueva normatividad.

Se insiste en que la favorabilidad surge cuando existe duda en torno a la normatividad aplicable o hay interpretaciones distintas sobre la regulación de un derecho, escenario que no se concreta aquí, y no puede hacerse un juicio de comparación entre la situación jurídica de la hoy parte demandante y los docentes a los cuales se les ha reconocido la sanción deprecada, quienes sí se encontraban en una situación desprovista de regulación al no estar afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en tanto el ente territorial al cual estaban adscritos no hizo oportunamente el reconocimiento de sus cesantías. 34 https://dle.rae.es/perjuicio: sin perjuicio 1. loc. adv.

Dejando a salvo. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda En este sentido la Sala acoge la posición que dejó sentada el Consejo de Estado35 al dar cumplimiento a la SU-098 de 2018, respecto a la aplicación del principio de favorabilidad en estos asuntos, en los siguientes términos: “47.(…) Al respecto, esta Corporación36, ha señalado que la potestad del juez para optar por la regla más favorable para resolver un caso, implica necesariamente la concurrencia de dos elementos: «(i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica que una u otra interpretación tengan; y (ii) la noción de interpretaciones concurrentes, pues además de generar duda, deben ser aplicables a los supuestos de hecho de las disposiciones normativas en juego y a las situaciones fácticas concretas.» 48.Tal como se expuso en la sentencia revisada por la Corte Constitucional y que fuere dejada sin efectos, en el caso del demandante no se configuraba la conflictividad de disposiciones aplicables o una dualidad de interpretaciones de una misma disposición normativa, entre las cuales, el juez debía determinar el precepto que conllevara mayor favorabilidad al empleado. 49.

Lo anterior, por cuanto la finalidad del legislador y de manera conjunta con el Gobierno Nacional37 al crear el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, era precisamente unificar el sistema prestacional de los maestros del sector público, que con ocasión de la diversidad de regímenes que obedecían a las vinculaciones con las diferentes entidades territoriales, generó un grave desorden y desigualdad que pretendió eliminarse con la expedición de la Ley 91 de 1989 (…) 51.

(…) De lo expuesto hasta este punto, se establece que tanto el Gobierno al presentar el proyecto de ley, como el Congreso al debatirlo, coincidieron en la finalidad de crear un patrimonio autónomo administrado por una entidad fiduciaria estatal que en términos del legislador permitiera «mantener el equilibrio del Fondo y delimitar las responsabilidades de cotización entre la Nación y los maestros», en aras de «conciliar los intereses nacionales con los de los educadores», a través de la implementación de una norma que definiera en forma clara, las responsabilidades en materia prestacional y replanteara los mecanismos financieros y administrativos que en aquella época existían para el pago de las obligaciones ya existentes, así como las futuras relacionadas con los docentes del sector oficial. 52.

Ahora bien, con relación al manejo de las cesantías, y en virtud de los análisis económicos y financieros efectuados para la implementación del nuevo sistema previsto en la Ley 50 de 1990 para los trabajadores particulares que se afiliaran a los fondos privados, se acogió la alternativa de la eliminación de la 35 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 24 de enero de 2019. Rad. 76001-23-31- 000-2009-00867-01(4854-14) proferida en cumplimiento de la SU-098 de 2018. 36 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 2249 de 30 abril de 2015. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 25 de enero de 2016. Rad. No. 66001233300020120006001.

C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 37 Representado por los ministros de Hacienda y Crédito Público, y de Educación Nacional. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda retroactividad que precipitaba descapitalizaciones empresariales por el pago de valores acumulados de cesantías (…) 53.Lo anterior, en modo alguno permitiría inferir que uno y otro régimen prestacional son similares, dado que las sociedades administradoras de fondos de cesantías, cuyas características, por facultad de la ley, se establecieron por el Gobierno a través de decreto pueden equipararse a la naturaleza de la cuenta especial de la Nación creada para el manejo de las prestaciones sociales y los servicios de salud de los afiliados al FOMAG; así como tampoco puede concluirse que la intención del legislador fuese equiparar a los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989, respecto del sistema previsto en la Ley 50 de 1990 y que se extendió únicamente a trabajadores particulares y aquellos servidores públicos afiliados a fondos de carácter privada. 54.Una interpretación contraria desdibuja la intención del legislador de unificar el régimen prestacional de los maestros prestadores del servicio público y esencial de la educación, principalísimo objetivo del Congreso, que se plasmó en el pliego de modificaciones del proyecto de ley, que actualmente es la Ley 91 de 1989, el cual dependerá de la fecha de vinculación del afiliado (…). 55.

En otras palabras, concluir que lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 199638 o el Decreto 1252 de 200039, conlleva a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al FOMAG, desconoce el régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989 y administrado a través de un fondo de naturaleza especial, pues de acuerdo con la interpretación planteada por el actor se crea una nueva regla en la que aquellos maestros vinculados a partir del año 1996 o 2000 -en tanto no se establece de manera clara-, tendrían derecho al reconocimiento de la sanción moratoria…” La Sala advierte que la situación fáctica tratada en la sentencia SU-098 de 2018 estuvo relacionada con un docente nombrado provisionalmente quien permaneció vinculado desde el año 2003 pero fue afiliado al FOMAG solo hasta el año 2007. 38 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […]

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» 39 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.» Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda Otro elemento trascendente que impide acceder a lo pretendido es la diferencia en el manejo de los recursos en los Fondos privados respecto al funcionamiento del FOMAG.

En este sentido el Consejo de Estado en la citada decisión, también recalcó este aspecto, así; “…57.Sobre el particular, esta Subsección precisa que en materia de cesantías en el caso de los docentes afiliados al FOMAG existe una regulación especial, en tanto que: En primer lugar, el fondo administrador de la señalada prestación social es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya naturaleza jurídica está prevista en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, como « una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital», creada para «Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.»; a diferencia de los fondos administradores de cesantías cuya creación fue autorizada por la ley bajo la modalidad de sociedades cuyas características fueran establecidas por el Gobierno Nacional, en orden a: «a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.»40 58.De lo anterior, se destaca igualmente que los trabajadores particulares tienen derecho de escoger libremente el fondo de cesantías que mejor rentabilidad le pueda generar en la administración de las mismas, a contrario sensu de lo que sucede con los docentes oficiales, quienes por mandato legal deben afiliarse al FOMAG. 59.En segundo orden, en cuanto a la liquidación y manejo de las cesantías, en tratándose de la Ley 50 de 1990, el legislador previó en el artículo 99 ibídem, la liquidación definitiva a 31 de diciembre, por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este41.

En cambio, la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los 40 Artículo 99, numeral 6º de la Ley 50 de 1990. 41 «El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio42 y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos. 60.De igual manera, de conformidad con el artículo 3º del Acuerdo 39 de 199843 expedido por el FOMAG, la entidad territorial deberá remitir a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio a cargo de la secretaría de educación del departamento o del distrito capital, las liquidaciones anuales de cesantías del grupo de docentes a su cargo, reportadas en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional y en los primeros 20 días del mes de enero de cada año; sin embargo, los valores que gira el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduprevisora S.A. por el SGP, son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles, verbi gratia, en tratándose de las cesantías, el FOMAG por intermedio de la Fiduprevisora S.A. generará el pago por ventanilla de los valores correspondientes a la liquidación parcial solicitada por el educador en los eventos autorizados por la ley, lo cual implica que sus afiliados sí pueden disponer del auxilio cuando queden cesantes o para financiar la educación y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda cuando así lo soliciten…” (Resalta la Sala) Por lo tanto, no encuentra la Sala una justificación amparada constitucional o legalmente para aplicar la Ley 50 de 1990, norma extendida a los servidores públicos con la Ley 344 de 1996, pues si bien los docentes están incursos en esta categoría, la misma norma dispuso que no puede obviarse las previsiones de la Ley 91 de 1989, y por ende no es posible acoger en forma fragmentada lo que aquella disposición introdujo.

Además, lo pretendido por la parte actora sí conllevaría a una transgresión al principio de inescindibilidad normativa, pues en este caso la aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 no deviene de la inexistencia de una disposición que 42 Ley 715 de 2001 por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. […] Parágrafo 1º del artículo 18.

Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.» 43 «Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda delimite la consignación de las cesantías a los docentes.

En torno a este tema la jurisprudencia ha expuesto lo siguiente: “…De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española, «escindir» significa «cortar, dividir, separar». Así mismo, la palabra inescindibilidad se forma con el prefijo «in» y el sufijo «bilidad», que significa «algo que carece de la cualidad de ser escindido, es decir, refiere a lo que no puede ser cortado, separado o dividido».

El aludido principio en materia laboral se encuentra consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que señala: «[…] NORMAS MAS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. […]» (Subrayas del texto original, negrilla propia) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado44 expresó que este principio consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales debe regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate.

A su vez, esta Sección45 en reiterada jurisprudencia ha señalado que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento.

Textualmente, manifestó: «[…] El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.

En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el 44 Ver entre otros: i) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflicto de 13 de junio de 2017, Consejero ponente Dr. Germán Bula Escobar, radicación 11001-03-06-000-2017-00021-00; ii) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 31 de julio de 1997, Consejero ponente Augusto Trejos Jaramillo, radicación 0992. 45 Ver entre otras: i) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 3420-2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2008, Consejero ponente Dr. Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1371-2007; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2008, Consejero ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 3021-2004.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]» (Negrillas propias) Esta postura concuerda con la sostenida por la Corte Constitucional46 que al respecto: «[…] La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. […]»47 (Subrayas del texto).

De lo discurrido concluye la Sala que no le asiste razón a la parte actora en sus razones de inconformidad con la decisión apelada, puesto que no existe una decisión de unificación frente al tema aquí debatido y contrario a lo esgrimido en la alzada, se itera, la SU-098 de 2018 no resulta aplicable para resolver la controversia planteada, al tener origen en una situación fáctica y jurídica distinta a la valorada en esta oportunidad.

En este sentido vale anotar que la sentencia SU 573 de 2019 al determinar un posible desconocimiento del precedente expuso lo siguiente: “68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201848, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con 46 Ver entre otras: i) Sentencia C -168 de 1995, Magistrado ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz; ii) Sentencia T-832 A de 2013, magistrado ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 47 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 31 de enero de 2019. Rad. 63001-23-33-000-2016-00491-01(4517-17). CP William Hernández Gómez. 48 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda dicho retardo”49.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”50, como pasa a explicarse.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad51. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.

Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de 49 Sentencia SU-098 de 2018. 50 Sentencia SU-354 de 2017. 51 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal.

Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos. Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías.

(…)” EN CONCLUSIÓN, para la Sala no es posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a la parte actora, quien ha ocupado el cargo de docente oficial al servicio del municipio de Armenia y se encuentra cubierto por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, porque no existe norma jurídica que así lo contemple según su situación específica, además no existe un precedente consolidado de obligatoria aplicación, y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación del funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos – PRINCIPIO PRESUPUESTAL DE UNIDAD DE CAJA-, aspectos todos que de desconocerse excederían el propósito del legislador, y ello impone que se confirme la decisión de instancia.

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2022-00547-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Arias Palacio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Armenia – Secretaría de Educación Instancia: Segunda R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, se ordena a Secretaría proceder a la devolución del expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta No. 33 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”