63001-3340-006-2017-00225-02 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 005-2023-259 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia proferida el 20 de septiembre del 2019 por el Juez A d hoc adscrito al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda.1 La parte demandante a través de apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DESAJAR No.16-1165 del 01 de julio de 2016 proferido por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, el cual niega al demandante la solicitud de reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial. 1 One Drive 1.

EXPEDIENTE- Cuaderno Principal Págs. 1-27 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 2 Que se declare la nulidad del acto ficto configurado en virtud del recurso de apelación presentado el 02 de agosto de 2016 en contra del anterior acto administrativo.

Que se ordene el reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial, establecida en el Decreto 383 del 06 de marzo de 2013, con incidencia prestacional desde el 01 de enero del 2013, correspondiendo a la Nación –Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial reliquidar y pagar las diferencias prestacionales (prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, cesantías, intereses a las cesantías y prima de productividad y demás prestaciones) percibidas desde el año 2013 y hasta la fecha de la sentencia, dándole connotación o carácter salarial a la bonificación judicial mensual que le fuere reconocida a través del referido decreto, aplicando la prescripción trienal.

Que se inaplique por inconstitucional la frase «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud.» contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013. Que se declare que por ser empleado público que labora al servicio de la Rama Judicial del departamento del Quindío, tiene derecho a que se le reconozca como factor salarial, la prestación pretendida para todo efecto legal conforme a los principios constitucionales que favorecen al empleado.

Que, como consecuencia de lo anterior, se reajuste las prestaciones sociales devengadas por el demandante incluyendo en la base de liquidación la bonificación judicial establecida en el Decreto 383 de 2013 y en consecuencia se reconozcan y paguen las diferencias causadas entre lo efectivamente pagado y lo dejado de percibir en sus prestaciones sociales con ocasión a la bonificación judicial pagadera de forma mensual e incluida como un nuevo factor salarial para su cálculo.

Que se condene en costas a la parte demandada y en favor de la parte demandante. Que las sumas a que haya lugar a pagar al demandante se actualicen conforme al índice de precios al conforme lo establece el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 3 El demandante viene trabajando al servicio de la entidad demandada como consta en el certificado de tiempo de servicio.

Durante el tiempo que viene desempeñando sus labores, ha percibido por concepto de prestaciones sociales, el pago de bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de productividad, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías. El 06 de marzo de 2013 se expidió el Decreto 383 de 2013, mediante el cual se creó la bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar; advirtiéndose que dicha bonificación solamente constituiría factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se cancela en forma mensual desde enero del 2013, es decir, es percibida habitual y periódicamente, y es una contraprestación directa y onerosa por la prestación del servicio de los servidores judiciales, no opera por la mera liberalidad del empleador. En virtud a lo anterior, interpuso derecho de petición el 09 de junio del 2016, con la finalidad de obtener el reajuste de las prestaciones sociales para que se incluyera como factor salarial la bonificación judicial; sin embargo, la solicitud fue negada por medio de oficio DESAJAR 16-1165 del 01 de julio del 2016, suscrito por el Director Ejecutivo Seccional.

El 02 de agosto del 2016 interpuso recurso de apelación con la finalidad de que fuera revocado el acto administrativo antes mencionado, no obstante, la administración guardó silencio, lo que llevó a la configuración de un acto ficto. Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración La parte demandante señala como cargos de nulidad la infracción de las normas en que debía fundarse, pues aduce que el acto administrativo objeto de control, vulnera las siguientes normas: - Constitución Política de 1991: Artículos 13, 25, 53, 136 y 150 numeral 19 inciso 1 y literal e y artículo 209. - Ley 33 de 1985. - Decreto 1045 de 1978 artículo 45. - Ley 50 de 1990. - Ley 4 de 1992 artículo 1°. - Decreto 2460 de 2006. - Decreto 3899 de 2008. - Decreto 383 de 2013 artículo 2. - Decreto 3135 de 1968. - Decreto 1042 y 1045 de 1978.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 4 - Código Sustantivo del Trabajo artículos 127, 128 y 132. Indica que la jurisprudencia ha definido al salario como todo lo que recibe de manera habitual y permanente el servidor público como retribución de sus servicios, por lo tanto, aduce, el salario es consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Dice que la Bonificación Judicial es un elemento salarial, pues lo recibe cada mes, devengándolo de manera habitual y permanente, como retribución de sus servicios, sobre el cual además se hacen los descuentos destinados a salud y pensión, razón por la cual considera que debe tener incidencia como factor salarial al liquidar las prestaciones sociales del demandante.

Señala que se debe dar aplicación a los convenios internacionales ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en los que se establece las obligaciones de garantizar las condiciones laborales justas, reconociendo al trabajador su remuneración conforme a la labor desempeñada. Indica que el Gobierno Nacional desnaturalizó la bonificación judicial al restarle el carácter de factor salarial, pues se debe tener en cuenta que la misma surgió en virtud de la necesidad de dar cumplimiento al artículo 14 de la Ley 4 de 1992, que lo que establece es la nivelación salarial para los servidores de la rama judicial.

Contestación de la demanda Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 2 Se opone a las pretensiones de la demanda pues considera que la decisión de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se ajusta al ordenamiento jurídico. Manifiesta que la Ley 4 de 1992 facultó al Gobierno Nacional para la fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre estos, de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, y que en virtud a ello fue que expidió el Decreto 383 de 2013 que creó la Bonificación Judicial indicando además que constituía factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Sostiene que el legislador es quien tiene la libertad conforme a las facultades dadas por la propia Constitución para disponer que determinados emolumentos se liquiden sin consideración al monto total del salario del servidor judicial, es decir, que cierta parte del salario no constituya factor para liquidar algunos conceptos del salario. 2 One Drive 1.

EXPEDIENTE- Cuaderno Principal Págs. 138-143 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 5 Indica que la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido de las citadas prescripciones legales, en cumplimiento además de la formalidad consagrada en su artículo 3°, razón por la cual no es procedente lo solicitado, pues de concederse se estaría desacatando el ordenamiento legal vigente, asimismo, precisa que el Decreto 383 de 2013, modificado por el 1269 de 2015 gozan del amparo presuntivo de legalidad.

Propuso como excepciones de fondo, las que denominó: «Ausencia de causa petendi- inexistencia del derecho reclamado- cobro de lo no debido- prescripción » La sentencia apelada.3 El Juez Ad Hoc al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia el 20 de septiembre del 2019, a través de la cual resolvió: i) inaplicar parcialmente por inconstitucionalidad y solamente entre las partes de este proceso, la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013, y sus decretos modificatorios, ii) Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados; iii) Condenar a la Nación- Rama Judicial a reconocer al señor Oscar Fernando Montalvo Fierro, la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, con ocasión del cargo desempeñado desde el 18 de junio de 2014; iv) Condenar a la Nación – Rama Judicial a reajustar las prestaciones sociales devengadas por el señor Oscar Fernando Montalvo Fierro como consecuencia de la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, con ocasión de los cargos desempeñados: desde el 18 de junio de 2014 y mientras siga vigente la relación laboral entre ambas partes, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio, de conformidad con la parte motiva de la sentencia; v) Ordenar la indexación de las sumas reconocidas.

Como argumentos de la decisión, luego de hacer un recuento normativo, manifiesta que la bonificación judicial creada para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar sí goza del carácter de factor salarial, sin importar que los decretos 383 de 2013 y sus modificatorios, en su artículo 1 le hayan negado tal condición, debido a que se constituye como una retribución que recibe el trabajador de manera directa, mensual, ordinaria, constante y periódica por su servicio y entenderlo de otra manera vulneraría el derecho fundamental al trabajo, a la remuneración mínima y vital y demás principios laborales.

Señala que conforme al artículo 4 de la Constitución Política de Colombia el juez tiene facultades para inaplicar en el presente asunto y solamente entre las 3 One drive 4.PROVIDENCIAS- S-NL-2017-0225 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 6 partes de este proceso, el artículo 1º del Decreto 383 de 2013 “Por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones” y sus decretos modificatorios (artículo 1 del Decreto 1269 de 2015; artículo 1 del Decreto 246 de 2016; artículo 1 del Decreto 1014 de 2017; artículo 1 del Decreto 340 de 2018); normas que disponen que la bonificación judicial “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En cuanto a las cesantías, manifiesta que en aquellos casos en que existe una liquidación definitiva o parcial de las cesantías del trabajador es éste el acto a demandar, sin que pueda en ejercicio del derecho de petición obligar a la administración a pronunciarse nuevamente, con el fin de impugnar un nuevo acto para que sea frente a éste que se cuenten los términos de caducidad, salvo que exista un hecho nuevo y desconocido para el actor.

Sostiene que, es por esto que, la reliquidación que se pretende es con fundamento en la inaplicación de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial” contenida en el artículo 1 del Decreto 383 de 2013, artículo 1 del Decreto 1269 de 2015; artículo 1 del Decreto 246 de 2016; artículo 1 del Decreto 1014 de 2017; artículo 1 del Decreto 340 de 2018. el primero creador y los siguientes modificatorios de la bonificación judicial pagadera en forma mensual a los servidores de la Rama Judicial, que de antaño predicaba la no inclusión como factor salarial para la liquidación de las cesantías, sin que se advierta que el demandante pudiese estar incursos en la excepción mencionada anteriormente.

Dice que, si el demandante no estaba de acuerdo con la liquidación de las cesantías, en cuanto no se le incluyó la bonificación judicial, debía recurrir dicho acto administrativo, teniendo en cuenta que procedía el recurso de apelación, y de no obtener la reliquidación en la forma pretendida en la vía administrativa, demandarlo ante esta jurisdicción, atendiendo el término de caducidad Ahora bien, en cuanto a la prescripción, indica que, en este caso la sentencia es constitutiva, por lo tanto, no opera este fenómeno. El recurso de apelación. Parte demandante.4 Manifiesta su inconformidad respecto a que se haya ordenado la inclusión de la bonificación judicial en las prestaciones sociales solo a partir del 18 de junio de 2014, pues argumenta que debe reconocerse a partir del 01 de enero de 2013 fecha en que se creó a través del Decreto 383 de 2013 y mientras subsista el 4 One Drive 1.

EXPEDIENTE- Cuaderno Principal Págs. 225-227 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 7 vínculo laboral, pues indica que en este caso no opera el fenómeno jurídico de la prescripción, ya que es a partir de la sentencia que surge la exigibilidad del derecho, es decir, es constitutiva.

Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial5 Manifiesta que la Bonificación Judicial no constituye factor salarial, porque la norma que la crea, expresamente indica para qué efectos tiene carácter salarial y en lo que concierne a la liquidación de las prestaciones sociales es claro que no. Sostiene que cuando el sentido de la ley es claro, no se puede desatender su tenor literal, e indica que el Decreto 383 de 2013 no presenta ninguna duda la redacción de la norma que inequívocamente excluye de incidencia prestacional la Bonificación Judicial, evento que, en su criterio, deja sin piso jurídico las pretensiones de la demanda.

Dice que ninguna autoridad puede modificar el régimen salarial o prestacional estatuido con base en la Ley 4 de 1992 y cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Manifiesta que con base en el artículo 4 de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional cada año, modifica el sistema salarial correspondiente a empleados públicos y demás que se encuentran incursos en la citada ley, para lo cual, aduce, la entidad demandada ha dado estricto cumplimiento a lo establecido en los Decretos Salariales que expide el Gobierno Nacional.

Señala que las pretensiones de los servidores judiciales dirigidas a que se les reconozca como factor salarial para todos los efectos legales la Bonificación Judicial contemplada en el Decreto 383 de 2013, modificado por el Decreto 1269 de 2015, y que como consecuencia se les reliquiden desde el 01 de enero de 2013 hasta la fecha y en adelante todas las primas y prestaciones sociales, no tienen respaldo constitucional y evidencia que la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido de las citadas prescripciones legales, en cumplimiento además de la formalidad consagrada en su artículo 3º.

Argumenta que no se puede acceder a lo solicitado por la parte demandante, pues si se hiciera se estaría desacatando el ordenamiento legal vigente, con las consecuencias penales, fiscales y disciplinarias que una decisión en ese sentido conlleva. Aduce en diferentes sentencias los máximos órganos de cierre en lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo, han plasmado su posición que se circunscribe en ratificar la potestad que tiene el legislador, por mandato constitucional, de disponer que determinados conceptos salariales se liquiden 5 One Drive 1.

EXPEDIENTE- Cuaderno Principal Págs. 228-231 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 8 sin consideración al monto total del salario del servidor público, sin que ello implique omisión o un incorrecto desarrollo de los deberes.

Concluye que por expreso mandato de los Decretos 383 y 384 de 2013, la Bonificación Judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por tanto, solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 03 de agosto del 20236 se admitió el recurso de apelación incoado. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. Parte demandante7. La parte demandante allegó escrito afirmando que la expresión contenida en el artículo 1.° de los decretos 383 de 2013 y los que lo modifican, que le dan a la bonificación judicial el carácter de factor salarial únicamente para cotizar al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud, desconocen lo dispuesto en la Constitución Política, los tratados internacionales ratificados por Colombia que forman parte del bloque de constitucionalidad, el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas concordantes, así como la jurisprudencia reiterada de las altas Cortes y los lineamientos trazados por la Organización Internacional del Trabajo –OIT-, los cuales son claros al señalar que las sumas percibidas por un trabajador como retribución de sus servicios de forma mensual, permanente y periódica deben constituir factor salarial para todos los efectos legales.

Precisa que la bonificación judicial es una contraprestación al trabajo desarrollado por los servidores de la Rama Judicial del Poder Público, la cual se paga en forma mensual; por lo tanto, según lo dispuesto en la legislación laboral, los preceptos constitucionales y los convenios internacionales ratificados por Colombia, esos rubros constituyen salario para todos los efectos legales y no como lo dispuso el Gobierno a través de los Decretos 383 y 384 del 6 de marzo de 2013.

Indica que el aparte cuestionado de los Decretos 383 de 2013 y 384 de 2013 deben ser inaplicados bajo la excepción de inconstitucionalidad, en atención a que además de violar el articulado de la Constitución Política, el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas concordantes, no están acordes con los tratados internacionales que fueron ratificados por Colombia y que hacen parte 6 SAMAI Índice 00039 7 SAMAI Índice 00044 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 9 del bloque de constitucionalidad - artículo 93 de la Constitución Política de Colombia.

Solicita dejar incólume la inaplicación bajo la excepción de inconstitucionalidad de la expresión: «[…] y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud. […]» contenida en el artículo 1º del Decreto 383 del 6 de marzo de 2013, modificado por los Decretos 1269 de 2015, 246 de 2016, 1014 de 2017, 340 de 2018, 992de 2019, 442 de 2020 y demás concordantes, realizada por el A-Quo que reconoció la bonificación judicial como factor salarial para liquidar todas las prestaciones devengadas y las que se causen a futuro, desde el 01 de enero de 2013 a la entidad y hasta que perdure la relación laboral.

Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración8. Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación, indicando que la entidad ha aplicado las normas que regulan la bonificación judicial, sin que les sea posible desconocerlas, pues son agentes garantes del principio de legalidad. Ministerio público.

Guardó silencio. CONSIDERACIONES FINALES Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que los problemas jurídicos se contraen a establecer si ¿en el presente proceso hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” del Decreto 383 de 2013 y los que lo modifican? y en consecuencia, si ¿el demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial creada por el Decreto 383 de 2013 como factor salarial? En caso de que la respuesta a los anteriores problemas jurídicos sea afirmativa, deberá establecerse si ¿en este caso opera el fenómeno jurídico de la prescripción? Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: i) El concepto de salario; ii) La naturaleza jurídica de la bonificación judicial; iii) el caso concreto. 8 SAMAI índice 00040 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 10 Sobre el concepto de salario.

El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas. En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

En ese sentido, la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 numeral 7 establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna. Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual.

Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: «A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 11 «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».

Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C-521 de 19959: «2. El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1o., 2o., 25, 39,48,53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social. … La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/9510, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones 9 Corte Constitucional.

Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990. 10 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 12 sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.» (Se resalta en negrita) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo»11.

La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que «el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.»12 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es «es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación13»14 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial. 11 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006.

MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo 12 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000- 2001-4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 13 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 14 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269- 01(6190-18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 13 Sobre la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial.

En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo al cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibídem estableció que el Gobierno Nacional: «revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.» En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 383 de 2013 que estableció: «Artículo 1°.

Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el Decreto número 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…) Parágrafo. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia, no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.

En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 14 Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).

Artículo 2°. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto número 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

(:..) Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013» (Se resalta en negrita) Así pues, se tiene que el Decreto 383 de 2013 creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

La Bonificación Judicial ha sido ajustada por los decretos 1269 de 2015, 246 de 2016, 1014 de 2017, 340 de 2018, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Ahora bien, encuentra la Sala que la Bonificación Judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.

En efecto, se encuentra que la finalidad de la Bonificación Judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin embargo, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al no contemplarla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: «( ) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 15 ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas, el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. (…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.»15 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la Bonificación Judicial creada mediante Decreto 383 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales.

Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. 15 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015).- Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales ¨Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 16 Específicamente sobre el carácter salarial de la Bonificación Judicial, el Consejo de Estado indicó: «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una Bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha Bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.

Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales16. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada 16 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018.

M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 17 precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso de la demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la Bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales es de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.»17 (Se resalta en negrita) Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 382 de 2013, lo cierto es que cambiando solamente la identificación de la norma, resulta aplicable al caso concreto, pues la Bonificación Judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los demás servidores de la Rama Judicial a través del Decreto 383 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.

En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la Bonificación Judicial creada en el Decreto 383 de 2013 así: «Así las cosas, al apartarse el Decreto 0383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como 17 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020).

Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 18 contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.»18 (Se resalta en negrita) Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el caso concreto.

Caso concreto. En el presente asunto se tiene que el Juez Ad Hoc adscrito al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia consideró que se debía inaplicar por inconstitucional la expresión «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud» contenida en el artículo 1º de los Decretos 383 de 2013 y los decretos que lo modifican, en el entendido que la bonificación judicial sí constituye salario para liquidar todas las prestaciones sociales que devenguen los servidores públicos de la Rama Judicial.

Por su parte la entidad demandada argumenta que la Bonificación Judicial no constituye factor salarial, porque la norma que la crea es clara en establecer para qué efectos tiene carácter salarial, sin que pueda realizarse alguna interpretación al respecto, pues no existe duda alguna de lo allí establecido. Aunado a ello, indica que ninguna autoridad puede modificar el régimen salarial o prestacional estatuido con base en la Ley 4 de 1992 y cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que «la Constitución es norma de norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la 18 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa. Sentencia 21 de noviembre de 2022. Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gómez, Julián Alejandro Ramírez Alcalde, Francisco Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohórquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Así pues como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la bonificación judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 383 de 2013 y aquellos que lo modifican año a año, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la Bonificación Judicial era lograr una nivelación salarial, sin embargo, se creó cercenándole el carácter de factor salarial, pese a que se trata de un emolumento que habitual y permanentemente percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios.

Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la Bonificación Judicial quitándole el carácter de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Rama Judicial, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.

Ahora bien, tal como lo indica el Consejo de Estado la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los límites que le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

En ese sentido, el Ejecutivo al restarle el carácter salarial a la Bonificación Judicial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vulnera el derecho a la remuneración de los trabajadores como garantía del derecho al trabajo. Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: - El señor Oscar Fernando Montalvo Fierro ha sido servidor público de la Rama Judicial desde el 18 de junio de 2014 y ha devengado la bonificación Judicial19. - Por medio de petición presentada el 09 de junio del 2016 ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, 19 One Drive 1.

EXPEDIENTE- Cuaderno Principal Págs. 49-51 y págs. 144- 159 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 20 solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir20. - La Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, por medio de oficio No. DESAJAR16-1165 del 01 de julio de 2016 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas, en virtud a que el Decreto 383 de 2013 y, aquellos que lo modifican establecen que la bonificación judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y, al Sistema General de Seguridad Social en Salud.21 - En contra del acto administrativo antes mencionado, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el día 02 de agosto de 201622. - No existió pronunciamiento frente al recurso de apelación, por lo que se configuró un acto ficto.

Se concluye entonces que, la parte demandante en calidad de servidor de la Rama Judicial percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013 y aquellos decretos que lo modifican, consistente en «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», como lo señaló el Juez de primera instancia, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo derecho la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, razón por la cual se debe confirmar la sentencia apelada en este aspecto, Ahora bien, en cuanto el fenómeno jurídico de la prescripción, la parte demandante alega que la sentencia en el presente proceso es constitutiva y, por lo tanto, no puede hablarse de prescripción de derecho.

Al respecto debe indicarse que la sentencia constitutiva “es la que modifica o extingue una situación jurídica existente y crea una nueva que no existía”, por su parte la sentencia declarativa es “la que confirma la existencia de un derecho o de una situación o estado jurídico existente; implica el reconocimiento de una situación jurídica preesxistente”.23 20 One Drive 1.

EXPEDIENTE- Cuaderno Principal Págs. 30-32 21 One Drive 1. EXPEDIENTE- Cuaderno Principal Pág. 35 22 One Drive 1. EXPEDIENTE- Cuaderno Principal Págs. 37-40 23 CE SCA Sección Cuarta. C.P Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Sentencia de 30 de Agosto de 2016 Rad. No. 25000-23-27-000-2007- 00180-01 (18385) Demandante: Creaciones Shadia Demandado Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 21 En este caso, no es cierto que estemos frente a una sentencia constitutiva, por el contrario, estamos frente a una situación jurídica pre existente, consagrada en el bloque de constitucional e inclusive en las mismas facultades que otorgó la Ley 4 de 1992 para que el Gobierno Nacional realizara una nivelación salarial, por lo tanto, lo único que se realiza a través de esta sentencia judicial es reconocerla y declararla.

Aunado a ello, el Consejo de Estado sobre la prescripción en materia laboral ha señalado:24 “En efecto, la prescripción extintiva del derecho es una sanción a la inactividad prolongada e injustificada del titular del derecho para efectuar su reclamación. En materia laboral administrativa, la prescripción de derechos prestacionales de los empleados públicos está regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y complementariamente en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Así las cosas, se colige que una vez se hace exigible un derecho, el titular del mismo cuenta con un lapso de tres años para solicitarlo y, el simple reclamo escrito interrumpe dicho término prescriptivo por otro período igual.” En igual sentido y específicamente en la sentencia proferida por esa misma Corporación Judicial donde se consideró que la Bonificación Judicial constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales se indicó: “Debe tenerse en consideración, además, que conocida la situación particular, resulta pertinente definir que a la demandante le es aplicable la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.”25 De conformidad con la normativa reseñada en las anteriores providencias, el beneficiario de la prestación cuenta con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la misma desde que el derecho se hizo exigible, y el simple reclamo interrumpe dicho término por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el demandante se encuentra vinculado a la Rama Judicial desde el 18 de junio de 201426, es decir, que a partir de ese momento tenía 3 años para reclamar el reajuste de sus prestaciones sociales, y lo hizo el 09 de junio del 2016, esto es, cuando no había transcurrido el tiempo para la prescripción del derecho, por lo tanto, en este caso no operó el fenómeno jurídico, y tal como lo estableció el A quo deberá reconocerse a partir del 18 de junio de 2014 (fecha de vinculación), no siendo posible establecer efectos anteriores, como lo pretende la parte demandante.

Por lo anterior, debe confirmarse la sentencia de primera instancia, pero por las razones aquí expuestas. 24 CE SCA Subsección A C.P. William Hernández Gómez. Sentencia 27 de Agosto de 2020. Rad. 5000-23-42-000-2016-03446-01(1367- 20). Demandante: María Paulina Espinosa de López. Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores 25 Ver nota al pie No. 19 26 One Drive 1.

En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva27 a objetiva valorativa28, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado29 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en esta instancia no se condenará en costas en esta instancia, pues no se acreditó su causación.30 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2019 por el Juez Ad hoc adscrito al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, por las razones expuestas.

Segundo: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta N.º 33 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado 27 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 28 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 30 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00225-02 Demandante: Oscar Fernando Montalvo Fierro Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 23 ALEJANDRO SALCEDO JARAMILLO Conjuez SABEL REINERIO ARÉVALO ARÉVALO Conjuez (Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)