º Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal 1 Florencia, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA –INDEBIDA INCORPORACIÓN- Radicación: 180013333004-2017-00340-01 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: YEFERSSON VALENCIA GASCA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Acta de discusión: 66 de la fecha Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que negó las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratan los siguientes temas: Incorporación a la prestación del servicio militar obligatorio por un joven que fue víctima del conflicto armado por desplazamiento forzado. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda Los señores Yefersson Valencia Gasca (directo perjudicado), Wilmar Valencia Pizarro y Herminda Gasca Gutiérrez (padres del directo perjudicado); Charly Enildren Valencia Gasaca, Yaleida Valencia Gasca, Yuliana Valencia Gasca, Salomón Valencia Gasca, Yoiner Valencia Gasca y Yeimer Valencia Gasca (hermanos del directo perjudicado), y Elvia Pizarro Piranga y Eloy Valencia Gasca (abuelos paternos del directo perjudicado), por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitaron que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios irrogados a causa del reclutamiento para la prestación del servicio militar obligatorio, desde el 11 de junio de 2015 hasta el 4 de junio de 2016, sin tener en cuenta la normatividad legal que sobre el particular establece que no podrán ser enlistados los jóvenes que se encuentren en situación de desplazamiento.
Como consecuencia de lo anterior solicitaron se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para Yefersson Valencia Gasca; al igual que perjuicios inmateriales como el daño moral y alteración a las condiciones de existencia o daños a la vida de relación en el equivalente a 120 SMLMV para la víctima directa y de 100 SMLMV para los padres; a los hermanos y 1 pág. 49-60 del Archivo 01 del expediente digitalizado.
Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 2 abuelos la suma de 60 SMLMV, respectivamente, y se condene en costas y agencias en derecho y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del C.P.A.C.A. 1.1.2.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: i. Yefersson Valencia Gasca y su familia, para el año 2010 fueron víctimas de amenazas por parte de las FARC, por lo que se vieron en la obligación de desplazarse del municipio de Solano a la capital del departamento del Caquetá. ii. El joven Valencia Gasca y su familia pusieron en conocimiento su situación de desplazamiento ante el Centro de Convivencia y Reparación de Víctimas del Municipio de Florencia y fueron incluidos en el Registro Único de Víctimas – RUV. iii.
El señor Valencia Gasca una vez concluyó sus estudios de bachillerato, se dedicó a ser cotero para de allí derivar su sustento económico y ayudar económicamente a su familia. Para el mes de junio de 2015, encontrándose en la galería «Concordia» del municipio de Florencia, fue abordado por miembros del Ejército Nacional, quienes lo trasladaron a las instalaciones del Distrito Militar nro. 42 de Florencia con el fin de resolver su situación militar, siendo sometido a exámenes físicos y psicológicos resultando apto para el servicio. iv.
Fue así, que se asignó como conscripto al Batallón de Infantería nro. 34 «Juanambú» de Florencia, en donde prestó servicio militar desde el 11 de junio de 2015 hasta el 4 de junio de 2016. 1.2. Contestación de la demanda 2 La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda manifestó que no se estructura responsabilidad patrimonial en su contra, por cuanto no existe prueba de la falla del servicio relacionada con la indebida incorporación. Alegó que no se allegó prueba que demuestre los reparos realizados al momento de la incorporación por Yefersson Valencia Gasca, ni de la solicitud que se hiciera ante la unidad militar exponiendo las razones por las que debía ser exento de prestar el servicio militar.
Tampoco se demostró que durante la prestación del servicio el citado joven sufrió algún daño que requiera ser reparado. Expuso que el artículo 27 de la Ley 48 de 1993 aplicable para el momento de la incorporación del actor, dentro de las exenciones no estableció las razones alegadas con la demanda, aunado a que para dicho momento tampoco había prueba que acreditara la calidad de desplazado del actor, o que por lo menos lo hubiese puesto en conocimiento a las autoridades correspondientes.
Concluyó alegando que en los asuntos como los que acá se debaten, la carga probatoria recae en la parte actora, en los términos del artículo 167 del CGP, y que para el presente caso existe orfandad probatoria que permita atribuirle responsabilidad a la entidad; situación similar ocurre con los perjuicios solicitados. 1.3. Sentencia de primera instancia 3 2 Pág. 83-91 del Archivo 01 del expediente digitalizado 3 Archivo 25 del expediente digitalizado Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 3 El 30 de septiembre de 2023 el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, conforme al material probatorio, el actor desde el año 2010 se encontraba inscrito en el RUV, por lo que le era aplicable la exención de la prestación del servicio militar obligatorio conforme a lo establecido en el artículo 140 de la Ley 1448 de 2011; no obstante, era deber de él informar dicha situación a la entidad demandada, situación que no se acreditó, para así haberle permitido a la demandada confirmar dicha información. Agregó que al ingresar al Ejército el señor Valencia Gasca, suscribió declaratoria en la que manifestó no estar inhabilitado para prestar el servicio militar obligatorio.
Concluyó: “En todo caso verificadas las pruebas aportadas por la parte accionada, en las que consta el proceso de incorporación y concentración del joven YEFERSSON VALENCIA GASCA, se puede establecer que la misma fue producto de la voluntad libre y espontánea de la victima de pertenecer a las filas de la Institución que aquí se demanda, como quiera que el hecho de que la ley otorgue en su condición de víctima del conflicto armado el beneficio de la exención, no quiere decir, que éste, en uso de su libre albedrío, del libre desarrollo de la personalidad, y del derecho a escoger profesión u oficio, no pueda decidir autónomamente pertenecer y permanecer en las filas de la Institución Castrense, situación que no necesariamente puede entenderse como una revictimización”. 1.4.
Recurso de apelación Inconforme con la reseñada decisión, la actora apeló4 para que se revoque el fallo y se acceda a las pretensiones. Expuso que de las pruebas aportadas se tiene que mediante oficio de 17 de octubre de 2016 expedido por la UARIV se constató que el señor Yefersson Valencia Gasca se encuentra inscrito en el Registro Único de Víctimas desde el año 2010, así como también, de la declaración de Susana López Montiel se encontró que el directo perjudicado fue obligado por el Estado a prestar el servicio militar obligatorio pasando por alto el artículo 140 de la Ley 1448 de 2001 (sic).
Señaló que la jueza de instancia no valoró lo manifestado por la mamá del directo perjudicado, la señora Herminda Gasca Gutiérrez, quien indicó que su hijo no hablaba español, pues pertenecía a una comunidad indígena, siendo una persona de especial protección constitucional, estando inmerso en las causales de exención de que trata los literales a y b del artículo 27 de la Ley 48/1993.
Agregó que tanto el directo perjudicado, como su mamá, colocaron de presente de manera verbal la condición de desplazado, por lo que en quien recaía la obligación de verificar si tal afirmación era o no cierta, era al Ejército Nacional, quien debió consultar las bases de datos públicas, tales como: RUAF y SISPRO, tal como se lo exige los artículos 180 y 181 del Decreto 4800/11.
En suma, señaló que tanto la entidad como la a quo desconocieron senda posición jurisprudencial de la Corte Constitucional que enfatiza que es el Ejército Nacional quien debe verificar la información suministrada por los directos perjudicados y activar el «Protocolo para el intercambio de Información en Materia de Exención de la Obligación del Servicio Militar Obligatorio para las Víctimas», e incluso haber dado aplicabilidad al principio de la buena fe, frente a lo argumentado por la familia del señor Valencia Gasca al momento de ser reclutado. 4 Archivo 29 del expediente digitalizado Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 4 1.5.
Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 30 de junio de 20225 se admitió el recurso presentado por la entidad demandada contra la sentencia de 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia. 1.5.2. Alegatos de segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1536 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante7. 2.2.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la prestación del servicio militar obligatorio del señor Guzmán cesó el 4 de junio de 20168, la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada el 09 de febrero de 20217, siendo expedida el constancia de no acuerdo el 28 de marzo siguiente9 y radicada la demanda el 17 de abril del mismo año10 cuando aún no habían transcurrido los dos (2) años de que trata el literal i) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 para demandar, tal como lo dijo la primera instancia en la audiencia inicial.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a obtener el pago de los perjuicios derivados de la responsabilidad asociada al reclutamiento de Yefersson Valencia Gasca para prestar el servicio militar obligatorio desde 11 de junio de 2015 hasta el 4 de junio de 2016 y que la presenta el ex conscripto, sus padres Wilmar Valencia Pizarro y 5 Archivo 6.
C.2. del expediente judicial electrónico. 6 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 7 “ARTÍCULO 320 del CGP.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 8 Según consta en oficio de 23 de noviembre de 2016 expedido por la Sección Atención al Usuario DIPER.
(folio 43 del archivo nro. 1. C.1. Expediente judicial electrónico. 9 Folios 47 y 48 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 10 Folio 62 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 5 Herminda Gasca Gutiérrez11, sus hermanos Charly Enildren Valencia Gasca12, Yaleida Valencia Gasca13, Yuliana Valencia Gasca14, Salomón Valencia Gasca15, Yoiner Valencia Gasca16 y Yeimer Valencia Gasca17, y sus abuelos paternos Elvia Pizarro Piranga y Eley Valencia Gasca18, todos legitimados en la causa por activa entendiendo que cualquier persona puede impetrar este tipo de medios de control, aunado a que acreditaron el vínculo de familiaridad.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, entidad para la cual prestó el servicio militar el señor Valencia Gasca. 2.3. Asunto previo – argumentos nuevos en la apelación Antes de entrar a determinar el problema jurídico en segunda instancia y de entrar a pronunciarse sobre este, la Sala estima procedente pronunciarse sobre el alcance de la apelación interpuesta por la parte demandante.
Esto, habida consideración a la Sala observa que se hicieron reparos a la sentencia de primera instancia que no fueron tenidos en consideración en la demanda ni mucho menos en la mentada decisión. En efecto, se tiene que el apelante realizó el siguiente argumento: «…No se percató la señora Jueza que el Ejército Nacional hizo caso omiso a las manifestaciones y ruegos de la señora HERMINDA GASCA GUTIÉRREZ, madre del joven y de la propia víctima, aunado a que, tal como se encuentra registrado en las testimoniales, YEFERSSON VALENCIA GASCA no hablaba español, no se hacía entender y que además es perteneciente a una comunidad indígena, por lo que por esta condición, es sujeto de especial protección constitucional (desplazado e indígena).
Recordemos que la Ley 48 de 1993 dispone que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar desde el momento en el que cumpla la mayoría de edad, pero contempla exenciones en todo tiempo o en tiempo de paz. El artículo 27 de la citada ley señala quiénes están exentos de prestar el servicio militar y no pagan cuota de compensación militar: “artículo 27.
Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: a) Los limitados físicos y sensoriales permanentes: b) Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica” …». Siendo esto así, con el recurso de apelación trajo un nuevo argumento de inconformidad frente al presunto indebido reclutamiento del directo perjudicado, pues inicialmente fue por el hecho de ser desplazado, y ya con la impugnación expuso el hecho de no hablar el castellano y ser indígena, lo que quedaba inmerso en las exenciones contenidas en los literales a) y b) del artículo 27 de la Ley 48/93. 11 Folio 26, C.1, del expediente judicial electrónico. 12 Folio 35, C.1, del expediente judicial electrónico. 13 Folio 37, C.1, del expediente judicial electrónico. 14 Folio 30, C.1, del expediente judicial electrónico. 15 Folio 31, C.1, del expediente judicial electrónico. 16 Folio 32, C.1, del expediente judicial electrónico. 17 Folio 24, C.1, del expediente judicial electrónico. 18 Folio 28, C.1, del expediente judicial electrónico.
Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 6 En ese orden de ideas y en atención al principio de congruencia, resulta patente que la presente instancia no puede manifestarse frente a tales argumentos, pues no guardan ninguna relación con las pretensiones de la demanda, y lo más importante, con el contenido de la sentencia de primera instancia. Frente a tal circunstancia, se hace necesario decantar que, así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, pues basta recordar que la falladora de primera instancia se encargó de dirimir el debate en forma inicial, de conformidad con el escrito introductorio, la contestación presentada por la demandada y las pruebas legal y oportunamente allegadas al debate.
Así entonces, la controversia inicial concluyó con una sentencia que tiene la virtud de poner término a la diferencia presentada por las partes, la cual se fundamenta en razones de hecho y de derecho, derivadas de lo probado en el plenario de conformidad con ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto, de manera que cuando la parte inconforme apela, lo hace para que el superior modifique o revoque la sentencia de primer grado y provea una decisión distinta o complementaria a la adoptada por el a quo19, al hacer alusión a los posibles errores en los que pudo incurrir el fallador de primera instancia. Es de resaltar que el recurso de apelación ha de sustentarse en las inconformidades y/o razones por las cuales la sentencia dictada en primera instancia no puede preservarse20, de manera que deben presentarse ante el superior las razones de hecho (apreciación errónea de pruebas o falta de apreciación de las mismas entre otras) o de derecho (indebida aplicación o interpretación del ordenamiento) para que sean examinadas en nuevo debate, que esta vez, tiene por extremos a la sentencia del a quo y a los argumentos del impugnante, evidentemente referidos a la decisión que debió adoptarse en la providencia judicial como solución del caso controvertido21. 19 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T -158 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa: “… La apelación es un derecho y como tal implica la potencialidad en cabeza de las partes dentro del proceso, mediante el cual se faculta a éstas para disentir del parecer del juez ante quien se ha debatido la litis, dentro de un espíritu constitucional que reconoce la falibilidad del hombre en la expresión de su raciocinio.
El fundamento, pues, del recurso de apelación, es el reconocimiento que el ius gentium hizo sobre la naturaleza falible del raciocinio humano y por ello consideró oportuno establecer un mecanismo en el cual pudiera haber una apreciación más objetiva de los hechos. En cuanto al fin que persigue la figura de la apelación, aparte de un indudable derecho de defensa implícito, consiste en llegar a la certeza jurídica, esto es, evitar lo que en lógica se llama el juicio problemático -simples opiniones judiciales- para establecer en lo jurídico únicamente los juicios asertóricos y apodícticos, según el caso, los cuales descansan siempre sobre la certeza jurídica, de tal manera que brindan la estabilidad necesaria que exige el orden social justo.
Con la certeza jurídica se puede establecer lo que los clásicos manifestaron: Res iudicata pro veritate habetur (la cosa juzgada la tenemos por verdadera)…” 20 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 24 de junio de 2004. Rad.: 68001-23-15-000-1994-0301-01(14950) DM. Actor: Hugo A. Rodríguez Joya y otros.
Demandado: Nación- Ministerio de Justicia -INPEC: “…La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política). En los códigos de procedimiento civil anteriores al del año 1970 y en éste, inclusive, para interponer el recurso de apelación no se exigía su sustentación. No obstante, en la ley 2 de 1984 se estableció ese requisito, el cual debía ser cumplido dentro del término que tenía el a quo para decir sobre su procedibilidad.
Posteriormente, en el decreto ley 2282 de 1989 se suprimió, pero fue introducido nuevamente en la reforma al artículo 352 del Código de Procedimiento Civil por el artículo 36 de la ley 794 de 2003. Por su parte, en el artículo 212 del decreto ley 1 de 1984 se exigió la sustentación del recurso de apelación para su admisibilidad en segunda instancia, exigencia que no fue modificada en la reforma introducida a dicho artículo por el 51 del decreto ley 2304 de 1989 y que hoy está vigente.
(…) La exigibilidad de la sustentación del recurso de apelación no desconoce el derecho al debido proceso. Corresponde al legislador, dentro del ámbito de su competencia, decidir si considera que dicha exigencia es o no conveniente. En síntesis, las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez.
Por lo tanto, con la salvedad de los derechos irrenunciables de los trabajadores, en los asuntos en los cuales la ley exige la sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal requisito impide al juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los señalados en el recurso…” – negrilla no original- 21 AL RESPECTO VÉASE: Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A" Consejera Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente: 17001-23-31-000-2001-00621- 01(5054- 03), Actor: María Rubiela Bermúdez Granada, Demandado: Departamento de Caldas: “…El recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia. En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia, y Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 7 En el mismo sentido, debe tenerse claro que, al formar parte de un mismo proceso los argumentos de la demanda y el recurso de alzada tienen que guardar la debida coherencia y relación, ya que, de lo contrario, lo que constituye una unidad indivisible, perdería su esencia y daría lugar a pronunciamientos desmembrados que pondrían en riesgo los derechos fundamentales.
Ha de concluirse entonces que la Sala carece de competencia para analizar los argumentos nuevos expuestos en el recurso de apelación, como quiera que está atacando unas consideraciones que no fueron abordadas por la juez de instancia, en razón a que no guarda relación con objeto inicialmente planteado en la demanda. 2.4. Problema jurídico En esta instancia, corresponde a la Sala determinar i) si el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes por la presunta indebida incorporación de Yefersson Valencia Gasca para prestar el servicio militar obligatorio desde el 11 de junio de 2015 hasta el 4 de junio de 2016; y en caso afirmativo, ii) si debe reconocerse los perjuicios pretendidos por los demandantes. 2.5.
Tesis de la Sala La Sala confirmará la decisión proferida en primera instancia, en tanto, tal como lo concluyó la a quo, la información de la condición de víctima por parte del joven Yefersson Valencia Gasca o de su familia a la entidad castrense, es un aspecto sobre el cual no existe prueba siquiera sumaria; a contrario sensu, se advierte aquiescencia en su incorporación, aun cuando tuvo la oportunidad de haber puesto en conocimiento de las autoridades militares tal circunstancia -la de clasificación-.
De igual forma, no se allegó prueba que evidenciara un comportamiento diligente por parte del conscripto o de sus familiares, para que la entidad demandada reversara su decisión de incorporarlo, como pudo ser la presentación de peticiones o reclamos tendientes a su desacuartelamiento, circunstancia que denota una total pasividad que no puede imputarse al Ejército Nacional, a quien no se le puede reprochar por no haber corroborado una afirmación de la cual no existe prueba que efectivamente se hubiera hecho -informar verbalmente de su condición de desplazado22. 2.6.
Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, a saber: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación a una autoridad en sentido lato o genérico.
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior…”. (Resaltado y subraya fuera de texto) 22 Se reitera la tesis expuesta por este Tribunal, Sala de Decisión Primera, en sentencia del 25 de mayo de 2023, dentro del expediente 18-001-33-33-004-2019-00464-01, Demandante: Wilmar Vera Rojas y otros, Demandado: Ejército Nacional.
Magistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños. Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 8 en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.23 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño antijurídico, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado24.
En efecto, se ha señalado que «es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»25 (Subraya por fuera de texto) El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.
Sobre este elemento, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001-23-31-000-2003-00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de 23 Consejo de Estado, Sentencia 10 de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 24 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 25 Consejo de Estado, Sentencia del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 9 la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. A partir de estos dos elementos se resolverán los argumentos de apelación alegados por la parte demandante, es decir, se determinará la existencia del daño antijurídico y su imputación fáctica y jurídica. 2.6.2.
Sobre la responsabilidad del Estado en relación con la indebida incorporación de conscriptos En lo que respecta al régimen de imputación derivado de la responsabilidad por los daños que son ocasionados a los soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha dicho que, en primer término, debe de ser de naturaleza objetiva y aplicar el daño especial o el riesgo excepcional y, en segundo lugar, el subjetivo de la falla del servicio, en consecuencia, el juez en virtud del principio iura novit curia, le corresponde determinar cuál aplicar de conformidad con las circunstancia en las que se produjo el daño antijurídico.
Empero, tratándose de la indebida incorporación el título de imputación escogido ha sido el de la falla en el servicio, razón por la cual el demandante tiene la carga de probar. 2.7. Hechos probados En el plenario se encuentra probado lo siguiente: i. Yefersson Valencia Gasca prestó servicio militar en el Batallón BAS 12 desde el 11 de junio de 2015 hasta el 4 de junio de 2016, el cual fue retirado por tiempo de servicio militar cumplido mediante la OAP-EJC de 25 de mayo de 201626. ii.
Acta de compromiso «PARA JOVENES QUE VOLUNTARIAMENTE DESEAN INTEGRAR EL EJÉRCITO NACIONAL COMO SOLDADO BACHILLERES», diligenciado el 19 de junio de por Valencia Gasca Yefersson, en donde declaró: «Bajo la gravedad de juramento que he leído el documento íntegramente y me comprometo a cumplir las normas legales establecidas para el proceso de reclutamiento y la prestación de mi servicio militar de manera voluntaria como soldado bachiller en el Ejército Nacional».27 iii.
En el Formato de proceso de concentración de 13 de junio de 201528, se estableció que Valencia Gasca se encontraba apto y no se indicó ninguna exención de ley. iv. Obra manifestación bajo la gravedad de juramento, en donde el directo señaló: No pertenezco a ninguna comunidad indígena y por lo tanto no comparto su territorio ni su integridad social, cultural y económica. En la actualidad no presentó ningún impedimento físico para prestar el servicio militar obligatorio.
No me he ordenado en la iglesia católica, ni me dedico de manera permanente al culto en otras religiones o iglesias. 26 Folio 43. Archivo nro. 1. C.1. Expediente judicial electrónico. 27 Folios 147 y 178. Archivo nro. 1. C.1. Expediente judicial electrónico. 28 Folios 150 y 151. Archivo nro. 1. C.1. Expediente judicial electrónico. Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 10 No he sido condenado a penas que tenga como accesorios la perdida de los derechos políticos. No soy hijo único de padres o madre o de unión permanente de mujer viuda, separada, divorciada o madre soltera que hayan muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate en actos del servicio o como consecuencia del mismo durante la prestación del servicio militar obligatorio. No soy casado ni tengo compañera, ni tengo hijo.
(…) Soy consciente de la responsabilidad penal que acarrea incurrir en falso testimonio de conformidad con lo establecido en el artículo 442 de Código de Procedimiento Penal. En consecuencia puedo ser incorporado a las filas para prestación de mi servicio militar sin ningún impedimento legal. Como constancia dejo mi firma y huella dactilar para probar lo que afirme anteriormente29. v. En el oficio de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas con radicado nro. 2016101415062762 de 14 de octubre de 201630 se señala que Yeferson Valencia Gasca se encuentra en el Registro Único de Víctimas, en la que se lee: Declaració n radicado ID Relación con declaració n Estado valoració n Hecho (s) victimizante (s) Fecha del hecho victimizant e Departament o de hecho victimizante Municipio hecho victimizant e 1012742 101274 2 (SIPOD ) Hijo (a) Hijastro Incluido Desplazamien to forzado 11/04/201 0 CAQUETÁ SOLANO vi.
En audiencia de pruebas, se recepcionó el testimonio de la señora Susana López Montiel, quien manifestó: “(…) PREGUNTADO: sabe usted si Yefersson Valencia estuvo de acuerdo con prestar servicio militar. CONTESTÓ: no porqué él estaba de portero en la galería y se lo llevaron a las malas y lo echaron en ese carro, él era el único que le ayudaba a la mamá, él es el mayor de todos los niños.
PREGUNTADO: tiene usted conocimiento si el señor Yefersson Valencia puso en conocimiento del Ejército Nacional su condición de desplazado. CONTESTÓ: pues la mamá llorando le decía que ellos eran desplazados que no tenían derecho a llevárselo, pero ahí si no se, pues ella fue a mi casa y me contó eso que no había podido hacer nada (…) PREGUNTADO: tiene usted conocimiento de que perjuicios sufrieron los demandantes la familia de él con el reclutamiento por parte del Ejército.
CONTESTÓ: no ahí si no se nada. PREGUNTÓ: sumercé sabe o recuerda, nos ha contado que ellos llegaron a su casa, sumercé los recibió ellos llegaron como desplazados o llegaron de visita ahí a su casa. RESPONDIÓ: desplazados porque ella tenía los muchachos, la guerrilla se los quería llevar por eso salieron de por allá desplazados, mejor dicho, desplazados, yo les di posada.
PREGUNTÓ: sumercé recuerda si Yefersson fue reclutado voluntariamente él se presentó solito al Ejército o como se vinculó él. RESPONDIÓ: en la galería él estaba trabajando, en la galería trabajando y de ahí se lo llevaron a las malas, el único hijo que tenía ella y ella fue a llorar que él era el único que daba la comida para ellos, que no se lo llevaran y no le hicieron caso. 2.8.
Análisis de la Sala, caso concreto 2.8.1. Del daño 29 Folio 149. Archivo nro. 1. C.1. Expediente judicial electrónico. 30 Folio 41. Archivo nro. 1. C.1. Expediente judicial electrónico. Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 11 Frente al primer elemento de la responsabilidad –el daño-, la parte demandante aduce que Yefersson Valencia Gasca fue indebidamente incorporado para prestar su servicio militar obligatorio, por cuanto, manifestó, pertenecía a la población víctima de la violencia por desplazamiento forzado y, por tanto, estaba exento de prestar el servicio militar obligatorio.
Para el efecto, debe tenerse en cuenta que, el artículo 216 de la Constitución Política prevé que «la ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas para la prestación del mismo». A su turno, la Ley 48 de 1993 (reglamentada por el Decreto 2048 de 1993) sobre el reclutamiento, consagró exenciones: i) en todo tiempo: cuando se trate de limitados físicos y sensoriales permanentes y los indígenas que residan en su territorio; y ii) en tiempos de paz para los clérigos y religiosos, el hijo único hombre o mujer, los casados que hagan vida conyugal, inhábiles relativos y permanentes, entre otros.
Luego, la Ley 1448 de 2011 «por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones», en el artículo 140 consagró:
ARTÍCULO 140. EXENCIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Salvo en caso de guerra exterior, las víctimas a que se refiere la presente ley y que estén obligadas a prestar el servicio militar, quedan exentas de prestarlo, sin perjuicio de la obligación de inscribirse y adelantar los demás trámites correspondientes para resolver su situación militar por un lapso de cinco (5) años contados a partir de la fecha de promulgación de la presente ley o de la ocurrencia del hecho victimizante, los cuales estarán exentos de cualquier pago de la cuota de compensación militar.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-373 de 2013, expuso sobre la condición de desplazamiento forzado y la mentada obligación constitucional lo siguiente: 4.7. Adicional a lo anterior, al proferirse la sentencia T-025 de 2004 y la declaratoria del “Estado de cosas inconstitucional” emitida por esta corporación, se definió una nueva “excepción temporal” para aquellas personas en condición de desplazamiento forzado que se hallan en edad de prestar el servicio militar, con el objeto principal de garantizar el derecho fundamental a la personalidad jurídica.
La anterior situación se presentó como solución a los múltiples problemas de identificación y registro de un alto número de población desplazada que debido a la ausencia de documentos, no podía acceder a determinados bienes y servicios. Estos fundamentos fueron ampliamente expuestos por la Corte Constitucional, mediante el auto 008 de 2009 según el cual: “Así, en cuanto al derecho a la identificación, se propuso ordenar al Ministerio de Defensa Nacional el establecimiento de una estrategia para la solución de la situación militar y la provisión de la libreta militar sin costo para los hombres, en especial entre 18 y 25 años, desplazados que no cuenten con este documento.
No hubo de parte de los voceros del gobierno ninguna objeción al respecto, y, por el contrario se consideró que era una decisión viable en el corto plazo. La Corte Constitucional, en consecuencia, ordenará al Ministerio de Defensa Nacional que para el 4 de mayo de 2009 diseñe e inicie el proceso de implementación de una estrategia para que esta población cuente con la libreta militar respectiva.
El Ministerio de Defensa Nacional presentará a la Corte Constitucional el 4 de mayo de 2009 un informe sobre las medidas adoptadas y el cronograma de implementación. En el informe que presente el Director de Acción Social el 30 de octubre de 2009 y el 1 de julio de 2010 para valorar el avance en la superación del estado de cosas inconstitucional y en el goce efectivo de los derechos de la población desplazada, deberá haber un capítulo expreso sobre los avances y resultados de la estrategia adoptada, de tal manera que sea posible apreciar que se avanza de manera acelerada en la superación del estado Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 12 de cosas inconstitucional y en el goce efectivo de los derechos de la población desplazada.
(…) 4.8. En desarrollo de la orden transcrita, el Ministerio de Defensa, emitió, entre otras, las Resoluciones 1700 de 2006 y 2341 de 2009, con las cuales ordenó a la División de Reclutamiento del Ejército expedir a favor de las personas en condición de desplazamiento, una tarjeta militar provisional por una vigencia de tres años y a un menor costo.
Dicha situación con el objeto de implementar medidas puntuales acordes con las providencias aludidas, garantizar la superación del estado de cosas inconstitucional y efectivizar los derechos de la población desplazada. Así las cosas, y acorde con lo señalado en la sentencia T-372 de 2010, se puede decir que la expedición de la tarjeta temporal: (i) Constituye una manifestación de los principios de solidaridad e igualdad, en la medida en que brinda protección a las personas en situación de desplazamiento forzado como sujetos en estado de debilidad manifiesta.
(ii) Permite a la población desplazada, una exención transitoria de la obligación legal para definir su situación militar una vez se cumple la mayoría de edad, de manera tal que estas personas puedan optar por una nueva opción de vida que les permita superar su situación de desplazamiento, encontrar nuevas fuentes de trabajo o subsistencia y rehacer sus redes sociales.
(iii) Persigue evitar que estas personas regresen al escenario bélico y del conflicto armado que les provocó su desestabilización socio- económica y que, en cierta medida, les impone una carga desproporcionada de mayor vulnerabilidad física y psicológica. 4.9. En ese orden de ideas, resulta “apenas razonable y proporcionado, que como sujetos de especial protección, la población desplazada se sustraiga temporalmente de la prestación del servicio militar para evitar volver a ser parte del conflicto armado interno, y acceda a la administración de justicia prevalentemente por vía de la acción de tutela frente a otros mecanismos de defensa judicial, cuando sus derechos fundamentales hayan sido violentados o amenazados por las acciones u omisiones de las autoridades administrativas y/o militares”, quienes obviando su excepcional situación, actúan negligentemente ocasionando una mayor vulneración a estas personas, cuando los reclutan para prestar el servicio militar contrariando las directrices trazadas jurisprudencial y legalmente.
Criterio que también fue expuesto en la sentencia T-291 de 2011, cuando la misma Corporación señaló que «Las personas desplazadas gozan de una especial protección debido a la situación de vulneración en que se encuentran, tanto por los hechos que rodearon el desplazamiento, como por las dificultades que enfrentan al tratar de establecer un nuevo lugar de residencia que les permita reiniciar con su proyecto de vida.
Por lo tanto, la obligación de prestar el servicio militar en las personas desplazadas, no es imperativa en razón de su especial condición». Obsérvese que desde el año 2011, las personas que han sido víctimas del desplazamiento forzado han sido consideradas como sujetos de especial protección y, por ello, a su favor se han expedido exenciones, por ejemplo, en la obligación constitucional que se debate, con el fin de mantenerlos distantes del conflicto armado.
Así entonces, conforme a la prueba aportada al expediente –certificado del RUV-, surge evidente el daño representado en la incorporación para la prestación del Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 13 servicio militar obligatorio del joven Yefersson Valencia Gasca en el año 2015, aun cuando se encontraba inscrito como víctima del conflicto armado por desplazamiento forzado desde el año 2010, sin embargo, la existencia del daño no supone, per se, la antijuridicidad e imputabilidad del mismo, condición sine qua non para declarar la responsabilidad del Estado, por lo cual, procede la Sala a resolver frente al punto. 2.8.2.
De la imputabilidad de la indebida incorporación al servicio militar En este punto, tal y como quedó descrito en el acápite del daño, surge evidente que dada la condición de víctima del conflicto armado de Yefersson Valencia Gasca, no estaba llamado a formar parte de las filas del Ejército Nacional, de forma obligatoria, situación que encuentra sustento en las condiciones de violencia que debió padecer, por lo que el tener que empuñar las armas para combatir aquel flagelo que vivió de forma directa, supone la revictimización de la persona.
Empero, considera esta Sala que, como lo concluyó la a quo, la información de la condición de víctima por parte del joven Valencia Gasca o de su familia a la entidad castrense, es un aspecto sobre el cual no existe prueba siquiera sumaria; a contrario sensu, se advierte aquiescencia en su incorporación, aun cuando tuvo la oportunidad de haber puesto en conocimiento de las autoridades militares tal circunstancia -la de clasificación-.
Al respecto, en el recurso de alzada se aseguró por el recurrente que la mamá del directo perjudicado el día que fue reclutado por parte del Ejército Nacional, colocó de presente el hecho de ser una familia víctima del conflicto armado, tal como quedó probado con la declaración de la señora Susana López Montiel; motivo por el cual la entidad debió haber verificado tal situación, lo cual no ocurrió. Sobre el particular, encuentra la Sala que obra en el expediente declaración rendida por la señora López Montiel, quien señaló que ello sí ocurrió; no obstante, se trata de un testimonió doctrinariamente reconocido como de oídas, como quiera que no presenció los hechos, sino que lo relatado fue lo que le comentó la señora Herminda Gasca Gutiérrez.
Frente a la valoración de estos medios de prueba, el Consejo de Estado ha venido desarrollando la siguiente tesis: Conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, estos testimonios de “oídas” o indirectos no constituyen, por sí mismos, pruebas de la responsabilidad del Estado, pues se requiere una valoración conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, con el agregado de que en estos casos en que existe un interés de quien declara -como es el caso del demandante- debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso, con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten parcializados por obvias razones de conveniencia. Por tal motivo, debe el juez constatar la concurrencia de pruebas que desencadenen supuestos objetivos que conduzcan a esclarecer los hechos y que proporcionen un resultado concreto31.
(lo subrayado y en negrilla de la Sala) Es así que, del cardumen probatorio no existe otra prueba que permita corroborar la información indicada por la deponente, esto es, que la mamá del directo perjudicado al momento del reclutamiento le informó a los del Ejército Nacional la situación de desplazamiento de su hijo y su familia. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 14 de junio de 2018, expediente interno: 3954-2016 C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 14 Es de importancia sí, resaltar el deber que le asiste a las entidades castrenses de verificar o corroborar la información que suministre el conscripto o su familia interesada en que se le aplique la excepción a prestar el servicio militar obligatorio, empero, no se puede exigir a la entidad el acatamiento de esta exención cuando no tuvo conocimiento de esta.
No es de recibo el argumento del apelante al determinar que la entidad no verificó las circunstancias personales del soldado a incorporar y que era su deber dar aplicación a la exención por desplazamiento, en tanto que, lo cierto es que en el caso concreto el Ejército Nacional le solicitó al señor Valencia Gasca el diligenciamiento de los formatos de incorporación, así como de la prueba sicológica, sin que por este se pusiera de presente que él era una persona desplazada, situación que por demás había ocurrido varios años antes del proceso de incorporación y sobre el cual ya existía cierto grado de superación en tanto se enuncia que incluso el joven tenía un trabajo en la comunidad en la que residía. Nótese además que el Decreto 4800 de 2011 establece el deber de la persona de anunciar que es víctima del conflicto para que las fuerzas armadas procedan a verificar tal información, por lo cual, lo mínimo que se exige es que se ponga de presente la condición de víctima, al respecto, los artículos 180 y 181 ibídem, establece lo siguiente: Artículo 180.
Protocolo para el Intercambio de Información en Materia de Exención de la Obligación del Servicio Militar Obligatorio para las Víctimas. El Protocolo para el Intercambio de Información en Materia de Exención de la Obligación del Servicio Militar Obligatorio para las Víctimas es el instrumento que fija los parámetros que orientan el intercambio de información entre la Unidad Administrativa Especial y las Autoridades de Reclutamiento para la exención al servicio militar de las víctimas en los términos del artículo 3° de la Ley 1448 de 2011.
En este protocolo se deberá contemplar como mínimo los siguientes elementos: 1. El procedimiento para que la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas suministre a las autoridades de reclutamiento la información en tiempo real sobre el estado del proceso de valoración. 2. El procedimiento para que el Ministerio de Defensa informe a la Unidad Administrativa Especial para sobre la expedición y entrega de la libreta militar.
Artículo 181. Deber de informar. Al momento de realizar la inscripción para el reclutamiento, la persona deberá informar a la autoridad de reclutamiento que se encuentra en trámite su proceso de solicitud de registro o que ya ha sido incluida en el Registro Único de Víctimas, para que el Ministerio de Defensa Nacional proceda a su verificación. El Ministerio de Defensa ajustará el formato de inscripción para el reclutamiento con el fin de incluir una opción que permita tener información si la persona es víctima en los términos establecido en el artículo 3° de la Ley 1448 de 2011.
(resaltado y negrillas fuera del texto original). Así entonces, esta Sala no discute que, en efecto, a la demandada le asistía el deber de verificar la información sobre la condición de víctima de las personas que se incorporan a prestar el servicio militar obligatorio, sin embargo, dicha obligación de la entidad militar requiere el informe previo de la persona en tal sentido, circunstancia que además de resultar lógica dentro de lo racional tiene sustento legal conforme al decreto en cita, sin que con ello se le impusiera una carga a Yefersson Valencia Gasca, como lo pretende hacer ver la parte actora en el recurso de alzada, pues se reitera, es una exigencia reglada en el Decreto 4800 de 2011.
Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 15 Es pertinente mencionar que, las pruebas en las que se funda el dicho de la parte demandante no dan cuenta del requisito señalado ampliamente en estas consideraciones, esto es, que, para beneficiarse de la exención de la prestación del servicio militar obligatorio por tener la condición de víctima del conflicto armado, se debe advertir sobre tal condición a la fuerza pública que lo recluta, quien una vez conocida tal circunstancia se encuentra en el deber de verificar la información. Conforme a ello, los convocantes faltaron al deber legal que les asistía de «probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen» contemplado en el artículo 167 del Código General del Proceso, pues no se allegó ninguna prueba que evidencie un comportamiento diligente por parte del conscripto o de sus familiares, para que la entidad demandada reversara su decisión de incorporarlo, como la presentación de peticiones o reclamos tendientes a su desacuartelamiento, circunstancias que denotan una total pasividad que no se puede imputar al Ejército Nacional, máxime que no se puede pretender que la demandada corroborara una afirmación de la cual no existe prueba que en efecto se hizo –informar de su condición de desplazado-.
Por tanto, no hay lugar a afirmar que la demandada pasó por alto la condición de víctima de desplazamiento forzado de Yefersson Valencia Gasca, si se tiene en cuenta que, en ningún momento, ni el soldado ni su familia informaron a las autoridades dicha situación, pues no existe prueba de ello –se reitera-, de modo que, no se puede exigir a la entidad demandada el acatamiento de esta exención, cuando no tuvo conocimiento de la misma.
En respaldo de la anterior conclusión, pone de presente la Sala que, recientemente, el Consejo de Estado al resolver una acción de tutela interpuesta contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de un asunto de similares circunstancias al presente asunto, consideró que no existía arbitrariedad en la decisión de denegar las pretensiones de la demanda por no existir pruebas que acreditaran que el Ejército Nacional fue informado de la condición de víctima del conscripto: Al respecto, indicó: La providencia reprochada negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, al considerar que los demandantes no lograron demostrar que el Ejército Nacional desconoció la condición de víctima de desplazamiento forzado de Carlos Esteban Covalde Reyes y que la entidad se negó a reconocer esa condición de manera arbitraria, ya que ni el soldado ni su familia informaron a las autoridades de su situación, por tanto, no se puede exigir a la entidad demandada que acate esa exención, cuando no tuvo conocimiento de la misma.
Sostuvo que no se contó con elementos probatorios suficientes para señalar que al momento que se realizaron los exámenes de aptitud psicofísica el señor Covaleda Reyes padecía la mencionada discapacidad mental, pues no se demostró la omisión de la demandada o que el soldado presentara síntomas de su enfermedad al momento del examen de ingreso al servicio militar.
(…) Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por los solicitantes están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, se confirmará el fallo impugnado, en el entendido que la tutela es improcedente.”32 (Resaltado y negrillas fuera del texto original) 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección C, C.P. Guillermo Sánchez Luque, sentencia del 17 de junio de 2022, Rad. 11001-03-15-000-2022-01081-01.
Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 16 Con todo, en el sub examine no se advierte nexo causal o circunstancias de imputabilidad del daño comprendido en sí mismo en contra de la demandada, y contrario a ello, se demostró que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional actuó conforme a las circunstancias que le fueron puestas en conocimiento, sin que se advierta incumplimiento del deber legal que le asistía, por lo cual, no existe otro sentido de la decisión que la de confirmar la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. 3.
COSTAS Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que «las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho». Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se condenará en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares41. Véase: «En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia». 4.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas por esta instancia.
TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en SAMAI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01 Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 17 Los Magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Con ausencia legal YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx