TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segundo Grado Radicación: N° 70001-33-33-004-2020-00195-01 Demandante: Bibiana Margarita Herazo Vergara Demandado: E.S.E. De Primer Nivel De San Juan de Betulia - Sucre Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Contrato realidad / auxiliar de odontología / pretensión de reintegro y pago de salarios dejados de percibir/ niega / Confirma 1.
OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante el 05 de diciembre de 2022, contra la Sentencia del 22 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1 La demanda. La señora Bibiana Margarita Herazo Vergara mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, presentó demanda contra la E.S.E. de Primer Nivel de San Juan de Betulia - Sucre, procurando se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 049 de fecha 9 de julio de 2020 y Oficio de fecha 9 de septiembre de 2020, mediante el cual la entidad demandada se niega la relación laboral y reintegro de la demandante.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide se ordene a la E.S.E. de Primer Nivel de San Juan de Betulia - Sucre reconozca y pague a favor de la demandante las sumas correspondientes a sueldos, seguridad social, primas, bonificaciones, vacaciones dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de terminación, hasta cuando sea reincorporada al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-004-2020-00195-01 Así mismo, se reconozca, liquide y pague a favor de la demandante los aportes al sistema nacional de seguridad social y pensión; del mismo modo, reintegre los dineros que hubiesen sido descontados al salario del demandante, por concepto de retención en la fuente y que la suma resultante sea indexada, desde la fecha en que se hicieron tales descuentos hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones; y que las sumas sean indexadas al momento y pago de las equivalencias. 2.2.
Hechos Relevantes: Indica que, la señora Bibiana Margarita Herazo Vergara, prestó sus servicios como auxiliar de odontología en la ESE de Primer Nivel de San Juan de Betulia, Sucre, mediante contratos de prestación de servicios celebrados desde el 01 de junio de 2016 hasta el 31 de abril de 2020 de forma ininterrumpida, relacionados de la siguiente manera: # Contrato Desde Hasta Duración Días intermitentes valor 1 157 1/06/2016 30/06/2016 1 mes 0 días hábiles $827.000 2 211 1/07/2016 30/09/2016 3 meses 0 días hábiles $2.481.000 3 278 3/10/2016 31/12/2016 3 meses 0 días hábiles $2.481.000 4 057 2/01/2017 28/02/2017 2 meses 0 días hábiles $1.654.000 5 141 1/09/2017 30/09/2017 1 mes 6 meses contratada por cooperativa $827.000 6 197 2/10/2017 31/10/2017 1 mes 0 días hábiles $827.000 7 260 1/11/2017 30/11/2017 1 mes 0 días hábiles $827.000 8 318 1/12/2017 31/12/2017 1 mes 0 días hábiles $827.000 9 054 2/01/2017 31/01/2018 1 mes 0 días hábiles $890.000 10 108 1/02/2018 28/02/2018 1 mes 0 días hábiles $890.000 11 159 1/03/2018 31/03/2018 1 mes 0 días hábiles $890.000 12 212 2/04/2018 30/06/2018 3 meses 0 días hábiles $2.670.000 13 276 3/07/2018 31/08/2018 2 meses 0 días hábiles $1.780.000 14 332 3/09/2018 31/10/2018 2 meses 0 días hábiles $1.780.000 15 384 1/11/2018 31/12/2018 2 meses 0 días hábiles $1.780.000 16 043 2/01/2019 30/06/2019 6 meses 0 días hábiles $5.650.000 17 136 2/07/2019 30/09/2019 3 meses 0 días hábiles $2.830.200 18 201 1/10/2019 31/10/2019 1 mes 0 días hábiles $943.000 19 255 1/11/2019 30/11/2019 1 mes 0 días hábiles $943.000 20 297 1/12/2019 31//12/2019 1 mes 0 días hábiles $943.000 21 024 7/01/2020 31/01/2020 1 mes 2 días hábiles $1.000.000 22 084 4/02/2020 29/02/2020 1 mes 1 día hábiles $1.000.000 23 128 2/03/2020 31/03/2020 1 mes 0 días hábiles $1.000.000 24 186 1/04/2020 30/04/2020 1 mes 0 días hábiles $1.000.000 Afirmó que, ejerció las funciones y obligaciones de manera personal y subordinada durante el tiempo de relaciones laborales.
También que, el 8 de mayo de 2020, presentó por conducto de apoderado judicial ante la entidad demandada, solicitud de reconocimientos de la relación laboral que a su juicio realmente existía, así como también el reintegro de persona que le había dado por terminado el día 31 de abril del año 2020; lo cual se considera como un desacato a la orden Presidencial y de manera conjunta con el Ministerio de Trabajo y Protección Social en virtud del Decreto 491 expedido el 28 de marzo de 2020.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-004-2020-00195-01 Como normas violadas, se invocaron los artículos 1, 2, 4, 3, 25, 28, 53, 122, 123, 124, 125, 209, 229, 300 numeral 7 y 305 de la Constitución Política; artículo 1 de la Ley 6ª de 1945; artículo 2 de la Ley 24 de 1995, artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10,13, 15-1, 17, 22, 23, 128, 153-2y3, 156B, 157, 160-2, 161-1,2 y parágrafo;
Ley 80 de 1993, Ley 1233 de 2008, Decreto 1042 de 1978 Artículo 83; Decreto 1950 de 1993 artículo 7, Decreto 3135 de 1968 artículos 1, 5, 6 y 8; Decreto 1848 de 1969; Decreto 3130 de 1968 artículos 3 y 5; Decreto 1042 de 1978; Decreto 458 de 2006 artículo 7; artículos 16, 17 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas concordantes.
En el concepto de violación, se indicó que el acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder por enmascarar una actuación manifiestamente contraria a la ley, como lo es la contratación de prestación de servicios para el ejercicio de funciones como auxiliar odontológica, las cuales fueron realizadas de forma permanente tanto en la zona urbana como en la rural; de manera que su labor es de vital importancia porque era quien debía dictaminar la urgencia vital de los pacientes y los pasos a seguir ya sea para remitirlo a un centro asistencial de mayor complejidad o los medicamentos que se deben suministrar para cada caso.
Asimismo, los auxiliares que ocupan estos cargos están obligados a cumplir funciones que se encuentran sujetas a las ordenes asignadas por la E.S.E. y que el desconocimiento por parte de esta hacia la señora Bibiana Herazo en su calidad de empleada y a la negación al derecho a percibir prestaciones sociales reclamadas, transgrede los derechos fundamentales al trabajo y la igualdad y desconoce la prevalencia constitucional de los principios de primacía de la realidad sobre las formas y acceso a la función pública, puesto que la forma y condiciones en la que fue vinculada a la entidad demandada no fueron dignas ni mucho menos justas.
Expresa que, las labores desempeñadas por las auxiliares de odontología no pueden ser realizadas de forma autónoma puesto que no son ellos los que deciden el lugar donde deben atender a los pacientes mi mucho menos su horario de trabajo, puesto que deben acatar las órdenes de sus superiores y cumplir con los turnos que le sean asignados; de manera que no le es posible suspender sus funciones porque al hacerlo pondría en riesgo la prestación del servicio de salud.
De acuerdo a lo anterior, se entiende que la función realizada por la demandante solo podía ser desempeñada por un trabajador de planta, puesto que se requiere que la persona se desplace y permanezca en las instalaciones de la entidad durante el tiempo que le sea establecido en los turnos. Agrega que, el acto administrativo por medio el cual la entidad demandada negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, está falsamente motivado; debido a que el ente hospitalario en dicho acto manifiesta que no tuvo una relación laboral con la señora Herazo Vergara porque el vínculo contractual se realizó a través del contrato de prestación de servicios, lo cual está totalmente alejado de la realidad.
Por consiguiente, se debe tener en cuenta que la misma se desnaturalizó a tal punto de causar una vinculación laboral en la que la demandante tiene derecho a devengar prestaciones sociales y factores salariales como cualquier otro empleado público. Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-004-2020-00195-01 2.3. Actuación procesal: La demanda fue presentada el 24 de noviembre de 2020, correspondiéndole por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, siendo inadmitida mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2020 y admitida por auto del 3 febrero de 2021; se notificó el referido auto admisorio a la entidad demandada y a las demás partes el 11 de febrero de 2021.
La entidad demandada contestó la demanda el 4 de mayo de 2021. El 11 de julio de 2022 se resuelve la solicitud de suspensión provisional de forma negativa; el 26 de julio de 2022 se celebra la audiencia inicial, en la cual se surtieron las etapas procesales y se ordenó la práctica de pruebas. Ese mismo día se celebró la audiencia de pruebas y una vez recaudadas las pruebas decretadas el juzgado ordenó a las partes la presentación de alegatos de conclusión por escrito en un término de diez (10) días.
El 22 de noviembre de 2022, se profirió sentencia de primera instancia en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La sentencia fue notificada a las partes el 23 de noviembre de 2022. El 5 de diciembre de 20221 la parte demandante apeló el fallo de primera instancia, solicitando se revoque la totalidad de la sentencia y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda.
Dicho recurso fue concedido por auto del 2 de febrero de 2023; acto seguido ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Sucre para que surta la alzada, el cual se surtió el 13 de febrero de 2023. 2.4 Contestación de la demanda: La E.S.E. de primer nivel de San Juan de Betulia – Sucre; contestó la demanda de forma extemporánea. 2.5.
La sentencia apelada2: El A quo en sentencia del 22 de noviembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, argumentando que, en el sub examine de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, se constata que la demandante, si le asiste el derecho al reconocimiento de la relación laboral, toda vez que logró acreditar la subordinación ejercida por el contratante dada su condición de auxiliar de odontología, en consecuencia: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio No. 049 de 9 de julio de 2020 y Oficio de 9 de septiembre de 2020, suscritos por el gerente de la ESE DE PRIMER NIVEL SAN JUAN DE BETULIA, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la ESE SAN JUAN DE BETULIA, a reconocer y pagar a la señora BIBIANA MARGARITA HERAZO VERGARA, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 64.740.681, la cantidad de dinero equivalente a las prestaciones sociales devengados por un empleado en la entidad demandada según la forma indicada en la parte motiva, teniendo en cuenta para ello las sumas mensuales pactadas en cada contrato dentro de los siguientes extremos temporales: DESDE HASTA REMUNER 01-06-2016 01-07-2016 $827.000.oo 01-07-2016 01-10-2016 $827.000.oo 03-10-2016 31-12-2016 $827.000.oo 02-01-2017 28-02-2017 $827.000.oo 01-09-2017 01-10-2017 $827.000.oo 02-10-2017 02-11-2017 $827.000.oo 01-11-2017 01-12-2017 $827.000.oo 1 Archivo de SAMAI: RECEPCIONRECURSOAPELACION_R ECURSOAPELACIONSENT(.pdf) 2Archivo de SAMAI:_SENTENCIA(.pdf).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-004-2020-00195-01 01-12-2017 01-01-2018 $827.000.oo 02-01-2018 02-02-2018 $890.000.oo 01-02-2018 01-03-2018 $890.000.oo 01-03-2018 01-04-2018 $890.000.oo 02-04-2018 02-07-2018 $890.000.oo 03-07-2018 03-09-2018 $890.000.oo 03-09-2018 03-11-2018 $890.000.oo 01-11-2018 01-01-2019 $890.000.oo 02-01-2016 02-07-2019 $943.400.oo 02-07-2019 30-09-2019 $943.400.oo 01-10-2019 01-11-2019 $943.400.oo 01-11-2019 01-12-2019 $943.400.oo 02-12-2019 02-01-2020 $943.400.oo 07-01-2020 31-01-2020 $1.000.000.oo 04-02-2020 29-02-2020 $1.000.000.oo 02-03-2020 31-03-2020 $1.000.000.oo 01-04-2020 31-04-2020 $1.000.000.oo Como fundamento de la decisión señaló que acorde al material probatorio obrante en el proceso y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado se encuentran acreditados los tres elementos del contrato laboral, esto es, prestación personal, remuneración y subordinación. De acuerdo con los testimonios recaudados en el proceso, concluye que el vínculo contractual que ligó a la demandante con la E.S.E. DE PRIMER NIVEL SAN JUAN DE BETULIA, trascendió más allá de lo pactado, convirtiéndose en una verdadera relación laboral, en la que estuvieron presentes sus elementos esenciales.
Finalmente, en lo que respecta a la desvinculación y la pretensión de reintegro, se debe reiterar como se precisó en renglones antecedentes, que la declaratoria de la primacía de la realidad sobre las formalidades no conlleva a la aceptación de una vinculación legal y reglamentaria, por lo cual, la solicitud de reintegro se torna improcedente a las condiciones de orden laboral precisadas y las exigencias en torno a la vinculación y asunción de la calidad como servidor público.
Inclusive, de entender que la pretensión se forja en la reanudación de la contratación, al indicarse por la parte actora la imposibilidad de dar por terminada la relación con la ESE por condiciones de la pandemia, sustentando ello en el Decreto 491 del 28 de marzo del 2020, lo cierto es que del expediente no se encuentra que las circunstancias en las cuales se da por terminado el contrato obedezcan por las circunstancias de la declaratoria de emergencia social, económica y ambiental, sino ante la finalización del término dispuesto en la contratación, realidad suficiente para desestimar la pretensión en comento. 2.5.
El recurso de apelación: La parte demandante, el 5 de diciembre de 2022 presentó recurso de apelación con la finalidad de que se acceda a las pretensiones de reintegro al cargo y de los salarios dejados de percibir desde el 1° de mayo de 2020, toda vez que, al darse los elementos propios del contrato de trabajo, existió un despido sin justa causa.
Sostiene que, se solicitó en la demanda y en el mismo acto, se tuvieran en cuenta los testimonios de las señoras que se encontraban laborando en la entidad demandada con la accionante cuando sucedieron los ecos expuestos en la demanda; verdad probada que, si se analiza conjuntamente con los anteriores argumentos y no separada o en Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-004-2020-00195-01 forma aislada, como se realizó en la sentencia apelada, significando relación de causalidad planteada (despido sin justa causa), y por consiguiente, la desviación de poder, porque aquella no puede ser coincidencia. Así las cosas, estima que la terminación del contrato de la actora se debió única y exclusivamente a la facultad discrecional que plantea en contrato de prestación de servicio.
Existiendo varias pruebas que en valoración y estudio conjunto y concatenado llevan a establecer la existencia de un contrato laboral que se realizó de manera continua e ininterrumpida. 2.6. Actuación en segunda instancia: A través de auto del 15 de marzo de 20233, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2022 expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo; a su vez, se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión y al Ministerio Publico, el cual guardó silencio. 2.7.
Alegatos de conclusión. Las partes no presentaron alegatos. 2.8. Concepto del Ministerio Público. No emitió pronunciamiento en esta etapa procesal. 3. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.1.
Problema jurídico: Conforme los argumentos de la apelación corresponde a este Tribunal determinar si, en virtud de la declaratoria del contrato realidad la señora Bibiana Margarita Herazo Vergara, tiene derecho a ser reintegrada al cargo y de los salarios dejados de percibir desde el 1° de mayo de 2020? Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Del contrato realidad en el sector público; y, ii) caso concreto.
2.3. DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO. En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». 3 Archivo de SAMAI: _AUTOADMITERECURSOAPELACION_A UTOADMIT(.pdf) Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-004-2020-00195-01 Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 19974, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19685, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil [ ]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. 4 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 5 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-004-2020-00195-01 Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales6.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda7 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo 6 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-004-2020-00195-01 o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.2.
Caso concreto: La actora solicitó el reconocimiento de una relación laboral con la E.S.E. de Primer Nivel de San Juan de Betulia - Sucre, durante los tiempos en que estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, cuando ejercía las funciones como auxiliar de odontología. El A quo, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditados los elementos del contrato laboral; en consecuencia, declaró la existencia del contrato realidad desde el 9 de junio de 2016 hasta el 31 de abril de 2020 y ordenó el pago de prestaciones.
Ahora bien, la parte demandante, en calidad de apelante único, presentó recurso de apelación contra la sentencia del 22 de noviembre de 2020, solicitando que se acceda a la pretensión de reintegro y pago de salarios dejados de percibir desde el 1 de mayo de 2020 hasta que se produzca el reintegro, en razón a que se acreditó el contrato de trabajo.
En el presente asunto el objeto de la apelación se restringe a la pretensión de reintegro y pago de salarios que fue negada por el A quo, en este sentido, este Tribunal considera que, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), tal como lo sostuvo el juez primigenio, hecho que no es objeto de discusión en esta oportunidad, se destaca que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleada pública, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior8.
Sobre la pretensión encaminada a obtener el reintegro al cargo, se advierte que cuando el contrato de prestación de servicios formalmente celebrado entre una persona natural y una entidad pública, en la realidad, contiene los tres elementos propios de una relación 8 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.
(…)». Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-004-2020-00195-01 de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), surge para la trabajadora el derecho a que se le reconozcan todas las prestaciones sociales no a título indemnizatorio como reparación del daño, sino a título de restablecimiento del derecho; sin embargo, ello no conlleva reconocerle el estatus de empleada pública y, consecuentemente, a ser reintegrada, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal9.
Debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201610, la sección segunda del Consejo de Estado estableció, entre otras subreglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Por ende, esta Sala estima que, como quiera que el destinatario no tiene la condición de empleado público, se excluye la posibilidad del reintegro y en consecuencia, el pago de salarios y demás prestaciones laborales derivados de este11. Se agrega que, tampoco habría lugar a la indemnización por despido injusto ya que, como se dejó anotado en precedencia, en el sub lite no estamos ante una relación legal y reglamentaria.
En cuanto al pago de salarios y demás prestaciones laborales desde mayo de 2020, se tiene que, la sentencia de 6 de octubre de 201612, precisó que comoquiera que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 -sobre otros factores que constituyen salario- determinó que sus destinatarios son los empleados públicos, estos no pueden ser reconocidos, pues, como se expuso en líneas que anteceden, esta condición no la ostentó la actora.
En consecuencia, no es dable acceder a dichas peticiones. Con fundamento en lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la negativa de las pretensiones relacionadas con el pago de reintegro al cargo y pago de salarios y demás desde el 1 de mayo de 2020, conforme a lo expuesto. 4.Costas en segunda instancia: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero 9 Así lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de 10 de febrero de 2011, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren, expediente 73001-23-31-000-2008-00081-01(1618-09). 10 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Miguel Ángel Castaño Gallego, demandado: Municipio de Pereira - secretaría de educación. 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Miguel Ángel Castaño Gallego, demandado: Municipio de Pereira - secretaría de educación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-004-2020-00195-01 no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 5.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY