TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, dos (2) de agosto dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-002-2016-00088-01 Demandante: Julio Cesar Sánchez Cárdenas y Otros Demandado: Municipio de Sincelejo -Sucre Procedencia: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Insubsistencia empleado/edad de retiro forzoso / discapacidad/ falta de tiempo de servicio 1.
OBJETO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación propuesto por la parte demandante1, Julio Cesar Sánchez Cárdenas y Otros, contra la sentencia 30 de septiembre de 20192 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES: 2.1. Pretensiones3: La accionante depreca la nulidad del Decreto N° 583 de 14 de diciembre del 2015 expedido por el alcalde municipal de Sincelejo - Sucre, mediante el cual se ordena el retiro forzoso, al señor, Julio Cesar Sánchez Cárdenas, en el cargo de celador grado 01, por los servicios prestados en la Institución Educativa Técnico Industrial.
Como consecuencia de lo anterior, solicita el reintegro del señor Julio Sánchez a la nómina del Municipio de Sincelejo, en el cargo que se desempeñaba o a uno equivalente, hasta que sea incluido en la nómina de pensionados de Colpensiones, sin solución de continuidad Así mismo, que se condene al Municipio de Sincelejo al pago de salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejo de percibir, desde la fecha de desvinculación hasta que se produzca su reintegro.
Del mismo modo, solicitó el pago de perjuicios materiales, como lucro cesante la suma de cuatro millones ciento ochenta y cinco mil trescientos noventa y dos ($4.185.392.00) pesos, correspondiente a salarios, prestaciones sociales y demás pagos, que por ley 1 Fls. 1-2 C. Ppal Nº 1 y archivo 37Memoral.pdf 2 Fls. 294—305 C. Ppal Nº 2 sentencia. 3 Fls. 3 - 3 C. Ppal Nº 1 y del archivo 02DemandaAnexos.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre tenga derecho el señor julio Sánchez cárdenas.
Perjuicios inmateriales: por valor de seiscientos ochenta y nueve millones ($ 689.000.000.00) de pesos, por concepto de los perjuicios morales ocasionados como consecuencia del retiro del servicio por parte de la entidad accionada Municipio de Sincelejo. De acuerdo al siguiente recuadro solicita en escrito de demanda: PERJUICIOS MORALES SLMMV Julio Cesar Sánchez Cárdenas (victima directa) 100 Ana María Fúnez de Sánchez (Conyugue) 100 Wilber José Sánchez Buelvas (hijo) 100 Danna Sánchez Buelvas (hija) 100 Roymer Sánchez Buelvas (hijo) 100 Kely Sánchez Buelvas (hija) 100 Bianny Etelia Sánchez 100 Lorena del Carmen Sánchez 100 Cesar Julio Sánchez Fúnez 100 Jesús David Sánchez Buelvas 100 Total perjuicios 1000 SMLMV 2.2.
Hechos relevantes4: Asegura el demandante que, trabajó en la Gobernación de Sucre, desde el 08 de agosto de 1991, hasta el 31 de diciembre de 2002. En la Secretaria de Educación del Municipio de Sincelejo, desde 01 de enero de 2003, hasta el 16 de diciembre de 2015, que cuenta con 1.263 semanas cotizadas, faltándole 37 semanas, para adquirir su status de pensionado.
Que el día 27 de octubre de 2015, sus familiares radicaron ante la Institución Educativa Antonio prieto, entidad donde prestaba sus servicios, incapacidad por 15 días, posteriormente el día 12 de noviembre de 2015 le fue realizado un estudio de tomografía de cráneo simple dando como conclusión que presenta cambios atróficos de la Corti calidad fronto-parietal bilateralmente, con aspecto amplio del sistema ventricular lateral y pequeñas esquirlas metálicas, en los planos blandos de la parte medial de orbita izquierda.
Conforme a lo anterior se le ordenó incapacidad por 30 días, siendo presentada por sus familiares ante la entidad demanda el día 22 de diciembre de 2016. El día 15 de diciembre de 2015, un funcionario de la alcaldía de Sincelejo, notifica a su hijo, del acto administrativo contenido en el Decreto N° 583 de 14 de diciembre de 2015, por 4 Fls. 2 - 4 C. Ppal Nº 1 y del archivo 01DemandaAnexos.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre medio del cual, se ordena el retiro del señor Julio Cesar Sánchez por superar la edad de retiro forzoso, estando incapacitado.
Que la señora Ana María Fúnez de Sánchez, actuando en calidad de agente oficiosa de su esposo, el señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas, interpuso acción de tutela, para que se le protegiera sus derechos, decidiendo a través de la acción constitucional incluirlo en nomina transitoriamente. Que del señor Julio Sánchez, dependían económicamente su esposa y sus hijos, dos de ellos estudiantes y uno menor de edad a los cuales les debía alimento, por lo que el Municipio de Sincelejo tiene la obligación de resarcir los perjuicios causados a la parte demandante.
En el acápite de normas violadas y concepto de violación, la parte demandante, en el presente caso, se vulneran los artículos 1, 2°, 4°, 6°, 11, 13, 25, 29, 47, 48, 53, 85, 93 de la Constitución Política. Sentencia T-007/10 Artículos art 1, 2, ley 365 de 1997, articulo 137 DEL DECRETO 19 DE 2012 que modifico el art 26 de la ley 365 de 1997, ley 100/1993, art 9 de la ley 797 de 2003.
La parte demandante manifiesta que el acto administrativo objeto de control de legalidad vulnera las normas identificadas en precedencia, toda vez que al retirar del servicio al señor Julio Sánchez Cárdenas sin tener en cuenta su estado de salud y la condición de pre pensionado, lo dejo desprotegido e impidió que siguiera recibiendo la atención medica que requería, por ende, vulneró su derecho a la vida en condiciones dignas, la salud, al trabajo, su mínimo vital y la seguridad social.
Así mismos, indicó que el demandante se encontraba en debilidad manifiesta, "lo que le da derecho a una estabilidad laboral reforzada, por el estado o situación de discapacidad en la que se encuentra actualmente, lo que le impone la obligación a su empleador de ubicar al trabajador incapacitado, en el cargo que se desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes» Además, esgrimió que la entidad demandada, por haber retirado del servicio e demandante antes de adquirir su estatus de pensionado conculcó su mínimo vital, dado que por tal decisión, quedo sin capacidad económica para cubrir los gastos derivados de su enfermedad y las necesidades de su familia, pese a que tenía un estabilidad reforzada por la condiciones en las que se encontraba, y a su vez se le quebrantó el debido proceso administrativo, dado que el acto administrativo demandado no se le notificó conforme a lo preceptuado en la Ley 1437 del 2011.
Finamente, sostuvo que en el plenario se configura la "causal de nulidad "EXPEDICIÓN IRREGULAR', como quiera que al retirarlo del servició la entidad accionada debió solita previamente la autorización del inspector del trabajo para la desvinculación, ya que era una persona discapacitada y tenía una discapacidad vigente" 2.3. Actuación procesal: La demanda fue admitida por auto del 19 de julio de 20165, notificadas las partes6; la entidad demanda presentó su contestación el 15 de Noviembre 5 Fl. 127-128 C. Ppal Nº 1 AutoAdmiteDemanda del expediente físico. 6 Fls. 134-138 C. Ppal Nº 1 y Notificación. Del expediente físico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre de 20167; previa convocatoria mediante auto de fecha 11 de Mayo 2017 se fijó fecha para la audiencia inicial8, la cual se efectuó el 9 de noviembre de 20179, el 15 de agosto de 201810 se dio lugar a la audiencia de pruebas, surtiéndose todas las etapas hasta el decreto de pruebas; así mismo, se declaró terminada la etapa probatoria, corrió traslado para que las partes presentaran sus alegaciones, y se dio el sentido del fallo.
La sentencia se profirió el 30 de septiembre de 2019 por Juzgado Segundo Administrativo Oral de Sincelejo11, frente a la cual, accedió de forma parcial a las súplicas de la demanda, la parte accionada recurrió en apelación la mencionada providencia12. 2.4. Pronunciamiento de la demandada13: La entidad accionada presentó contestación de la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, para lo cual argumentó que el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973 dispone que la edad de 65 años es un impedimento para el ejercicio de cargos públicos, y que el literal g del artículo 41 de la ley 909 de 2004 establece que una de las causales de retiro del servicio de quienes desempeñan cargos de carrera es la llegada a la edad de retiro forzoso, así, a la luz de las normas anteriores, el demandante debía ser retirado del servicio por cumplir 65 años, por lo que no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando por cuanto la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto radicado N. 786 del 23 de marzo de 1996 manifestó: "( ) el reintegro podrá hacer si la persona no ha llegado a la edad de retiro forzoso.
Aclara, que el demandante ingresó a la planta del Municipio de Sincelejo el 1 de enero de 2003 en el cargo de celador, y que el día 14 diciembre de 201 se expidió el Decreto 583, por medio del cual se le retira del servicio, dicha resolución el demandante se negó a recibirla y fue notificada por aviso. Y de esta forma se le informó que la ley 909 de 2004 en su artículo 41 dispone la causal de retiro del servicio y una de esa es la edad de retiro forzoso, y se le sugirió que realizara la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante la administradora de pensiones donde se encontraba afiliado.
Conforme a lo anterior, arguye que al demandante no le asiste derecho alguno al reintegro toda vez que él ya ha sido reintegrado, y mucho menos a que se le cancele los perjuicios materiales y morales a él y a sus familiares. Toda vez que el municipio de Sincelejo lo desvinculo del servicio 2 años después de haber cumplido con la edad de retiro forzoso. 2.5 La sentencia recurrida14 El Juez de primera instancia a través de sentencia de 30 de septiembre de 2019 resolvió:
PRIMERO: DECLARASE la nulidad del Decreto No. 583 del 14 de diciembre del 2015, por medio del cual, el Municipio de Sincelejo, retiro del servicio al señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas (Q.E.P.D), por lo dicho en la parte motiva de este proveído. 7 Fls. 1-26 C. Ppal Nº 1 y archivo 19ContestaciónDemanda.pdf 8 Fl. 191-199- C. Ppal Nº 1 AutoFijaFechaAudienciaInicial.
Del expediente físico 9 Fls. 211-214 C. Ppal Nº 1 ActaAudienciaInicial. Del expediente físico 10 Fls. 251-253 C. Ppal Nº 1 ActaAudienciaPruebas. Del expediente físico. 11 Fls 294-305 Sentencia. Del expediente físico. 12 Fls. 316-317 C. Ppal Nº 1 Recurso Apelación. Del expediente digitalizado 13 Fls. 163- 167del archivo contestación del expediente físico. 14 Fls 1-19 sentencia del expediente físico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre SEGUNDO: En consecuencia, de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENASE al Municipio de Sincelejo, reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho, a favor de la masa sucesoral del señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas (Q.E.P.D), los salarios y prestaciones sociales, incluidos los aportes a salud pensión, etc., que dejo de devengar, el causante, desde el 14 de diciembre del 2015, esto es cuando fue retirado del servició, hasta el 22 de mayo del 2016, que resulta ser el ala anterior a la fecha en que fue reintegrado nuevamente al Cargo de Celador, Código 477, Grado 01 de la Institución Educativa Técnico Industrial Antonio Prieto de Sincelejo. las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el indice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh x Índice final Indice inicial TERCERO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.
CUARTO: Dichas sumas devengarán intereses moratorios en los términos del inciso tercero del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada en un 5%, según lo motivado.
SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones del caso en los libros radicadores y el envío de las comunicaciones a que haya lugar. Fundamentó su decisión al considerar que, de conformidad con el material probatorio arrimado al plenario, se demostró en el proceso que el demandante tenía la condición de pre pensionado, toda vez que al momento de ser retirado del servicio contaba con 67 años y 24 años, 4 meses y 6 días de servicio (1.251 semanas), como se desprende del contenido del Certificado expedido por la Secretaria de Educación Municipal de Sincelejo, el 4 de noviembre del 2016 y del acto administrativo demandado.
En ese orden, el acto administrativo por medio del cual se realizó el retiro del servicio, debió aplicar la sub regla del H. Corte Constitucional: la cual señala lo siguiente: Cuando está probado que al trabajador en edad de retiro forzoso le falta un corto tiempo para cumplir el tiempo de cotizaciones, ha ordenado su reintegro hasta completar las cotizaciones y se produzca el reconocimiento efectivo de la pensión de vejez.
En estos casos, si bien la Corte ha precisado que las normas sobre retén social (Ley 790 de 2002), que establecen estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos a quienes les falte un máximo de tres años para cumplir los requisitos para pensionarse, fueron previstas sólo para trabajadores de empresas estatales en liquidación, pueden no obstante ser empleadas como parámetro de interpretación para determinar cuál es el plazo razonable para mantener vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro forzoso sin Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre haber completado el tiempo de cotizaciones necesario para obtener el reconocimiento de una pensión. Arguye, que la mencionada sub regla solo se cristalizó en el asunto de marras, por la orden de amparo adoptada en la Sentencia de tutela, en virtud de la cual, el Municipio de Sincelejo, profirió la Resolución No. 0962 del 31 de marzo del 2016, que resolvió reintegrar al señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas (QE.P.D) al Cargo de Celador, Código 477, Grado 01 de la Institución Educativa Técnico Industrial Antonio Prieto de Sincelejo, desde el día 23 de mayo del 2016, cuando tomó posesión del mencionado cargo.
Concluye indicando que se condenara al Municipio de Sincelejo, reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho, a favor de la masa sucesoral del señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas (QE.P.D), los salarios y prestaciones sociales, incluidos los aportes a salud, pensión, etc., que dejo de deyengar, el causante, desde el 14 de diciembre del 2015, esto es cuando fue retirado del servició, hasta el 22 de mayo del 2016, que resulta ser el día anterior a la fecha en que fue reintegrado nuevamente al servicio. 2.6 El recurso de apelación15: La parte demandante, Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros, Manifiesta su inconformismo con la decisión de primera instancia, indicando que se encuentra demostrado que la expedición de un acto administrativo afecto la salud del señor Sánchez Cárdenas, toda vez que las pruebas que reposan en el expediente dan cuenta que venía padeciendo de quebrantos de salud antes de la expedición del decreto cuya nulidad se decretó, por lo que debe repararse el daño moral causado.
Señala que debe tenerse en cuenta la presunción a los daños morales, en el caso de referencia, por encontrarse inmersos los derechos humanos del señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas, tales como la dignidad humana (art 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), el derecho a un nivel de vida adecuado (artículo 25 Declaración Universal de Derechos Humanos), esto en atención a que se puede considerar sin equivoco alguno que el señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas y su familia, sufrieron perjuicios morales que deben presumirse, y que no logró desvirtuar el ente territorial demandado.
Sostiene que el Municipio de Sincelejo lesionó un derecho inherente a su condición humana, tal como el mínimo vital y móvil, el derecho a una vida digna, y el derecho a un nivel de vida adecuado, por cuanto, al momento de proferir el acto administrativo de desvinculación demandado, condujo a que lo desactivaran del sistema de seguridad social en salud, generando unas complicaciones médicas, ya que tal como se observa al señor Julio Sánchez le quedaron pendiente unos procedimientos y entrega de medicamentos, que fueron negados porque salud total EPS, lo retiró y desactivo de los servicios de salud alegando la terminación de la relación laboral del paciente con el empleador, y no contaba con los recursos económicos para cancelar dichos tratamientos. 15 Fls. 1-2archivo 37Memorial.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre Concluye, solicitando que se revoque la sentencia del 30 de septiembre de 2022, y en su lugar se condene a la entidad accionada al pago de los perjuicios morales y daño a la salud.
El municipio de Sincelejo –Sucre16, inconforme con la decisión tomada por el A quo, expuso su argumento de la siguiente forma: señala que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. Por cuanto el Municipio de Sincelejo al momento de expedir el acto administrativo de retiro del servicio del señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas (Q.E.P.D.), no violó sus derechos fundamentales, toda vez, que a la fecha de expedición del acto habían trascurrido más de dos (2) años de haber cumplido la edad de retiro forzoso establecida en la Ley 909 de 2004 articulo 41.
Por lo anterior, el acto administrativo acusado goza de la presunción de legalidad por cuanto se encuentra debidamente motivado en las normas vigentes y atinentes al caso y aún más que su fundamento se refiere a una causal establecida y aplicable en nuestro ordenamiento jurídico. Así mismo, la nulidad del acto acusado declarada por el despacho es improcedente, por cuanto el Municipio en cumplimiento del fallo de tutela interpuesto por el demandante, procedió a reintégralo y que teniendo en cuanta su estado de salud le otorgó licencia por enfermedad, actuaciones estas que demuestran que en ente territorial que representó actuó acorde con los principios de buena fe y solidaridad, por esta razón, a falta de las gestiones administrativas que debían realizar el demandante o su familia y lo cual no se realizó, por lo tanto no resulta procedente endilgar responsabilidad al estado. 2.7 Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 29 de julio de 202117, se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia en comento y a través de proveído del 07 de septiembre de 2021 se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión. El ministerio público no presento concepto en esta instancia. 2.8.
Alegatos de conclusión: La parte demandante18, guardó silencio en esta oportunidad. La parte demandada, guardo silencio en esta oportunidad. 2.9. Concepto del Ministerio Público: No hizo pronunciamiento. 3.- CONSIDERACIONES: 3.1.- Competencia: Conforme a lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 16 Pág. 316-317 recurso apelación Municipio Sincelejo. Del expediente físico. 17 Archivo 02AutoAdmite.pdf cargado en SAMAI 18 Archivo 007PasoDespachoFallo.docx Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre 3.1.1.
Problema jurídico: Corresponde a la Sala establecer: ¿Es procedente declarar la nulidad, del Decreto N° 583 del 14 de diciembre de 2015, mediante el cual se ordenó el retiro del servicio del señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas por haber cumplido la edad de retiro forzoso? Para resolver este cuestionamiento debe la Sala abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) el retiro forzoso por cumplimiento de la edad prevista en la ley; ii) El retiro por edad y el respeto de los derechos de los servidores. 3.1.2.
El retiro forzoso por cumplimiento de la edad prevista en la ley La jurisprudencia constitucional ha señalado: 1. Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, «ya que la teoría de la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente». 2.
La función pública es de interés general, lo que significa que la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas funciones. «Por ello es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos». 3.
No hay principio de razón suficiente en impedir el acceso de nuevas generaciones a los empleos públicos, so pretexto de una mal entendida estabilidad laboral19. Por su parte, la jurisprudencia administrativa laboral ha entendido que la figura de la edad de retiro forzoso, instituida como una limitación para acceder y ejercer el empleo público, tiene justificación constitucional en «la necesidad de permitir un acceso en igualdad de condiciones a los cargos de la administración pública y garantizar el derecho al trabajo de quienes aspiran a acceder a dichos cargos por un relevo generacional que concrete los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 54 y 334 de la Carta Política, que imponen al Estado la obligación de promover la ubicación laboral de las personas que se encuentran en edad de trabajar y lo autorizan para intervenir con miras a alcanzar el pleno empleo de los recursos humanos»20.
Asimismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha explicado: En el caso colombiano, el ordenamiento nacional concibe la figura de la edad de retiro forzoso como una limitación para acceder y ejercer el empleo público21. La aceptación de esta clase de retiro del servicio ha encontrado justificación en la necesidad de permitir un acceso igualitario a los cargos de la administración 19 Corte Constitucional.
Sentencia C-351 de 1995 20 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 7 de junio de 2018. Expediente. 21 “De las normas transcritas se tiene que la edad de retiro forzoso es una limitación para acceder o ejercer empleo público”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 14 de febrero de 2013, Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00016- 00.
Véase igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 10 de febrero de 2011, Radicación número: 73001-23-31- 000-2002-01326- 01(0199-06). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre y el derecho al trabajo de los ciudadanos que buscan desempeñarse en el sector público.
Igualmente, se ha indicado que esta figura desarrolla los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 54 y 334 de la Carta Política, los cuales imponen al Estado la obligación de promover la ubicación laboral de las personas que se encuentran en edad de trabajar y lo autorizan para intervenir con miras a alcanzar el pleno empleo de los recursos humanos. Adicionalmente, la figura de la edad de retiro forzoso contribuye a la eficiencia y renovación de los cargos públicos y hace efectivo el derecho al descanso del funcionario22.
En el dominio normativo se encuentra que el artículo 125 de la Constitución señala que el retiro de los cargos públicos de carrera se hará i) por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, ii) por violación del régimen disciplinario y iii) por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. La edad de retiro forzoso es una de aquellas causales objetivas previstas en la ley a las que se refiere la Constitución y que en líneas generales ha respondido a la siguiente regulación: Mediante la Ley 65 de 1967 se otorgaron al presidente de la República facultades extraordinarias para modificar el régimen del personal civil de la Rama Ejecutiva.
En cumplimiento de dicho mandato profirió el Decreto Ley 2400 de 1968 por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y en su artículo 31 estableció la edad de retiro forzoso en 65 años para todos los empleados públicos. Con posterioridad, el Decreto 1950 de 1973,9 por el cual se reglamentan los decretos leyes 240010 y 3074 de 1968,11 en el artículo 122, dispuso: Artículo 122.
La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año. Luego, la Ley 909 de 200412 «[p]or la cual se expiden disposiciones que, para regular el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública», en el literal g) del artículo 41 estableció la edad de retiro forzoso como causal de retiro de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, en los siguientes términos: Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos (…) g) Por edad de retiro forzoso; (…)23 Finalmente, la Ley 1821 de 2016 en el artículo 1 prevé: 22 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto del 10 de febrero de 2014. Radicación interna 2188. 23 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de febrero de 2017. Expediente 2014-00942. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre ARTÍCULO 1o. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años.
Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1o del Decreto-ley 3074 de 1968. Además, el Decreto 1083 de 2015 «[p]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública» en el artículo 2.2.11.1.7 dice: Artículo 2.2.11.1.7 Edad de retiro forzoso.
A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5. Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio.
Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley. Entonces, a la luz de la Ley 1821 de 2016, «el efecto o consecuencia jurídica para las personas que desempeñen funciones públicas y lleguen a la edad de setenta (70) años, es la de producirse “el retiro inmediato del cargo que desempeñen”, al cual, además, no pueden ser “reintegradas” posteriormente»24.
Finalmente, es preciso anotar que la Sala en concepto 2326 del 8 de febrero de 2017, sobre los efectos de la ley en el tiempo, concluyó: Dado que la vigencia de la Ley 1821 de 2016 se rige por el “efecto general inmediato” (no es retroactiva) y que el artículo 2º de la misma no regula el supuesto fáctico que se describe en la pregunta, no pueden permanecer en sus cargos, hasta cumplir los 70 años de edad, las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 (es decir, hasta el 30 de diciembre de ese año) cumplieron la edad de retiro forzoso a la que estaban sujetos, pero que continúan, por cualquier motivo, en el ejercicio de funciones públicas, independientemente de que su situación laboral o administrativa haya sido declarada (no constituida) o no mediante un acto administrativo en firme.
Dichas personas deben retirarse efectivamente de sus cargos y/o cesar en el ejercicio de las funciones públicas dentro del plazo y en las condiciones que establecían (o establecen) las normas legales y reglamentarias anteriores a la Ley 1821 que les sean aplicables, sin desconocer, en todo caso, lo previsto en la jurisprudencia constitucional para amparar los derechos fundamentales de las 24 Consejo de Estado.
Sala de Consulta Servicio Civil. Concepto 2405 del 5 de febrero de 2019. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre personas de la tercera edad y otras que requieren protección en condiciones especiales. 3.1.3 El retiro por edad y el respeto de los derechos de los servidores La jurisprudencia -del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional- ha sido clara al explicar que el retiro forzoso es una causal de retiro del servicio de carácter objetivo, lo que hace que en principio el servidor no pueda ser reintegrado bajo ninguna circunstancia. Empero, ha insistido en la necesidad de tener en cuenta criterios de razonabilidad en su aplicación para evitar la desprotección de las personas que van a ser desvinculadas25 La Corte Constitucional ha dicho: La aplicación de las normas que establecen el retiro forzoso como causal de desvinculación debe hacerse de forma razonable, valorando las circunstancias especiales de cada caso, con el fin de evitar la violación de los derechos fundamentales de los adultos mayores.
Específicamente se ha entendido que su aplicación objetiva, sin verificar el contexto en el que tiene lugar su exigibilidad, puede llevar a efectos contrarios a la Carta, al poner a sus destinatarios ante el desconocimiento de su mínimo vital, cuando éstos carecen de las condiciones para asegurar la satisfacción de sus necesidades básicas y todavía no acreditan los requisitos para acceder a una pensión de vejez, existiendo por lo menos una expectativa legítima sobre su reconocimiento26.
En efecto, la desvinculación de un empleado «por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso no se puede llevar a cabo de una manera automática, sino que debe hacerse con un análisis previo de las particularidades de cada caso, pues privar del ingreso a una persona de la tercera edad puede conllevar a que se vulneren derechos como el mínimo vital y la salud»27 En la sentencia T-360 de 2017 la Corte Constitucional precisó que para no aplicar automáticamente la causal del cumplimiento de la edad de retiro forzoso debe verificarse: (a) Que no haya sido reconocida la pensión por mora en el fondo de pensiones, pese a cumplir con los requisitos para recibir la pensión de vejez o jubilación,28 o (b) Que le falte un corto período de tiempo para completar el número de semanas de cotización requeridas para acceder al derecho a la pensión de vejez Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia C 501 de 2005 ha señalado que para proteger la efectividad de los derechos de los trabajadores y asegurar que puedan gozar del descanso en condiciones dignas, es preciso que el retiro 25 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 5 de julio de 2018. Expediente 2018-00087. 26 Corte Constitucional. Sentencia T-643 de 2015 27 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 5 de julio de 2018. Expediente 2018-00087 28 Cf. Corte Constitucional. Sentencia T-643 de 2015. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados.
Así también lo ha sostenido el H. Consejo de Estado: Para disponer el retiro del trabajador o servidor público, no es suficiente la notificación de la decisión a través de la cual se materializa el reconocimiento pensional, sino que también es necesario verificar la inclusión en la nómina pensional correspondiente, con el fin de que el cambio de estatus no implique la privación de un ingreso mensual que garantice el mínimo vital y móvil del sujeto que sea separado del empleo29».
Entonces, si bien es cierto que al cumplirse la edad de retiro se genera una causal objetiva de desvinculación de los cargos públicos, la jurisprudencia ha sido perentoria al sostener que su aplicación no es automática y que es deber de la Administración ponderarla con los derechos de los trabajadores. En tal medida, es necesario que el empleador público analice si al momento del retiro el servidor tiene o no derecho a pensión y, si lo tiene, que le haya sido reconocida y se le haya incluido en nómina.
Empero, también es menester evaluar si la pensión no ha sido reconocida por mora de la administradora o fondo de pensiones, así como si se debe a la omisión del empleado - pese a cumplir con los requisitos-. ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS PRUEBAS Y LA SOLUCIÓN EN EL CASO CONCRETO (iii): 3.4 De lo probado en el proceso: El señor Julio César Sánchez, es retirado del servicio mediante Decreto Nº 583, por haber superado la edad de retiro forzoso30 manifestando que: "POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA EL RETIRO DE UN ADMINISTRATIVO POR SUPERAR LA EDAD DE RETIRO FORZOSO" El alcalde del Municipio de Sincelejo, en uso de sus facultades Constitucionales y Legales, especialmente las otorgadas en la Ley 715 de 2001, ley 909 de 2004, Ley 1551 de 2012 Y,
CONSIDERANDO
Que mediante resolución No. 020 del 30 de julio de 1991, se nombró al señor JULIO SÁNCHEZ CÁRDENAS, identificado con c.c. No. 3.851.767, en el cargo de celador, código 477, grado 01. Que el señor JULIO SÁNCHEZ CÁRDENAS, nació el día 28 de enero de 1948, contado a la fecha con 67 años de edad. Que mediante resolución No. 0040 del 2 de enero de 2015, se retiró del servicio por haber alcanzado la edad de retiro al señor JULIO SÁNCHEZ CÁRDENAS, identificado con c.c. No. 29 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2012-01184. 30 Fl. 55-56. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre 3.851.767, del cargo de celador, código 477, grado 01 en la Institución Educativa Técnica Industrial Antonio Prieto.
Que la ley 909 de 2004, dedica su TITULO VII. Al tema de RETIRO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS. Consagrando en su ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. EI retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; ( ) g) Por edad de retiro forzoso; Que, en concordancia con la ley de carrera administrativa, El Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos - Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil, aduce: "Artículo 122º.
La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año." De igual manera, es importante tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 29 del decreto 2400 de 1968 señala: "La persona retirada cor derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo.
Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años". A través de los Decretos 1950 de 1973, 583 de 1995, 2040 de 2002, 4229 de 2004, 863 de 2008, y 3309 de 2009 se han adicionado otros empleos en los cuales se podrá reintegrar a la persona que haya superado la edad de retiro forzoso.
Que, para el caso sui generis del señor JULIO SÁNCHEZ CÁRDENAS, es imperioso mencionar que La ley 100 de 1993 eliminó la posibilidad de pensionarse con 500 semanas y sólo dejó vigente la pensión con 1000 semanas cotizadas en cualquier época. Más tarde 2010. Pero hizo una excepción, señaló que los amparados por dicho régimen que a julio de 2005 tuvieran cotizadas al menos 750 semanas conservaban hasta el año 2014 el derecho a pensionarse con los beneficios de dicho régimen.
Que posteriormente, la Ley 797 de 2003, modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ( ) Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es muier o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1º de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1º de enero del año 2005, el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. Es de anotar que los requisitos mencionados no son optativos o alternativos, lo que indica que se deben reunir los dos para acceder a la Pensión de Vejez, sin olvidar que para el año 2012 se exige desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre un mínimo de 1.225 semanas cotizadas.
Que, en conclusión, se tiene lo siguiente: Nadie se puede pensionar actualmente por vejez con 500 semanas. Nadie se puede pensionar actualmente por vejez con menos de 1225 semanas. Que, en consideración a lo anterior, el señor JULIO SÁNCHEZ CÁRDENAS, no cumple, con las condiciones para pensionarse, y habiendo superado la edad para retiro forzoso es un riesgo para administración y para la correcta atención del servicio educativo que siga prestando sus servicios en la institución educativa Técnica Industrial Antonio Prieto.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre Que el señor JULIO SÁNCHEZ CÁRDENAS debe adelantar los trámites para una indemnización sustitutiva de pensión ante la entidad donde se encuentra cotizando sus aportes. Que, en este orden de ideas, la decisión de la administración, se da obrando en cumplimiento de una obligación o deber legal, y esa actuación administrativa se encuentra ajustada a derecho y al ordenamiento jurídico aplicable a la materia.
Por ello,
DECRETA
ARTICULO PRIMERO: Retírese del servicio, por haber superado la edad de retiro forzoso a JULIO SÁNCHEZ CÁRDENAS, identificado con CC. No. 3.851.767, del cargo de celador, código 477, grado 01, en la institución educativa Técnica Industrial Antonio Prieto.
ARTICULO SEGUNDO: Comuníquese, el contenido del presente acto administrativo al señor JULIO SÁNCHEZ CÁRDENAS, identificado con c.c. No. 3.851.767, y a la Secretaria de Educación y Cultura de este Municipio para los tramites de ley. Artículo TERCERO: La presente actuación rige a partir de la fecha de su expedición. Que a través del Oficio de 14 de diciembre de 2015 y posteriormente mediante aviso fijado el día 22 de diciembre de 2015, le comunican al actor el contenido de del Decreto No. 583 de 14 de diciembre de 201531.
Según certificación de Información Laboral del 28 de diciembre del 2015, emanada de la Gobernación de Departamento de Sucre, el señor Sánchez Cárdenas (Q.E.P.D), laboró como celador en el Departamento de Sucre del 8 de agosto del 1991 al 31 de diciembre del 2002. Historia Clínica del señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas (Q.E.P.D), del 19 de octubre del 2015, donde se lee: "ENFERMEDAD ACTUAL "TCE SEVERO EN OCTU /13 CON EPILEPSIA TCG AL MES, CONTROLADO POR EL DR. M. BORJA.
TTO FENITOINA, HASTA AHOR4 4 CRISIS- ULTIMA 29-03-15 CONSULTANDO A URGENCIAS DONDE REALIZARON TAC T CAMBIARON EL TTT POR C VALPROICO 250 TID, NO HA VUELTO A CONVULSIONAR, PERO DESDE ENTONCES INCOHERENCIAS, BRADILALIA, INCONTINENCIA ORINARÍA DIFICULTA PARA LA MARCHA." ( ) DIAGNOSTICO PRINCIPAL: G409 Epilepsia, tipo no especificado. DIAGNOSTICO RELACIONADO: HIDROCEFALIA NORMOTENSA A DESCARTAR (….) TRATAMIENTOS 1C Valproico 250 TID.
TAC C/S, eta con estudio, incapacidad 15 días, traer estudios anteriores Que, según el recetario médico del 19 de octubre del 2019, consta que el médico tratante le otorgó al señor Julio Cesar (Q.E.P.D), 15 días de incapacidad, luego mediante recetario medico fechado 12 de diciembre del 2015, le otorgó al señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas (Q.E.P.D). 30 días de incapacidad, decisión que se le dio a conocer a la Secretaria de Educación Municipal de Sincelejo, el 22 de ese mismo mes y año. 31 Fl. 54 y 57.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre Que, según la Epicrisis de Urgencias del 28 de diciembre del 2015, emanada de la Clínica Salud Social S.A.S, en la que se anotó: «MOTIVO DE LA CONSULTA: Esta convulsionando paciente masculino CIC de 30 MTS de evaluación caracterizado por presentar episodio convulsivo de más de 20 MTS con temblor generalizado perdido del conocimiento sialorrea el cual es traído por familiares en malas condiciones convulsión en TTO con ácido valproico X3.
( ) DIAGNÓSTICO DE EGRESO: G913- Hidrocéfalo postraumático, sin otra especificación. ** Epicrisis de Urgencias del 31 de diciembre del 2015, emanada de la Clínica Salud Social S.A.S, donde en los ítems motivo de consulta, se lee: "esta convulsionando" y en el diagnóstico de ingreso: "otras convulsiones y las no especificadas Que, mediante sentencia del 07 de marzo del 2016, proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Sincelejo, en la acción de tutela identificada con radicado No. 70001-40-71002.2016-00020-00 presentada por la señora Ana María Fúnez Sánchez, en representación de los intereses del señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas (Q.E.P.D), contra el Municipio de Sincelejo y Salud Total E.P.S, en la que se decidió tutelar los derechos del señor JULIO CÉSAR SÁNCHEZ CÁRDENAS, ordenando al Municipio de Sincelejo a reintegrar al actor al cargo que venia ocupando.
Que dicha providencia fue confirmada mediante sentencia de segunda instancia de 10 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes. Obra también en el expediente la Resolución No. 0962 del 31 de marzo del 2016", por medio de la cual el Alcalde Municipal de Sincelejo, reintegra a un funcionario dando cumplimiento a un Fallo judicial, en el que se resolvió:
PRIMERO: REINTEGRAR al señor JULIO CESAR SÁNCHEZ CÁRDENAS, identificado con cédula de ciudadanía N° 3.857.767, en el Cargo de Celador; grado 33, a la Institución Educativa Técnico Industrial Antonio Prieto del Municipio de Sincelejo. Según acta de posesión No. 6264, suscrita por el señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas (Q.E.P.D) v el jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía Municipal de Sincelejo, consta que el 23 de mayo del 2016, tomó posesión del Cargo de Celador, Grado 01, en la Institución Educativa Técnica Industrial Antonio Prieto de Sincelejo.
A su vez, mediante la Resolución No. 1876 del 10 de junio del 2016, a través de la cual, el ente territorial demandado, resolvió "Conceder licencia por Enfermedad general al (a) señor(a) con la cédula de ciudadanía No. 3851767, Celador; Código 4771, Grado 01, de la Planta Global de cargos, quien presta sus servicios en el (a) INSTITUCIÓN EDUCATIVA TÉCNICA INDUSTRIAL ANTONIO PRIETO, con derecho a que se le liquiden sus prestaciones económicas.
Que a través de la Resolución No. 1955 del 17 de junio del 20163, por medio de la cual, el Municipio de Sincelejo, se decidió: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre " ARTÍCULO 1° - Aclarar la Resolución N° 0962 del 31 de marzo del 2016, donde se ordenó el reintegro del señor JULIO CESAR SÁNCHEZ CÁRDENAS( ), bajo el entendido de que el cargo que es titular es el de Celador Grado 01 Calificación de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional del 25 de noviembre del 2016, emanado de Colpensiones, a través del cual se dictaminó que el señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas, presentaba una pérdida de capacidad laboral de origen enfermedad y riesgo común del 88.5%, con fecha de estructuración 29 de julio del 2016.
Registro civil de defunción con indicativo serial No. 09292964, emanado de la Registradora Nacional de Estado Civil, donde reposa que desafortunadamente el señor Julio Cesar Sánchez Cardes (Q.E.P.D) falleció el 20 de octubre del 2017. Decantado lo anterior, el juez de instancia, accedió a las pretensiones de la demanda manifestando que, en efecto, se verificó que la Alcaldía Municipal de Sincelejo, retiró del servicio al señor Sánchez Cárdenas sin tener en cuenta sus condiciones particulares, siendo algunas de estas, su estado de salud delicado, la situación de debilidad manifiesta en la que se encontraba al estar incapacitado al momento del retiro del servicio y la carencia de requisitos para el acceso a una pensión de vejez, razón por la cual, consideró que el Municipio de Sincelejo debía cancelar al extremo activo el valor de las prestaciones dejadas de percibir desde su retiro forzoso hasta el momento en que fue reintegrado en atención a un fallo de tutela.
Por su parte, tanto la parte demandante como la parte demandada presentaron recurso de apelación bajo los siguientes argumentos: Para el extremo demandante la sentencia de primera instancia al no reconocer los perjuicios morales solicitados, desconoció el sufrimiento y el dolor que no se encontraban en el deber de soportar, tanto el señor Julio Cesar Sánchez, como su familia, en atención al actuar del Municipio de Sincelejo, el cual, al ser contrario a lo dispuesto en la ley, dio lugar a la nulidad del acto administrativo demandado.
En otra arista, el Municipio de Sincelejo arguye que al momento de expedir el acto administrativo de retiro del servicio del señor Julio Cesar Sánchez Cárdenas (Q.E.P.D.), no violó sus derechos fundamentales, toda vez, que a la fecha de expedición del acto habían trascurrido más de dos (2) años de haber cumplido la edad de retiro forzoso establecida en la Ley 909 de 2004 artículo 41, por lo anterior, el acto administrativo acusado goza de la presunción de legalidad por cuanto se encuentra debidamente motivado en las normas vigentes y atinentes al caso.
Así mismo, la nulidad del acto acusado declarada por el despacho de primera instancia es improcedente, por cuanto el Municipio en cumplimiento del fallo de tutela interpuesto por el demandante, procedió a reintégralo y que teniendo en cuenta su estado de salud le otorgó licencia por enfermedad, actuaciones estas que demuestran que en ente territorial que representó actuó acorde con los principios de buena fe y solidaridad, por esta razón, a falta de las gestiones administrativas que debían realizar el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre demandante o su familia y lo cual no se realizó, por lo tanto no resulta procedente endilgar responsabilidad al estado.
Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que del material probatorio obrante en el expediente se observa sin mayor esfuerzo, que al momento de ser retirado del servicio por cumplir la edad del retiro forzoso el señor JULIO CESAR SÁNCHEZ CÁRDENAS tenía 67 años de edad y contaba con 1251 semanas de cotización al sistema de seguridad social, faltándole 49 semanas para lograr cumplir los requisitos establecidos en la ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento de una pensión de vejez- pues no se demostró que perteneciera a ningún otro régimen pensional, luego entonces, si bien la administración municipal espero dos años posterior a el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, lo cierto es que, no valoró su circunstancia particular para tomar la decisión de retirarlo de su cargo.
En ese sentido, la administración perdió de vista que al momento de retirar del servicio al señor Sánchez Cárdenas se encontraba en una situación de vulnerabilidad por su estado de salud, estando en curso de una incapacidad y sin contar con la calificación de su pérdida de capacidad laboral para acceder a una pensión de invalidez, ni las semanas requeridas para su pensión de jubilación, quedando entonces, en una situación de debilidad manifiesta, lo cual generaría una afectación a su derecho a la salud y al mínimo vital.
Dicho tópico ha sido decantado por la Corte Constitucional al precisar que: En efecto, la desvinculación de un empleado «por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso no se puede llevar a cabo de una manera automática, sino que debe hacerse con un análisis previo de las particularidades de cada caso, pues privar del ingreso a una persona de la tercera edad puede conllevar a que se vulneren derechos como el mínimo vital y la salud»32 Así también lo ha sostenido el H. Consejo de Estado: Para disponer el retiro del trabajador o servidor público, no es suficiente la notificación de la decisión a través de la cual se materializa el reconocimiento pensional, sino que también es necesario verificar la inclusión en la nómina pensional correspondiente, con el fin de que el cambio de estatus no implique la privación de un ingreso mensual que garantice el mínimo vital y móvil del sujeto que sea separado del empleo33».
Entonces, si bien es cierto que al cumplirse la edad de retiro se genera una causal objetiva de desvinculación de los cargos públicos, prevista en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la jurisprudencia ha sido perentoria al sostener que su aplicación no es automática y que es deber de la Administración ponderarla con los derechos de los trabajadores, sin que en el caso que nos atañe, se haya demostrado por parte de la Alcaldía del Municipio de Sincelejo que se hubiere percatado de la situación pensional y de salud del señor Sánchez Cárdenas, lo que da lugar a que se declaré la nulidad del acto demandado. 32 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 5 de julio de 2018. Expediente 2018-00087 33 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2012-01184. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre Ahora bien, en lo que respecta al argumento esgrimido en el recurso de apelación tendiente demostrar la improcedencia de la declaratoria de nulidad del acto que se demanda, pues en virtud de una sentencia de tutela fue ordenado el reintegro del demandante y la administración así lo cumplió, para esta Sala de decisión no es plausible permitir que siga existiendo en la vida jurídica un acto administrativo que se encuentra viciado de nulidad, el cual no fue declarado nulo por el juez constitucional, por exceder lo de su competencia, razón por la cual, el reintegro por vía de tutela del actor, obedeció a una orden de carácter transitorio, que además no tuvo un contenido patrimonial, como el que aquí se persigue, pues es deber de la Alcaldía de Sincelejo cancelar los emolumentos dejados de percibir por el actor, desde el día de su retiro forzoso esto es el 14 de diciembre de 2015 hasta el día 23 de mayo de 2016- fecha en la cual fue posesionado nuevamente en su cargo, en cumplimiento del fallo de tutela referenciado en el acápite de pruebas.
Dejado claro lo anterior, respecto a los reparos del recurso de apelación de la parte demandante, advierte esta Corporación que, en relación con el daño moral, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que: “(…) comporta aflicción, dolor, angustia y en general, padecimientos varios, o como ha solido decirse, dichas consecuencias "son estados del espíritu de algún modo contingentes y variables en cada caso y cada cual siente o experimenta a su modo.
(…)”34 Con lo cual ha concluido que es posible su reparación y que al tratarse de sentimientos que permanecen en el interior del ser no es posible su cuantificación exacta. Del mismo modo la doctrina ha considerado que los daños morales son “esos dolores, padecimientos, etc., que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona.
Que no son entonces daños propiamente dichos, y que, por otra parte, constituyen un sacrificio de intereses puramente morales, que justifican una extensión del resarcimiento, esta vez con función principalmente satisfactoria”35. Al respecto, vale la pena recordar que el Consejo de Estado36 ha sido claro al sostener que es el interesado quien debe solicitar y probar la ocurrencia de los daños y perjuicios que se pretenden indemnizar a título de restablecimiento del derecho, para lo cual deberá aportar el material probatorio suficiente para demostrar la existencia de los daños y perjuicios causados conforme lo establecido en el 167 del Código General del Proceso.
En ese orden, esta clase de perjuicios únicamente puede ser reconocidos cuando la persona demuestre a través de los medios probatorios su ocurrencia, carga procesal que no se observó en el caso concreto, puesto que la parte actora se limitó a formular dicha 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
C.P.: Daniel Suárez Hernández. Bogotá. 10 de septiembre de 1998. 35 SCOGNAMIGLIO Renato. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. Tratado de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962. pág. 46 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Fecha 6 de marzo de 2013. Radicado. No. 66001-23-31-000-2001- 00098-01 (24884). 36 sentencia 21082 del 8 de febrero de 2018 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre pretensión, pero no trajo a consideración prueba alguna que determinará la aflicción alegada en los hechos de la demanda.
En este punto, se observa que si bien solicitó como prueba dentro de la demanda una visita al domicilio del demandante para observar su estado de salud y se ordenara la practica de un examen medico legal que dictamine su estado de salud física y mental, la cual fue decretada en audiencia inicial de 9 de noviembre de 2017, se observa que en la audiencia de pruebas celebrada el día 15 de agosto de 2018 se aportó un memorial informando el fallecimiento del señor Julio César Sánchez Cárdenas, acompañado de su certificado de defunción, por lo que dicha prueba quedó sin asidero, razón por la cual, no fue practicada.
En ese orden, no se vislumbra por parte de esta Sala de Decisión que se hubiese demostrado con ningún otro medio probatorio su dicho, por lo que no hay lugar a la prosperidad de su recurso de apelación. De manera que, no habiendo prosperado los recursos interpuestos por la parte demandada y demandante, se habrá de confirmar la providencia apelada.
Conclusión: Para el Tribunal, el acto administrativo demandado fue emitido irregularmente, pues las pruebas recaudadas desvirtuaron la presunción de legalidad del acto, tal como lo señalo la juez de primera instancia, por lo tanto se procederá a confirmar la decisión de primera instancia. COSTAS: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 30 de septiembre de 2019, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo.
SEGUNDO: NO condenar en costas en esta instancia de acuerdo a lo motivado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 2-2016-00088-01 Julio Cesar Sánchez Cárdenas y otros vs Municipio de Sincelejo - Sucre
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS