Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y otro Expediente: 18001-3333-005-2022-00237-01 Acta de discusión No. 65 de la fecha Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia de 29 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratan los siguientes temas: la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas, al tenor de la Ley 50 de 1990 y la hermenéutica que al respecto ha desarrollado el Consejo de Estado. I. Antecedentes 1.1 Demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora formuló demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Caquetá, solicitando la anulación de acto ficto (configurando con ocasión de la falta de respuesta a petición del 28 de julio de 2021) que deniega el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías establecida en la Ley 50 de 1990.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades accionadas a reconocer y pagar a su favor, respecto de las cesantías anualizadas que se causaron para el año 2020, (i) la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día en que se efectúe la consignación de la prestación; y (ii) la indemnización que prevén las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991 por el pago extemporáneo de los intereses sobre las cesantías.
Además, pidió que los anteriores valores se paguen debidamente indexados, que sobre ellos se causen intereses moratorios, que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA, y que se condene en costas a las entidades accionadas. 1 Folios 1 al 30 archivo No 02 del expediente judicial electrónico.
Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 El 28 de julio de 2021 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin respuesta de la entidad configurándose la negativa ficta. 1.1.2.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así (se excluyen los aspectos que constituyen razones de derecho): Se afirmó que la demandante por laborar como docente estatal al servicio de las entidades demandadas, así como la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.
Que el Departamento de Caquetá y el Ministerio de Educación no consignaron al Fomag los intereses a las cesantías ni las cesantías anuales que corresponden a los servicios que prestó en la docencia oficial para el año 2020, por lo que, en razón de ello, están en la obligación de recocer las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley. 1.1.3.
Fundamentos jurídicos Como normas violadas, mencionó las siguientes: los artículos 13 y 53 de la Constitución; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 57 de la Ley 1955 de 2019; 1 de la Ley 52 de 1975; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 3 del Decreto 1176 de 1991; y 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998. En síntesis, como sustento del concepto de violación sostuvo que desde la promulgación de la Ley 50 de 1990 se tuvo como finalidad regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, tal y como se desprende de las sentencias de la Corte Constitucional C-486 de 2016, SU -098 de 2018, SU-332 de 2019, y la SU- 041 de 2020, en donde se expuso que a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactividad a un régimen anualizado para los docentes, y se estableció la obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio, el que no podía superar del 15 de febrero de cada anualidad.
Indicó que de conformidad con la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al tratarse las cesantías de los docentes de prestaciones anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre de cada año y pagarse los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el FOMAG antes del 15 de febrero siguiente, al igual que el resto de los servidores públicos, esto en aplicación del principio de favorabilidad.
Resaltó que, por orden legal todos los docentes de la Educación Pública deben ser afiliados al fondo, sin que haya lugar a que el docente pueda elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud. Adujo que “[n]o puede la entidad demandada seguir insistiendo que existe un procedimiento interno diferente en donde se menciona en un documento cuanto (sic) equivaldrían las cesantías del docente, sin que haya procedido a su cancelación efectiva, PUES LO QUE ESTA SOLICITANDO EL DOCENTE ES LA CONSIGNACIÓN” (sic), máxime cuando para el año 2020 solo consignaron a favor de la parte demandante los intereses a las cesantías y de forma extemporánea.
Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 Resaltó que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional es uniforme sobre el tema, con base en los principios de progresividad e igualdad, bajo la premisa de que los docentes oficiales son servidores públicos como los demás que son beneficiarios de las garantías que generan estas sanciones.
En conclusión, destacó que al FOMAG no se le han girado las cesantías reclamadas por la parte demandante como lo ordena la ley y las decisiones adoptadas en sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, de lo cual se evidencia una irregularidad de la entidad demandada al negar la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes. 1.2 Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que la demanda está fundada en supuestos de hechos falsos e inexistentes, contrariando los beneficios contrariando los beneficios que tienen los docentes del FOMAG, pretendiendo además la nulidad de un acto ficto, cuando mediante oficio 2021017316471 del 11 de octubre de 2021, se emitió respuesta a la comunicación radicada por la demandante e interpretando de manera indebida la jurisprudencia relativa a las cesantías de los docentes del FOMAG.
Luego de explicar la naturaleza jurídica del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y las diferencias que para con otros sistemas de administración de cesantías, señaló que existe una imposibilidad jurídica y física de apertura de cuentas individuales para los afiliados al FOMAG, puesto que los recursos que conforman el patrimonio autónomo se administran a través de un esquema fiduciario con el que se debe respetar el principio de unidad de caja, el cual permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes.
En ese orden concluyó que no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, no es posible que se genere tal sanción. Argumentó que los regímenes de intereses de cesantías cuentan con distintos esquemas dentro de los que se encuentran el del FOMAG, Fondo Nacional del Ahorro y el del Fondo Privado de Cesantías, así, entendiendo que cada uno sistema tiene claramente delimitada sus reglas en la legislación no es posible la aplicación de estos últimos en relación con docentes afiliados por FOMAG por principio de inescindibilidad normativa.
Formuló como excepciones la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, por demandarse un acto ficto cuando la entidad dio respuesta expresa mediante oficio No. 20210173164781 de 11 de octubre de 2021 e inexistencia de la obligación, puesto que para los docentes afiliados al FOMAG no es posible que se configure la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo
99. SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CAQUETÁ3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones y como razones de defensa aludió a que no es 2 Índice 14 del expediente judicial electrónico 3 Archivo 18 del expediente judicial electrónico Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 posible que se le endilgue la responsabilidad de pagar a la accionante la indemnización por la mora que se pudo ocasionar por la consignación tardía de las cesantías e intereses a las cesantías toda vez que la entidad dentro de sus competencias, realizó todos los trámites pertinentes para que se realizara por parte de la FIDUPREVISORA S.A. el pago de los intereses a la cuenta individual del docente y por parte del Ministerio de Educación, el pago de las cesantías, a la cuenta de la FIDUPREVISORA S.A. Excepcionó (i) falta de legitimación en la causa por pasiva como quiera que el dinero de las cesantías se consigna directamente por el Ministerio de Educación a la Fiduprevisora sin intervención de la entidad territorial, razón por la cual tampoco le competente el pago de la indemnización reclamada, (ii) inexistencia de configuración de acto ficto o presunto frente al Departamento del Caquetá, pues mediante oficio de salida SAC radicado CAQ2021EE030417 del 13 de agosto de 2021, la oficina del Fondo de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación expidió respuesta de fondo y de manera oportuna a la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción por la no consignación de las cesantías en los tiempos establecidos, (iii) inexistencia de prueba de consignación en el fondo de cesantías por fuera del tiempo establecido en la ley, como quiera que la demandante solamente se limita a mencionar que no se consignó las cesantías en las fechas establecidas en la ley, sin allegar prueba que así lo confirmara. 1.3 Sentencia de primera instancia El Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en sentencia del 29 de junio de 20234, denegó las pretensiones de la demanda, al efecto desarrolló el régimen de cesantías de los docentes, para señalar que este grupo, tal como lo dispone la Ley 91 de 1989, tiene cesantías anualizadas (liquidadas por año), aspecto que si bien guarda similitud con lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, no es posible que puedan equipararse en cuanto a su aplicación, en tanto, esta última la regula para el sector privado y además de ello, los afilados al FOMAG, tienen un fondo común para dichas prestaciones sociales, las cuales sólo son entregadas por solicitud de la parte interesada y en cumplimiento de los requisitos legales, en consecuencia – dijo- la sanción moratoria resultaría inaplicable para el caso de los docentes.
En el sentir de la Jueza de instancia, los docentes están exceptuados de la Ley 50 de 1990, pues, aunque se extendieron sus efectos a los servidores públicos en general, el legislador no señaló de manera expresa a los docentes como destinatarios de la misma, sin embargo, refirió que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional es procedente en el caso de los docentes aplicar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, siempre y cuando se acredite que la entidad territorial no rindió el reporte de la liquidación individual de cesantías oportunamente y no se efectuaron giros al FOMAG para el pago de las prestaciones.
Descendiendo al caso concreto, expuso que las pruebas aportadas acreditaron que la Nación efectuó el giro de los recursos para el pago de prestaciones al FOMAG y que el Departamento del Caquetá presentó oportunamente y en debida forma el reporte de las cesantías de la demandante causadas en el año 2020 al FOMAG, las cuales se ven reflejadas en el extracto que contiene el monto reconocido para ese año por valor de $5.138,913 razón por la cual no se configuró la sanción moratoria que se reclama. 1.4 Recurso de apelación5 4 Índice No 47 de SAMAI 5 Índice No 49 de SAMAI Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 La parte demandante presentó recurso de apelación, arguyendo que conforme a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, los docentes son sujetos del régimen general contenido en la Ley 50 de 1990, esto, por resultarles más beneficioso, y según aseguró la impugnante, por además encontrarse incluidos en la categoría de empleados públicos.
Diferenció la sanción moratoria que establecen las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 de la que estatuye la Ley 50 de 1990, y recalcó no existe una razón que justifique que los docentes no tengan los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas extemporáneamente. Expuso que la obligación de consignar oportunamente las cesantías anualizadas de los docentes era tan clara, que los recursos comienzan a apropiarse desde el año anterior de manera mensual (por doceavas) en el marco del Sistema General de Participaciones.
Por ende, agregó que el Ministerio de Educación no podía retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes. Efectuó un estudio normativo del asunto y aseguró que, si bien los educadores forzosamente deben afiliarse al Fomag, eso no desvirtúa la obligación de consignar las cesantías dentro del término legal.
Expresó que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria generaría injustificadamente un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que sí gozan de la sanción como garantía de la prestación (violación del derecho a la igualdad). En ese orden, dijo que la Nación es la entidad responsable de girar los recursos correspondientes a las prestaciones sociales de los docentes al FOMAG, contado para ello con hasta el 15 de febrero de cada año, conforme lo prevé la Ley 50 de 1990 y que como había quedado probado que las demandadas no consignaron el valor de las cesantías a la cuenta individual de la demandante dentro del término establecido era aplicable la sanción mora de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Finalmente, hizo alusión al principio de seguridad jurídica y a que los conflictos deben decidirse dentro de los términos perentorios que fija la ley. 1.5 Trámite de segunda instancia Mediante auto de 27 de septiembre de 2023, se admitió el recurso de apelación, conforme las previsiones de la ley 2080 de 2021. Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes: II.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 -trámite de la apelación- del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2 Prelación de fallo Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 En la actualidad el Despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate refiere al reconocimiento de una sanción moratoria docente, frente al cual el Consejo de Estado ha emitido sentencia de unificación SJU-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 2.3 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la demanda en principio se dirige contra un acto producto del silencio administrativo, los que al tenor del literal d) del numeral 1 del artículo 1646 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos de la señora Martha Cecilia Gaviria Miranda. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Caquetá, la primera entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la docente y la segunda por fungir como nominadora de la demandante. 2.4Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si: ¿ Resulta procedente extender las sanciones que establecen los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975 a favor de la parte actora, quien funge como docente oficial y goza del régimen anualizado de cesantías? 2.5Tesis de la Sala El criterio de este Tribunal se dirige a desestimar la posibilidad de que las sanciones que establecen los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1.º de la Ley 52 de 1975 se extiendan indistintamente a favor de los docentes oficiales que gozan del régimen anualizado de cesantías y, particularmente, a la parte actora.
En la presente sentencia se seguirá el criterio de unificación de la sentencia del Consejo de Estado, radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), SUJ- 032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en la que se sentó como precedente obligatorio en casos como el actual que: 6 ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1.
En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;
Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. 2.6 Regímenes normativos de las cesantías de los empleados públicos y en especial de los docentes del sector público Es importante como primera medida tener en cuenta que el Consejo de Estado ha definido la prestación social de las cesantías, bajo los siguientes términos: “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”7 En ese sentido, la Ley 6 de 1945 reguló el régimen de cesantías, estableciéndolo como un sistema retroactivo, el que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.
Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías8. Y en el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.
En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio. En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.
Posteriormente, con la expedición del Decreto 3118 de 19689, se inició la eliminación de la retroactividad de la cesantía, para instituir la liquidación anual de las cesantías, comoquiera que en su artículo 27 contempló que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos 7 Sentencia del 12 de octubre de 2016, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-31- 000-2011- 00874-01 y número interno 1325-16. 8 «Artículo 1°.
Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 9 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”.
Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarían las cesantías que de forma anual se causara en favor de sus trabajadores o empleados..
A diferencia de las entidades públicas del orden nacional, en la cuales se dio paso a un sistema de liquidación anual, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, en el nivel territorial el auxilio de cesantía permaneció regulado de conformidad con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.
Mediante la Ley 52 de 1975, se les reconocieron los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, así como la sanción por el no pago de los mismos. Con la expedición del Decreto 1045 de 197810, se fijaron las reglas generales para la aplicación de las prestaciones de los empleados públicos y los trabajadores oficiales del sector nacional, entre los cuales se encuentra el reconocimiento del auxilio de cesantía y se regularon los factores salariales base de liquidación. Sobre las cesantías de los docentes la Ley 91 de 1989 en su artículo 1511 numeral 3º, efectuó una distinción entre los nacionalizados, esto es, los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y los que lo hagan a partir del 01 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes; para los primeros el FOMAG “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado” y, para los segundos, “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)” Por otra parte, por medio de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previendo en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías de la siguiente forma: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen 10 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” 11 En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que: “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…) (Resaltado fuera de texto) Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.” (Subrayas y negrita de la Sala).
Por medio de la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, se estableció el plazo para la expedición de la resolución de liquidación de las cesantías, así como el término para la cancelación de las cesantías definitivas y la sanción por la mora en el pago de dicha prestación. Del mismo modo, con la puesta en vigencia de la Ley 344 de 1996, la Ley 50 de 1990 que en un comienzo solo era aplicable a los trabajadores del sector privado, en lo referido al régimen de cesantías, se hizo extensiva a los servidores públicos, precisando en su artículo 1312 “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989 (…)”; al paso que la Ley 432 de 1998 en su artículo 5º13 permitió que los servidores públicos de las entidades territoriales pudieran afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, últimas dos normas – Ley 344/96 y 432/98- que fueron reglamentadas mediante el Decreto 1582 de 199814 que en su artículo 1º remitió en cuanto a la forma de liquidación y pago del auxilio de cesantías, a la Ley 50 de 1990 para los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a fondos privados, además de haber 12 Ley 344 de 1996, dispone en su “ARTÍCULO 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.(…)”.. 13 “Artículo 5º.
Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo.- En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.” 14 Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998) Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 señalado que para los servidores públicos del mismo nivel territorial que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro se les aplicará el artículo 5º de dicho decreto.
El Decreto 1252 de 2000, especificó que los empleados públicos que se vinculen al servicio a partir de la vigencia de la Ley tendrán derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 334 de 1996 y 432 de 1998, veamos lo dispuesto en esa normativa: “ARTÍCULO 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.”(Resaltado de la Sala).
Más adelante, con la expedición de la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 se dispuso que, el régimen de los docentes vinculados desde la entrada en vigencia de esta ley, esto es, desde el 26 de junio de ese año, sería el regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Por su parte, la Ley 1071 de 2006 que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecieron sanciones y fijó términos para su cancelación. En el artículo 2º fijó el ámbito de aplicación a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. En la sentencia del Consejo de Estado, radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 se planteó el siguiente esquema de los regímenes de cesantías: En cuanto a las diferencias entre los sistemas definidos en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, el Consejo de Estado estableció: i. Los fondos administradores de cada sistema de administración ii.
Liquidación y manejo de cesantías Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 iii. Los intereses de las cesantías Tras realizar una disquisición sobre las similitudes y diferencias de estos dos regímenes a título de conclusión se estableció: “155.
En este punto, se destaca que la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado. Se trata de un instrumento dentro de uno de sus componentes que tiene el propósito de asegurar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad el pago del auxilio de cesantías, en los eventos que la ley lo autoriza. 2.4.4.
Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador”. 2.7Análisis de la Sala, caso concreto Constituyó el argumento medular de la alzada que la demandante en calidad de docente y pese a contar con régimen especial para el pago de las prestaciones sociales, contenido en la Ley 91 de 1989, era beneficiaria de la sanción que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el no pago oportuno de las cesantías, la cual debería aplicársele por serle más favorable.
Sobre este tema el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse15 en sede unificación y señaló que es incompatible la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG, para el efecto, señaló la diferencia que existe en cuanto a la administración de las cesantías en uno y otro régimen.
Veamos: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 11 de octubre de 2023, Sentencia de unificación Radicado: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 “(…) Los fondos administradores de cada sistema de administración. La Ley 50 de 1990 prevé un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo.
Su objeto es asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera con base en el comportamiento del mercado público de valores. 119. Por el contrario, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes desde 1989 se constituyó por la Ley 91 con la creación del FOMAG como la entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, dentro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes. 120.
En ese orden, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior.” Consideró además para adoptar su decisión la sentencia SU 098 de 2018 de la Corte Constitucional, en la cual se concluyó, fundado en el principio de favorabilidad por ser norma laboral más beneficiosa y ajustarse al artículo 53 de la Carta Política, que a los docentes se extienden las disposiciones de la Ley 50 de 1990 –que se aplica a todos los empleados públicos según el Decreto 1252 de 2000- en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, debiendo consignarse el valor reconocido al 31 de diciembre de cada año, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a más tardar el 14 de febrero siguiente al año de causación, y de no hacerse, se incurre en mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo.
Continuó señalando la sentencia glosada que por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto e indicó que la regla jurisprudencial fijada en la sentencia SU-098 de 2018, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que – continuó- en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.
En ese orden, expresó nuestro órgano de cierre que “el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C- 928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989” Otra de las razones que tuvo en cuenta el Consejo de Estado para arribar a la conclusión de la incompatibilidad fue que el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000, empero precisó que el pago de la cesantía parcial o definitiva en ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esa Corporación. Con fundamento en las anteriores consideraciones estableció la siguiente regla jurisprudencial: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.” Pues bien: Bajo el anterior margen de argumentación, procede la Sala resolver el asunto puesto en su consideración, para lo cual, analizará las pruebas obrantes en el expediente a fin de constatar en primera medida si la docente para el año 2020, NO se encontraba afiliado al FOMAG, pues de ser ello así, en aplicación de la regla de unificación antes citada, deberá la Sala declarar prósperas las pretensiones negadas por la Juez de Instancia. Para los efectos antes citados, obran en el expediente las siguientes documentales:.- Certificado de extracto de intereses a las cesantías del FOMAG16, por medio del cual, se hace constar que a la señora Martha María Cecilia Gaviria Miranda, se le han realizado 26 pagos desde el año 1998 hasta el 2023..-Oficio del 4 de febrero de 202117, mediante el cual, el Secretario de Despacho de la Gobernación del Caquetá, remite al FOMAG, el reporte de las cesantías del año 2020, reporte en el cual se encuentra la actora18 En virtud de los elementos de prueba allegados al proceso, se encuentra demostrado que Martha Cecilia Gaviria Miranda es docente desde el año 1998, adscrita a la Secretaría de Educación Departamental.
Y que afiliada al FOMAG efectuó retiros parciales de cesantías en incluso entre los años 1998 a 2023, con cargo a los recursos del fondo. Así las cosas, de acuerdo con el precedente judicial obligatorio citado en precedencia, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 cuya aplicación pretende la demandante, es incompatible con el sistema especial que lo beneficia en su condición de docente afiliado al FOMAG.
En consecuencia, no tiene derecho al pago de la penalidad. En lo que tiene que ver con el derecho a la indemnización por mora en el pago de los intereses de las cesantías hay que decir que esta nació con la Ley 52 de 1975, la cual expresamente señaló que estaba dirigida a los trabajadores que se rigen por el CST, como puede leerse: “(…) LEY 52 DE 1975 (diciembre 18) 16 Folio 5 archivo 63 del expediente judicial electrónico 17 Folio 12 archivo 20 del expediente judicial electrónico 18 Folio 32 archivo 20 del expediente judicial electrónico, posición No. 3 Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 Por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares El Congreso de Colombia DECRETA:
ARTÍCULO PRIMERO. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables.
(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Incluso, en el año 2010 una ciudadana presentó una demanda19 de inconstitucionalidad contra el título de la Ley 52 de 1975, debido a, en su criterio, “vulnera[ba] el derecho a la igualdad (artículo 13 de la CP) de los docentes al servicio del Estado respecto de los trabajadores particulares, al establecer métodos diferentes para liquidar la tasa de interés de las cesantías”.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-093 de 2011, resolvió este cargo así: “(…) En consecuencia, dado que (i) existe un amplio margen de configuración del legislador, en el proceso de titulación de las leyes; (ii) que la expresión demandada no tiene un contenido normativo propio del cual se pueda desprender una diferencia de trato que vulnere el derecho a la igualdad, ni establece un criterio de interpretación contrario a la Carta;
(iii) que el aparte del título cuestionado hace una alusión clara y precisa a la materia que regula; (iv) que no contiene alusiones discriminatorias que contraríen el artículo 13 de la Carta, como la raza, el sexo, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión y la opinión política o filosófica; y (v) que esta Corte ha concluido que no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones; la Corte procederá a declarar exequible, por el cargo analizado, la expresión particulares contenida en el título de la Ley 52 de 1975, ‘por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares’.
(…)” (Negrilla fuera del texto original) 19 El fundamento de este cargo fue el siguiente: “(…) Para los primeros [trabajadores particulares], identifica mayores beneficios porque considera que (i) los docentes públicos han venido percibiendo porcentualmente intereses a las cesantías por debajo del 12% consagrado para los trabajadores particulares, lo que ha implicado que dejan de pagárseles en relación con éstos últimos, 32,44% menos de lo que se ha debido reconocer porcentualmente de serles aplicable la Ley 52 de 1975;
(ii) que los docentes al servicio del Estado no reciben sus intereses de cesantías en las mismas fechas que los restantes trabajadores del país, puesto que las liquidaciones definitivas de cesantías anuales de los docentes públicos es reportada en los primeros veinte días del mes de enero de cada año a la respectiva oficina regional del Fondo del Magisterio, oficina Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 En consecuencia, como esta penalidad no pertenece al régimen especial de los docentes, tampoco resulta procedente su eventual imposición. A esta misma conclusión arribó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes citada: “Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-393 del 2011 declaró exequible la expresión demandada, al considerar que la Ley 52 de 1975 tenía la finalidad de permitir que las sumas de cesantías pudieran ser utilizadas como capital de trabajo por los fondos administradores privados a cambio de un rendimiento razonable de los trabajadores.
Por otra parte, la Ley 91 de 1989 pretendió corregir el desorden que el magisterio padecía en materia salarial y prestacional, replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones existentes y futuras, así como distribuir claramente las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado.
En definitiva, concluyó que no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones. En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.” Bajo el anterior margen de argumentación, se impone por parte de la Sala, confirmar en su integridad, pero por las razones antes expuestas la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, el 29 de junio de 2023.
III. Condena en costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se condenará en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares20. Véase: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. DECISIÓN 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. Demandante: Martha Cecilia Gaviria Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2022-00237-01 En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR pero por las razones antes expuestas la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, por lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI- SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL YANNETH REYES VILLAMIZAR Con aclaración de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx