Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Pago de compensatorios Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adancizar Correa Guilombo y otros Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Educación Departamental Radicación: 18001-33-40-004-2017-00051-01 Acta de discusión: 64 de la fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 24 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratarán los siguientes temas: El principio de congruencia en las sentencias y el reconocimiento y pago de compensatorios. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda y su reforma 1.1.1. Pretensiones de la demanda Adancirzar Correa Guilombo, Alba Luz Ramírez Olaya, Alexander Salinas Motta, Alfonso Papamija, Betty Pineda González, Edgar Giraldo Cardona, Edisson Halbert Buendia Polonia, Efraín Chilito Rivera, Gelmo López Carvajal, Gricelda Cedeño García, Guillermo Palacio Monje, Istanael Vaquiro Vaquiro, Jose Jail Otalvaro Murcia, Jose Onias Trujillo Torres, Juan Carlos Osorio Arcila, Julio Cesar García Cuellar, Julio Cuellar Rodríguez, Onias Quintero Aldana, Rodrigo Díaz Granja, Rosalba de la Cruz Rendón García y Víctor Alfonso Cabrera Ramírez, presentaron demanda contra el Departamento del Caquetá- Secretaría de Educación Departamental, pretendiendo que se declarara la nulidad del oficio SAC 2016EE6017 del 20 de junio de 2016, por medio del cual, se negó el reconocimiento y pago de los compensatorios adeudados a cada uno, por haber laborado como celadores en las instituciones educativas en horarios diurnos y/o nocturnos hasta los días dominicales y festivos, horas extras diurnas y nocturnas que derivaron en compensatorios por exceder el número de horas extras permitidas por la ley.
A título de restablecimiento del derecho, se condene al Departamento del Caquetá a pagar a cada uno todos los compensatorios adeudados desde el año 2009 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, lo que deberá hacer de manera indexada y con el correspondiente reconocimiento de los intereses moratorios a que haya lugar. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Adancizar García Guilombo Demandado: Departamento del Caquetá Radicado: 18001-33-40-004-2017-00051-01 2 de 13 Finalmente, se pidió que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que se aduce como soporte de las pretensiones se circunscriben a que: Los demandantes son servidores pertenecientes a la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental, cumpliendo funciones de celaduría en diferentes instituciones educativas, no solo dentro de la jornada laboral correspondiente, lo que da lugar al reconocimiento del pago de compensatorios por el trabajo suplementario.
En virtud de lo anterior, los actores presentaron petición el 16 de mayo de 2016, solicitando el reconocimiento y pago de lo adeudado y una certificación respecto del trabajo suplementario (diurno y nocturno) desde los años 2009 hasta el 2016, en respuesta, la demandada negó la pretensión de reconocimiento alegando que lo pedido ya había sido pagado, afirmación que se asegura, no es cierta. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideraron transgredidos los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 1042 de 1978, 27 de 1992, 13 de 1984, 61 de 1987 y 443 de 1998 y los Decretos 2400 y 3074 de 1978, 3546 de 2005, 4477 de 2006, 4788 de 2007, 4872 de 2008. 4760 de 2009, 4753 de 2010, 4792 de 2011, 4730 de 2023 y 2903 de 2013 Refirieron que, conforme a las normas citadas, la jornada ordinaria de trabajo de los demandantes es de 44 horas semanales, por lo que toda labor realizada por fuera de ese tiempo constituye trabajo suplementario o de horas extras y como tal debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley. 1.2.
Contestación de la demanda1 El Departamento del Caquetá contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, alegando que el acto administrativo demandando estaba revestido de legalidad, máxime cuando en el concepto de violación de la demanda no se expresaron las causales de nulidad en que supuestamente incurrió la administración departamental, configurándose así la exceptiva de “inexistencia de causal de nulidad frente al oficio con radicada salida SAC: 2016EE6017 del 20 de junio de 2016” Propuso como excepciones previas la ineptitud de la demanda, porque el oficio demandando no constituía una respuesta de fondo, toda vez que simplemente se les informó a los interesados que los compensatorios de los años 2005 a 2013, ya habían sido pagados y también por no agotar el requisito de procedibilidad. 1.3.
Sentencia de primera instancia2 La Jueza Cuarta Administrativo de Florencia mediante sentencia del 24 de junio de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: 1 Folio 67-73 del expediente físico 2 Archivo 1 del expediente judicial electrónico. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Adancizar García Guilombo Demandado: Departamento del Caquetá Radicado: 18001-33-40-004-2017-00051-01 3 de 13 “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción a las sumas anteriores al 16 de mayo de 2013, por las razones expuestas.
Por su parte NEGAR, las excepciones de inexistencia de causa de nulidad frente al oficio con radicado de salida SAC2016EE6017 del 20 de junio de 2016; ineptitud de demanda por que el oficio demandado no es una respuesta de fondo y la de inepta demanda por no agotar el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda por parte de los señores JULIO CÉSAR GARCÍA CUÉLLAR y RODRIGO DÍAZ GRANJA, por las razones antes indicadas.
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SAC2016EE6017 del 20 de junio de 2016, a través del cual, el Secretario de Educación Departamental del Caquetá negó el pago de los recargos salariales por concepto de dominicales y festivos, horas extras nocturnas, horas extras nocturnas festivas, recargos nocturnos y compensatorios, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la entidad demanda DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL a liquidar y pagar los recargos por concepto de dominicales y festivos, horas extras nocturnas, horas extras nocturnas festivas, recargos nocturnos y compensatorios; adeudados a los señores ADANCIZAR CORREA GUILOMBO, ALBA LUZ RAMÍREZ OLAYA, ALEXANDER SALINAS MOTTA, ALFONSO PAPAMIJA, BETTY PINEDA GONZÁLEZ, EDGAR GIRALDO CARDONA, EDISSON HALBERT BUENDÍA POLANIA, EFRAÍN CHILITO RIVERA, GELMO LÓPEZ CARVAJAL, GRICELDA CEDEÑO GARCÍA, GUILLERMO PALACIO MAJE, ISTANAEL VAQUIRO VAQUIRO, JOSÉ JAIL OTALVARO MURCIA, JOSÉ ONIAS TRUJILLO TORRES, JUAN CARLOS OSORIO ARCILA, JULIO CUÉLLAR RODRÍGUEZ, ONIAS QUINTERO ALDANA, ROSALBA DE LA CRUZ RENDÓN GARCÍA y VÍCTOR ALFONSO CABRERA RAMÍREZ, a partir del 16 de mayo de 2013, teniendo en consideración las reglas de liquidación plasmadas en la parte considerativa del presente fallo.
(…)
QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)
SÉPTIMO: CONDENAR en costas y agencias en derecho en esta instancia, en el 4% de lo pedido en la demanda a la entidad pública vencida en esta sentencia, de conformidad a lo señalado en el Nº 1 del artículo 5 del Acuerdo Nº PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del C.S., de la Judicatura (…)” Expuso que no se configuró la excepción de “inexistencia de causal de nulidad frente al oficio con radicado de Salida SAC: 2016EE6017 del 20 de junio de 2016” aun cuando corroboró que la demanda adolecía de un concepto de violación, esto, debido a que con los documentos obrantes en el expediente se constaron los hechos requeridos para decidir de fondo el asunto, tampoco declaró prósperas las excepciones de inepta demanda, al considerar que el acto acusado era definitivo y de fondo pues les negó a los demandantes el derecho reclamado y además que se allegó al proceso la constancia de no acuerdo expedida por la Procuraduría General de la Nación. En relación con el caso concreto, expuso que conforme a las normas que rige la materia, el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200% más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Adancizar García Guilombo Demandado: Departamento del Caquetá Radicado: 18001-33-40-004-2017-00051-01 4 de 13 Así consideró acreditado con las pruebas allegadas al expediente que los demandantes era auxiliares administrativos de la Secretaria de Educación del Caquetá, cumpliendo la función de celadores en distintas instituciones educativas del Departamento y que con la certificación emitida por la Coordinadora de Nómina del Departamento del Caquetá, se hizo constar el número de horas que por concepto de compensatorios se les adeudaba a los demandantes, salvo a los señores JULIO CÉSAR GARCÍA CUÉLLAR y RODRIGO DÍAZ GRANJA, a quienes se les pagó al momento de efectuárseles la respectiva liquidación. Dijo la jueza de instancia que como no existía claridad en relación con el concepto por el que se causaron los compensatorios, dada la imprecisión en la respuesta ofrecida por la entidad, era necesario ordenar que se procediera a su liquidación atendiendo a: - el valor correspondiente a las horas extras por mes, sin que estas sean superior a cincuenta horas (50) extras, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral; y si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo, en aras de garantizar el derecho al descanso, sin que resulte procedente autorizar el reconocimiento y pago de horas extras. - las diferencias que resulten entre lo pagado por concepto de recargos ordinario nocturno (35%) y festivo diurno (200%) y nocturno (235%), el trabajo en dominicales y festivos laborados por el demandante y lo que se debió cancelar por dichos conceptos, teniendo en consideración la jornada ordinaria laboral. - el reajuste de las cesantías de los accionantes, con base en el trabajo suplementario. - Esto último, es decir, lo relacionado a la liquidación de cesantías, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en sus literales c) y d), dispone como factor salarial para tal efecto, los dominicales y feriados, y las horas extras, motivo por el cual se deberán tener en cuenta para su cálculo y pago.
Finalmente refirió que el pago debía realizarse desde el 16 de mayo de 2013, pues los periodos anteriores estaban prescritos. 1.4. El recurso Parte demandada3: Planteó que la Jueza de instancia faltó al principio de congruencia en la medida en que en la parte considerativa de la sentencia aseguró que no existía claridad sobre el concepto por el cual se habían causado los compensatorios, sin embargo, en la parte resolutiva como medida de restablecimiento ordenó a la entidad la liquidación y pago de los recargos por concepto de dominicales y festivos, horas extras nocturnas, horas extras nocturnas festivas, recargos nocturnos y compensatorios.
Señaló además que lo ordenado por en el fallo apelado ya les había sido pagado a los demandantes de manera oportuna, sin embargo, al mismo tiempo refirió que la entidad territorial tiene pendiente el pago a los demandantes de algunos compensatorios por haber laborado días dominicales, festivos y con un excedente de horas extras ordinarios, sin que adeude algún otro emolumento.
Insistió en que el apoderado de la parte demandante no realizó ningún análisis en relación con una causal de anulación, por lo que mal hizo el fallador de instancia en 3 Archivo 3 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Adancizar García Guilombo Demandado: Departamento del Caquetá Radicado: 18001-33-40-004-2017-00051-01 5 de 13 no declarar probada la excepción de “inexistencia de causal de nulidad frente al oficio con radicada salida SAC: 2016EE6017 del 20 de junio de 2016” quebrantado con ello el debido proceso.
En virtud de lo anterior, solicitó revocar el fallo de primera instancia o en su defecto disponer que la entidad no adeuda ningún recargo por concepto de dominicales y festivos, horas extras nocturnas, horas extras nocturnas festivas, recargos nocturnos a los demandantes, excepto el reconocimiento de algunos compensatorios a partir del 16 de mayo de 2013. 1.5.
Trámite del recurso de apelación 1.5.1. Admisión de los recursos de apelación Mediante auto del 09 de junio de 20214 se admitió el recurso de apelación interpuesto. 1.5.2. Alegatos en segunda instancia Con providencia del 24 noviembre de 20215, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. 1.5.2.1.
La parte demandante6: Solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, pues la normatividad que rige el asunto, es clara en determinar que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200% más el disfrute de un día de descanso compensatorio y como en aquellos días los demandantes laboraron, tiene derecho al pago de los compensatorios. 1.5.2.2.
La parte demandada7: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2 Problema jurídico Atendiendo a los reparos propuestos por el apoderado de la entidad, le corresponde a la Sala determinar si el fallo objeto de revisión adolece: (i) de incongruencia conforme se alegó en recurso, (ii) si erró la juez de instancia al decidir el fondo del asunto aun cuando no se propuso de manera expresa una causal de nulidad contra el acto administrativo demandado y (iii) si hay lugar a la modificación del fallo para establecer que la entidad adeuda únicamente el pago de compensatorios. 4 Archivo 25 del expediente judicial electrónico 5 Folio 30 del expediente judicial electrónico 6 Folio 34 del expediente judicial electrónico 7 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Adancizar García Guilombo Demandado: Departamento del Caquetá Radicado: 18001-33-40-004-2017-00051-01 6 de 13 2.3 Tesis de la Sala La Sala modificará la decisión proferida en primera instancia, al considerar que la jueza de instancia erró en ordenar de manera apresurada se liquidaran los conceptos de recargos por concepto de dominicales y festivos, horas extras nocturnas, horas extras nocturnas festivas, recargos nocturnos, cuando desconocía si los compensatorios se habían originado en tales conceptos, los cuales no admiten de manera general ese beneficio.
Además, señalará que, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial, el juez administrativo tiene la facultad de desentrañar la intención del demandante cuando la falta de técnica jurídica dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos de la demanda, esto, en aras de salvaguardar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. 2.4 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado fue notificado el 8 de julio de 20168, la parte demandante presentó solicitud de conciliación el 30 de septiembre de 20169, el asunto fue declarado no susceptible de conciliación el 12 de octubre siguiente10y la demanda fue radicada el 19 de diciembre de 201611, conforme lo señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos de algunos servidores pertenecientes a la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental que desempeñan funciones de celaduría, quienes son los que demandan. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra el Departamento del Caquetá, entidad en favor de la cual los actores prestaron sus servicios 2.5 Del principio de congruencia en las sentencias En aras de dar respuesta al primer motivo de inconformidad que planteó la entidad accionada contra el fallo de primera instancia, la Sala abordará lo correspondiente a la figura del principio de congruencia, frente a lo cual, los artículos 280 y 281 del Código General del Procesos disponen, a saber:
ARTÍCULO 280. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.
El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código.
(…). 8 Folio 31 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 9 Folio 32 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 10 Folio 35 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 11 Folio 40 del archivo 1 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Adancizar García Guilombo Demandado: Departamento del Caquetá Radicado: 18001-33-40-004-2017-00051-01 7 de 13 ARTÍCULO 281.
CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley (…)”. (negrillas y subrayas del despacho) El principio así concebido persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandado, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandante. 2.6 Análisis de la Sala, caso concreto En ese orden de ideas, procede la Sala a revisar las actuaciones adelantadas dentro del expediente de la referencia para determinar si la juez de instancia vulneró el principio de congruencia al momento de proferir la sentencia que aquí se impugna, para lo cual se evidencia que: Mediante petición del 16 de mayo de 2016, los demandantes solicitaron a la entidad (i) el reconocimiento de la deuda por trabajo suplementario diurno y nocturno, (ii) el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales y festivas laboradas y (iii) el pago de intereses moratorios, tal solicitud fue despachada de manera desfavorable mediante el acto administrativo que es objeto de demanda.
La jueza de instancia al proferir la sentencia que se estudia encontró probado con la certificación emitida por la Coordinadora de Nómina del Departamento del Caquetá, que la entidad adeudaba a los demandantes un número de horas por concepto de compensatorios, pero que no tenía certeza por qué concepto fueron causados y que labores los generaron, en razón de ello, estableció unos parámetros para liquidar el trabajo suplementario y como medida de restablecimiento del derecho, ordenó: “A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la entidad demanda DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL a liquidar y pagar los recargos por concepto de dominicales y festivos, horas extras nocturnas, horas extras nocturnas festivas, recargos nocturnos y compensatorios; adeudados a los señores (…), a partir del 16 de mayo de 2013, teniendo en consideración las reglas de liquidación plasmadas en la parte considerativa del presente fallo.” De esta manera, tenemos que el reparo que formula el apoderado del Departamento del Caquetá, tiene que ver con que en la parte considerativa del fallo que se revisa, se tuvo por acreditado que la entidad adeudaba unas sumas de dinero por concepto de compensatorios no pagados, sin llegar lograr de determinar a razón de que criterio se causaron, sin embargo, en su parte resolutiva y como medida de restablecimiento del derecho ordenó que se liquidaran y pagaran “los recargos por concepto de dominicales y festivos, horas extras nocturnas, horas extras nocturnas festivas, recargos nocturnos y compensatorios” Pues bien: Considera la Sala que le asiste parcialmente razón al quejoso, y ello es así, pues no resulta ser cierto que el fallador de instancia haya faltado al principio de congruencia el cual se predica de los hechos y pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas, pues del examen realizado al proceso en primera instancia, se advierte que la parte actora solicitó en sus pretensiones el reconocimiento, liquidación y pago de las horas extras, dominicales y festivas laboradas, las cuales fueron causadas por fuera jornada laboral normal de trabajo, solicitudes y Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Adancizar García Guilombo Demandado: Departamento del Caquetá Radicado: 18001-33-40-004-2017-00051-01 8 de 13 fundamentos fácticos resueltos por el a quo al indicar que, en efecto, había quedado acreditado que a los demandantes se les adeudaban unos compensatorios por haber laborado más allá de la jornada laboral ordinaria como celadores de instituciones educativas.
Empero, cabe razón al impugnante cuando asegura que mal hizo la falladora de instancia en ordenar en su parte resolutiva ordenar que se liquidara y pagara los recargos por concepto de dominicales y festivos, horas extras nocturnas, horas extras nocturnas festivas, recargos nocturnos y compensatorios, conforme pasa a explicarse: El Decreto 1042 de 197812, aplicable a los demandantes13, establece la jornada laboral de trabajo así:
ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. (negrillas nuestras) De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales;
(ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho 12 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 13 Así lo dejó claro el Consejo de Estado en sentencia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO 17 de agosto de dos mil seis (2006).
Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01941-01(5622-05) Actor: SILVIA ELENA ARANGO CASTAÑEDA Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN que al respecto, precisó: “Antes de analizar si efectivamente existe prueba sobre el trabajo realizado en exceso a la jornada ordinaria de trabajo, es necesario señalar que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 3 de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987” Tal criterio fue reiterado de manera posterior CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE 12 de febrero de dos mil quince (2015).
Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13) Actor: OMAR BEDOYA Demandado: BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE GOBIERNO - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D.C. “De acuerdo con la tesis adoptada de antaño por la Sección, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 (…)” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Adancizar García Guilombo Demandado: Departamento del Caquetá Radicado: 18001-33-40-004-2017-00051-01 9 de 13 tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.
Ahora bien, ha entendido el Consejo de Estado que el trabajo suplementario es aquel que se cumple por fuera de la jornada ordinaria14 por lo tanto recibe una remuneración diferente. Luego entonces los pagos que se debe realizar cuando se excede la jornada laboral ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, son los siguientes: horas extras diurnas15, las cuales no puede exceder de 50 horas mensuales.
Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas16) y horas extras nocturnas17. Además, el Decreto en mención regula que quienes trabajan: (i) ordinaria o permanentemente en la jornada nocturna tienen derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual1819 (ii) habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tienen derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio,20 y (iii) ocasionalmente en días dominicales y festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario21. 14 ibídem 15 ARTÍCULO 36.
De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 3 de junio de dos mil veintiuno (2021).Radicación número: 05001-23- 33-000-2017-00616-02(4585-19) Actor: GUSTAVO ADOLFO ARANGO CHAVARRIAGA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN - ANTIOQUIA 17 ARTÍCULO 37.
De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. 18 ARTÍCULO 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. 19 ARTÍCULO 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. 20 ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. 21 ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos.
Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Adancizar García Guilombo Demandado: Departamento del Caquetá Radicado: 18001-33-40-004-2017-00051-01 10 de 13 Con fundamento en lo anterior es dable afirmar que cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.
Siendo así las cosas, mal hizo la funcionaria judicial de instancia en ordenar de manera apresurada se liquidaran los conceptos de recargos por concepto de dominicales y festivos, horas extras nocturnas, horas extras nocturnas festivas, recargos nocturnos, cuando desconocía si los compensatorios se habían originado en tales conceptos, así lo señaló: “para el despacho quedó acreditado que se les adeudan unos compensatorios, sin embargo, no existe certeza porque concepto fueron causados y que labores los generaron, es decir, si se trata de horas extras, de dominicales o festivos, de recargos nocturnos, entre otros, pues la certificación expedida si bien reconoce el derecho no establece el tipo de compensatorios a que se refieren.”.
Aunado a lo anterior, nótese que algunos de estos conceptos admiten compensatorios y otros no. La certificación a la que se hace referencia en el fallo de primer grado es la siguiente: De este modo, se considera que en ese aspecto la decisión de instancia debe modificarse, para que en su lugar ordenar a la entidad demandada que liquide y pague los compensatorios en tiempo o en dinero según corresponda a la naturaleza jurídica de cada emolumento a que hace referencia la certificación expedida por la Coordinadora de nómina de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, como quiera que como en ella no especificó los criterios que se tuvieron en cuenta para calcularlos, mal haría la judicatura en determinarlos, máxime cuando no existe otra prueba documental que al respecto se pueda analizar y que la entidad, incluso con la alzada reconoce que los adeuda. a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Adancizar García Guilombo Demandado: Departamento del Caquetá Radicado: 18001-33-40-004-2017-00051-01 11 de 13 La segunda inconformidad que se planteó se relacionó con que como el apoderado de la parte demandante no había realizado ningún análisis en relación con una causal de anulación, se debió declarar probada la excepción de “inexistencia de causal de nulidad frente al oficio con radicada salida SAC: 2016EE6017 del 20 de junio de 2016” En relación con tal punto, debe señalarse que en atención al carácter de “justicia o jurisdicción rogada” que reviste a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en un medio de control como el del asunto, el estudio de legalidad se contrae a los motivos de violación alegados por la parte actora y las normas que se señalen como vulneradas, en la oportunidad legal, por ser el libelo demandatorio un marco de referencia para que el juez emita su pronunciamiento judicial.
De esta manera, es de la esencia del proceso contencioso en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la confrontación de los actos acusados con las normas superiores que se predican como transgredidas, labor que no es posible realizar cuando lo que se dice violado y sus argumentos atacan actos distintos a los demandados, ni tampoco el juez puede resolver sobre temas que no le han sido puestos a su consideración, pues en este evento el marco de la litis y su eventual estudio no conllevarían que se hagan las declaraciones pretendidas.
Una situación distinta acaece cuando el concepto de violación formulado por la demandante no es suficiente, pero si comprensible para el operador jurídico, en ese evento y en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial, el juez administrativo no puede dar aplicación a la norma bajo el rigorismo procesal y desestimar el estudio de la demandada, so pena soslayar derechos fundamentales tales como el de acceso a la administración de justicia e incluso incurrir en un exceso ritual manifiesto.
Ha dicho el Consejo de Estado22 que al juez le está permitido “desentrañar la intención del demandante cuando la falta de técnica jurídica de la demanda dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos que orientarán su labor en el proceso. El límite a la interpretación de la demanda por parte del juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio.” En ese sentido, encuentra la Corporación al volver sobre la demanda, que la parte demandante considera que el acto administrativo debe ser anulado por infracción de las normas en que debería fundarse, habida cuenta que como la jornada ordinaria de trabajo de los demandantes es de 44 horas semanales, la labor desempeñada por fuera de ese tiempo, constituye trabajo suplementario que debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley, aspecto, este sobre el que decidió el fallador de primer grado.
En ese orden, el cargo no prospera. III. Costas en la segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. 22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 63001-23-31-000-2010-00110-01(19136) Actor: YOBANY ALBERTO LOPEZ QUINTERO Demandado: MUNICIPIO DE SALENTO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Adancizar García Guilombo Demandado: Departamento del Caquetá Radicado: 18001-33-40-004-2017-00051-01 12 de 13 Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se condenará en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares23. Véase: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo del 24 de junio de 2020, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, el cual quedará así:
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SAC2016EE6017 del 20 de junio de 2016, a través del cual, el Secretario de Educación Departamental del Caquetá negó el pago de los recargos salariales por concepto de dominicales y festivos, horas extras nocturnas, horas extras nocturnas festivas, recargos nocturnos y compensatorios, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la entidad demanda DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL a liquidar y pagar compensatorios en tiempo o en dinero según corresponda a la naturaleza jurídica de cada uno de estos reconocidos en la certificación expedida por la Coordinadora de nómina de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá y que se adeuda a los señores ADANCIZAR CORREA GUILOMBO, ALBA LUZ RAMÍREZ OLAYA, ALEXANDER SALINAS MOTTA, ALFONSO PAPAMIJA, BETTY PINEDA GONZÁLEZ, EDGAR GIRALDO CARDONA, EDISSON HALBERT BUENDÍA POLANIA, EFRAÍN CHILITO RIVERA, GELMO LÓPEZ CARVAJAL, GRICELDA CEDEÑO GARCÍA, GUILLERMO PALACIO MAJE, ISTANAEL VAQUIRO VAQUIRO, JOSÉ JAIL OTALVARO MURCIA, JOSÉ ONIAS TRUJILLO TORRES, JUAN CARLOS OSORIO ARCILA, JULIO CUÉLLAR RODRÍGUEZ, ONIAS QUINTERO ALDANA, ROSALBA DE LA CRUZ RENDÓN GARCÍA y VÍCTOR ALFONSO CABRERA RAMÍREZ, a partir del 16 de mayo de 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Adancizar García Guilombo Demandado: Departamento del Caquetá Radicado: 18001-33-40-004-2017-00051-01 13 de 13 2013, teniendo en consideración las reglas de liquidación plasmadas en la parte considerativa del presente fallo.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI- SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.