Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Contrato Realidad Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2016-0813-01 Acta de discusión: 58 de la fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra sentencia de 30 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratarán el tema de la subordinación como elemento sine qua non para la configuración de un contrato realidad. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones de la demanda Marleidy Camelo Martínez presentó demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional –en adelante el Ejército- pretendiendo1 i) que se declare la nulidad del oficio 1122 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COLOG-DIADQ- CADCO-CENAC-FLORE SECCION-ASJ del 07 de junio de 2016 y en consecuencia se declare la existencia de una relación laboral entre ella y el Ejército que inició el 20 de enero de 2014 y terminó el 25 de mayo de 2016, cuando culminó la licencia de maternidad.
Pidió que, a título de restablecimiento del derecho, (i) se ordene a la demandada el reconocimiento y pago de los emolumentos dejados de percibir durante el tiempo laborado, (ii) se ordene el pago de las cotizaciones de salud, pensión y riesgos en el porcentaje que le corresponde tomando como base los honorarios pactados en cada contrato, (iii) se ordene el pago de los honorarios mensuales desde el 1 de enero de 2016 hasta el 25 de mayo siguiente, teniendo en cuenta que inició licencia de maternidad el 17 de febrero de 2017, sin que se hubiere renovado el contrato, 1 Folio 43 archivo 1 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 2 de 27 (iv) se condene al pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1993 y (v) se indexen de manera mensual las sumas de pago reconocidas y se condene en costas y gastos del proceso al Ejército. 1.1.2.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que se aduce como soporte de las pretensiones se circunscriben a que: La demandante firmó contrato de prestación de servicios con el Ejército el 20 de enero de 2014 con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014, cuyo objeto era fungir como asesora jurídica en la Dirección de Asuntos Administrativos del BR-12.
El 18 de febrero de 2015, fue suscrito un nuevo contrato en términos similares al anterior y hasta el 31 de diciembre de esa anualidad. Las actividades que realizaba se relacionaron con la defensa de la entidad contratante en sede judicial y prejudicial, por lo que durante la relación contractual se le asignaron 108 procesos judiciales y 82 solicitudes de conciliación prejudicial.
Con oficio del 24 de julio de 2015, informó al supervisor del contrato que se encontraba en estado gravidez con fecha probable de parto el 28 de febrero de 2016, empero, el 31 de diciembre de 2015 se terminó la ejecución del último contrato suscrito por vencimiento del término pactado. Pese a lo anterior, el 12 de enero de 2016, al terminar la vacancia judicial, continuó ejerciendo la defensa legal del Ejército y el 03 de febrero siguiente se le informó que debía tomarse la licencia de maternidad preparto, por lo que laboró hasta el 4 de febrero de 2016, el 17 de febrero de 2016, inició la licencia por maternidad, sin suscribir contrato, la cual culminó el 25 de mayo siguiente.
Con fecha 26 de febrero de 2016, la entidad le informó que estaba disponible el rubro para la contratación, frente a lo cual, la actora le señaló que se encontraba disfrutando de su licencia de maternidad por lo que no podía ejecutar las labores del contrato y como consecuencia de ello, no podría cobrar los honorarios. Aseguró que el supervisor de los contratos fue el oficial o suboficial que disponía la institución para direccionar la oficina, quien verificaba el cumplimiento de las obligaciones contractuales, dijo que en la ejecución contractual no tenía autonomía ni independencia pues debía atender las directrices del nivel central y los términos fijados por los despachos judiciales.
Aseguró que para el desarrollo de las mismas funciones el Ministerio de Defensa dispone de abogados de planta y para el año 2016, se nombró un profesional en derecho en Florencia, razón por la cual, peticionó a la entidad el pago de las prestaciones sociales, seguridad social, licencia por maternidad y demás prestaciones desde el 20 de enero de 2014 hasta el 25 de mayo de 2016, fecha en la que terminó su licencia de maternidad, lo que fue negado mediante el acto administrativo demandado. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Fundamentó la demanda en los artículos 13, 25,43 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 1437 de 2011, 1468 de 2011, 80 de 1993, 50 de 1990 y 100 de 1993. Como primer cargo de violación aludió a la violación a la Constitución y la Ley, toda vez que al haber ejercido las mismas funciones que desarrolla un empleado público su vinculación debió ser legal y reglamentaria y no por contrato de prestación de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 3 de 27 servicios, también aludió a que fue desconocido su estado de gravidez por no haberse renovado el contrato que terminó el 31 de diciembre de 2015 y señaló que se configuraron los elementos del contrato realidad a saber: i) las funciones se desarrollaron in tuito personae, ii) en los contratos se pactaron honorarios y iii) existió subordinación o dependencia con el empleador y un desarrollo permanente e indefinido de las actividades.
El segundo cargo que invocó fue el de falsa motivación, pues al sostener la entidad que por tratarse de un contrato de prestación de servicios con el que se ejecutaron actividades relacionadas con la administración, no era posible acceder a los reconocimientos prestaciones solicitadas, incurrió en dicha causal de nulidad, habida consideración que la defensa judicial del Ejército Nacional, es una actividad propia a la cual se le creó la dependencia de la Jefatura Jurídica Integral dentro de la cual se encuentra la defensa administrativa como un cargo de abogado para ejercer la defensa judicial de la institución. 1.2.
Contestación de la demanda2 La entidad contestó la demanda3 oponiéndose a sus pretensiones. Argumentó que lo que existió fue una coordinación y no una relación de subordinación o dependencia entre la demandante y la entidad, pues los servicios prestados por la demandante se desarrollaron de manera autónoma y con disponibilidad para el desarrollo del objeto contractual, no siendo por tanto aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo.
Expuso que como la demandante no suscribió contrato de prestación de servicios para el año 2016, atendiendo a que se encontraba en licencia de maternidad, la entidad se vio conminada a designar otro abogado para asumir la defensa institucional. Propuso como excepción la de inexistencia de la obligación, fundamentándola en que la entidad no adeudaba suma alguna a la actora por concepto de prestaciones sociales debido a que se le cancelaron los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios profesionales.
Finalmente señaló que el hecho de que la contratista debiera cumplir horario, turnos y suministrar informes de su labor, no es sinónimo de sometimiento o subordinación que dé lugar a una relación laboral, como quiera que ésta debe cumplir con unas obligaciones que implica una relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista con el fin de ejecutar satisfactoriamente la labor encomendada que no podía realizarse por personal de planta, teniendo en cuenta que el número de abogados no era suficiente para satisfacer la prestación del servicio. 1.3.
Sentencia de primera instancia4 El Juez Tercero Administrativo de Florencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No. 1122 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COLOG-DIADQ-CADCO- CENAC-FLORE SECCION-ASJ del 07 de junio de 2016, por medio del cual el Director 2 Folio 77-83 del expediente físico 3 Folio 63 archivo 1 del expediente judicial electrónico 4 Folio 240 a 250 Cuaderno Principal 2 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 4 de 27 CENAC Florencia negó a MARLEIDY CAMELO MARTÍNEZ el reconocimiento de una relación laboral, el pago de las prestaciones sociales, entre otros.
SEGUNDO: DECLARAR que entre MARLEIDY CAMELO MARTÍNEZ y LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL existió una relación laboral durante la ejecución de los contratos No. 036 del 20 de enero de 2014 y No. 042 del 18 de febrero de 2015.
TERCERO: En consecuencia y como medida de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, PAGAR a la abogada MARLEIDY CAMELO MARTÍNEZ las prestaciones sociales en las mismas condiciones y términos que los empleados de la planta de personal, durante todo el tiempo de vigencia de la relación contractual como asesora jurídica, entre el 01 de febrero de 2014 y el 31 de diciembre de 2014 y entre el 18 de febrero de 2015 y el 31 de diciembre de 2015, para lo cual tendrá como base para su liquidación los honorarios pactados en los contratos.
CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a reintegrar a la demandante los valores de los aportes a la seguridad social en salud y pensiones, en los porcentajes legales que hubiere tenido que aportar como empleador, durante el periodo indicado en el numeral tercero de esta sentencia.
QUINTO: Las sumas adeudadas serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: (…)
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: SIN CONDENA en costas. Indicó el fallador de instancia que la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la actora pruebe que su actividad fue personal, que por dicha labor recibió una remuneración o pago y, además, debe acreditar la existencia de una subordinación o dependencia, reflejada en el cumplimiento de órdenes en cualquier momento y duración del vínculo.
Que además le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta. En relación con el caso concreto, refirió que no era viable acceder al reconocimiento de la relación laboral por los periodos en los cuales no se suscribió contrato de prestación de servicios, por cuanto durante esos lapsos de tiempo no se reunieron los requisitos formales del contrato estatal, luego entonces, la parte demandante debió recurrir a la figura del funcionario de hecho o al medio de control de reparación directa por enriquecimiento sin justa causa.
Decidió tampoco reconocer dinero alguno por el tiempo de la licencia de maternidad y tiempos subsiguientes por haber sido la demandante quien libremente se negó a firmar contrato en el año 2016. Determinó frente a los contratos de prestación de servicios suscritos, que la demandante había recibido una contraprestación por la labor desarrollada y que, conforme a las actividades pactadas, referidas a la defensa judicial de la entidad, había prestado sus servicios de forma personal.
Destacó que la subordinación o dependencia en el servicio fue acreditada con la prueba documental y testimonial arrimada al proceso, en la medida en que la actora debía presentarse a diario en la oficina ubicada en un cantón militar para desde ese espacio cumplir con una función presencial ante un jefe inmediato, se le asignó un escritorio, equipo de cómputo, papelería y elementos de aseo, debía llevar un calendario, pedir permiso para adelantar diligencias personales, informar de las Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 5 de 27 actividades diarias y de la asistencia a las audiencias programadas y cumplir un horario de 8:00 a.m a 12:00 p.m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., aspectos que coartaron la libertad y autonomía en las obligaciones contractuales y además de ello, le impidió el ejercicio de su profesión liberal en litigios distintos a los asignados por el Ejército Nacional.
Resaltó que la presentación de informes pasó de ser mensual a volverse cotidiana, pues a la demandante se le impuso la carga diaria de presentar todo el registro de actividades, cuestión que – dijo- claramente desborda las obligaciones contractuales y lo convierten en una relación de subordinación y dependencia. 1.4. Los recursos Parte demandante5: Planteó que debía declararse la nulidad total del acto administrativo demandado, lo que incluye la negativa del reconocimiento y pago de seguridad social, licencia de maternidad y pago de sueldos comprendidos entre el 01 de enero y el 25 de mayo de 2016, fechas en la cuales se quedó sin vinculación, debido a que la entidad no renovó el contrato del año inmediatamente anterior, pese a que tuvo conocimiento de su estado de gestación desde el 24 de julio de 2015.
Cuestionó el hecho de que se declarara la existencia de la relación laboral hasta el 31 de diciembre de 2015, pues tal determinación, dejó sin protección a una trabajadora con 7,5 meses de gestación. Alegó igualmente que, no se resolvió sobre la sanción por el no pago oportuno de las cesantías. Solicitó que se revocaran parcialmente los numerales segundo y tercero de la sentencia apelada, toda vez que debido declararse la existencia de la relación laboral desde la fecha de suscripción del primer contrato hasta cuando terminó la licencia de maternidad, puesto que se probó con el testimonio recaudado y los informes presentados, que hubo continuidad en la ejecución de las labores de representación judicial de la entidad, inclusive en los periodos en los cuales no contaba con contrato de prestación de servicios, es decir, enero y febrero del año 2015 y enero de 2016 hasta el 03 de febrero de esa misma anualidad, fecha en la inicio la licencia de maternidad preparto, lapsos de tiempo que consideró le debe ser pagados.
En ese mismo sentido, pidió que se revocaran los numerales sexto y séptimo de la providencia recurrida, para lo cual, controvirtió el hecho de que no se aplicara la estabilidad laboral reforzada, consistente en la orden de pago de los sueldos que debió percibir durante el periodo de la licencia de maternidad, pues aseguró era obligación de la entidad renovar automáticamente el contrato que terminó en diciembre de 2015 Parte demandada6: Afianzó el recurso en que no se configuró la relación laboral de subordinación sino más bien de coordinación, que las actividades las cumplía de manera autónoma e independiente, conforme a las obligaciones consignadas en cada uno de los contratos de prestación de servicios, los cuales no generan relación laboral ni prestaciones sociales.
Señaló que como el vínculo contractual contó con interrupciones no puede asegurarse una permanencia y continuidad en el servicio, máxime cuando fue la misma demandante la que informó a la entidad que tomaría su licencia por 5 Archivo 13 del expediente judicial electrónico 6 Archivo 10 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 6 de 27 maternidad a partir del 03 de febrero y hasta el 04 de abril de 2016.
Agregó, que aun con lo anterior, se le comunicó desde el 26 de febrero de 2016, que debía aportar los documentos para los trámites del contrato de la vigencia del 2016, frente a lo cual, de manera expresamente advirtió que no podía ejecutar las labores del contrato por la licencia de maternidad, luego, presentó la renuncia a todos los poderes y solicitó la desvinculación de su usuario de los sistemas de información, actuaciones que denotan la inexistencia del vínculo laboral y contractual.
Enfatizó en que no fue probado el elemento de la subordinación, pues el hecho de que el único testigo haya depuesto que la demandante debía informar de manera verbal y diariamente al Capitán Juan Carlos González, en calidad de supervisor, el número de audiencias a las que había asistido, como las actuaciones judiciales realizadas, no permite inferir tal razonamiento, pues de un lado, ello se necesitaba para presentar informes diarios a los superiores, siendo obligación de la contratista rendir información cada que se le requiriera conforme la cláusula octava del contrato y de otro, añadió, las aseveraciones no cuentan con respaldo documental probatorio.
Aclaró que el capitán Juan Carlos González, solo fungió como supervisor del contrato No. 042 del 18 de febrero de 2015, lo que significa, que para el contrato 036 de 2014, no se demostró la exigencia de reportes diarios sobre las actividades contractuales, pues la supervisora se limitaba a realizar el informe de fin de mes. Sostuvo que la actora no cumplía horario de trabajo, pues jamás firmó un libro de inicio de la jornada laboral, no dejó registros sobre la hora de entrada o salida, no fue objeto de llamados de atención por incumplir horarios, insistiendo entonces, en que tenía absoluta libertad y autonomía para desarrollar su actividad contractual.
Dijo que no fue cierto que se le haya asignado un computador y un escritorio, sólo se le dejó a disposiciones el equipo de cómputo que se encontraba en la oficina para la impresión de documentos y se le procuró un inmueble para que pudiera revisar los expedientes. Para esta parte, tampoco se demostró la asignación a la contratista de usuario y contraseña de aplicativos de la entidad y garantizó que la contratación de la demandante obedeció a que la entidad no contaba con personal idóneo y con conocimientos especializados para ejercer la defensa contenciosa en los procesos que tenía a cargo la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y que fue solo hasta el 8 de abril de 2016, que se nombró a un abogado de planta para que asumiera la defensa de los procesos asignados a la entidad, no existiendo por lo tanto una equidad o similitud como parámetro de comparación con los demás empleados de la entidad para las fechas en que ejecutó la demandante los contratos de prestación de servicios profesionales. 1.5.
Trámite de los recursos de apelación 1.5.1. Admisión de los recursos de apelación Mediante auto del 20 de noviembre de 20207 se admitieron los recursos de apelación interpuestos. 1.5.2. Alegatos en segunda instancia Con providencia del 16 diciembre de 20208, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. 7 Archivo 8 del expediente judicial electrónico 8 Folio 12 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 7 de 27 1.5.2.1.
La demandante9: reiteró los argumentos expuestos en la impugnación. 1.5.2.2. La parte demandada10: Presentó un escrito en términos similares a los expuestos en el recurso de apelación. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado fue expedido el 7 de junio de 201611, la demandante presentó solicitud de conciliación el 5 de julio de 201612 -la que fue declarada fallida el 03 de octubre siguiente13-, y la demanda fue radicada el 20 de octubre de 201614, conforme lo señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos prestacionales de la señora Marleidy Camelo Martínez, quien es la persona que demanda Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, entidad donde la actora prestó sus servicios profesionales. 2.3 Problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia atañe a determinar si entre la señora Marleidy Camelo Martínez y la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional existió una relación laboral encubierta o subyacente, derivada de la suscripción de contratos de prestación de servicios para el lapso comprendido entre el 20 de enero de 2014 y 25 de mayo de 2016, fecha esta en la que terminó su licencia de maternidad.
En caso afirmativo, procederá examinar si tiene derecho la demandante al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el glosado lapso. 2.4 Tesis de la Sala La Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, al advertir que en el caso concreto no se probó en forma incontrovertible el elemento de la subordinación. Esto, en atención a que, si bien tuvieron por configurados los elementos de prestación personal del servicio y contraprestación económica por ello, no sucedió lo mismo con el de subordinación. 9 Folio 35 del expediente judicial electrónico 10 Folio 32 del expediente judicial electrónico 11 Folio 1 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 12 Folio 38 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 13 Folio 39 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 14 Folio 40 del archivo 1 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 8 de 27 En ese entendido, se indicará que la demandante no cumplió con la carga procesal que le competía en aras a que se acreditara que acataba un horario estricto de trabajo, que su actividad era desarrollada bajo estricto control y vigilancia, o que desarrollaba labores idénticas a las de los funcionarios de planta de la entidad contratante. 2.5 Del contrato de prestación de servicios y la relación laboral El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 199315, determina que el contrato de prestación de servicios es acto jurídico celebrado por una entidad estatal para el desarrollo de actividades ligadas a la administración o funcionamiento de la misma y, que solo puede llevarse a cabo con personas naturales, cuando dichas funciones no puedan realizarse con el personal de planta o, sean requeridos para su desarrollo algunos conocimientos especializados.
Por su parte, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo definió el contrato de trabajo como aquel mediante el cual: “(…) una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración (…)”, indicando en el artículo 2316 ibídem que para la existencia de un contrato laboral se requiere la concurrencia de tres elementos esenciales, a saber: i) la prestación personal del servicio, ii) la subordinación y la iii) remuneración del servicio.
Ahora, en cuanto a las diferencias que se presentan entre un contrato de prestación de servicios y un contrato laboral, la Corte Constitucional en Sentencia C-154 del 19 de marzo de 199717, precisó que: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, 15 “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. 16 “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. 1.
Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” 17 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 9 de 27 como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
(…) (Subrayado fuera de texto). Se tiene, entonces, que la prestación de servicios personales a la administración puede darse por diferentes vías: como relación legal y reglamentaría (empleado público), como relación contractual laboral (trabajador oficial) y como relación contractual de prestación de servicios. Las dos primeras obedecen a una relación laboral, que surge de la conjunción de tres elementos: (i) subordinación del empleado al empleador, (ii) prestación personal del servicio y (iii) pago de una remuneración. En cambio, en el contrato de prestación de servicios la actividad es independiente, puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica, y excluye la subordinación del contratista.
Por tanto, este vínculo no corresponde a una relación laboral. Por ello, cuando se alegue que el vínculo entre el particular y el Estado, para el caso de los asuntos debatidos en la jurisdicción administrativa, constituye una relación laboral, es indispensable que se demuestre dentro del proceso, la concurrencia de los tres elementos esenciales antes anotados, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado18 ha establecido que: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. En el supuesto entonces, que se demuestre que el contrato de prestación de servicios encubrió una relación laboral material, pese que formalmente se calificó de otra cosa, ello dará lugar a que, en desarrollo del mandato de primacía de la realidad sobre las formas que estable el artículo 53 constitucional, se declare la existencia de la relación laboral, y se condene al pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de empleados públicos o trabajadores oficiales, pues el contrato de prestación de 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 4 de febrero de 2016.
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado N° 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). Reiterada entre otras, en la sentencia del 11 de marzo de 2021. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado N° 18001-23-33-000-2016-00214- 01(0008-19). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 10 de 27 servicios -como ha sostenido el Consejo de Estado19- no puede constituirse en instrumento para desconocer los derechos laborales.
En cuanto al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por sujetos de relaciones laborales, la Corte Constitucional20, explicó que: “(…) El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal.
De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del "contratista convertido en trabajador" en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.” (subrayas de la Sala).
En suma, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales21.
Tanto el máximo órgano de la jurisdicción Contencioso Administrativa22 cuanto la Corte Constitucional23 han sido consistentes en destacar que la subordinación es uno de los elementos más importantes para desentrañar de un contrato estatal una relación laboral, por cuanto precisamente es esa subordinación la que se refleja en la potestad del empleador de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, ejercer poderes disciplinarios o exigir la realización de ciertas actividades más allá de la simple coordinación. La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en reciente sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado N° 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), unificó jurisprudencia en torno a los siguientes temas: la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.
En torno al tema de la coordinación y la subordinación continuada, la referida sentencia de unificación señaló: “A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del 19 Consejo de Estado, secc. 2ª, sub-secc.
“B”, sentencia del 25 de marzo de 2010. CP Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Exp. 1131-09 20 Sentencia C 154 de 1997 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de enero de 2011. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado N° 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202- 10). 22 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección “B” Expediente: 25000-23-25-000-2003-00839- 011165-2010. Actor: Roberto Alfonso Chaves Vargas. Demandado: Municipio de Fusagasugá. 23 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 11 de 27 objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.24 (…) De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.25 La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
(…) ii) El horario de labores. (…) iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. (…) iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. (…) A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.6 De la carga de la prueba de la relación laboral En casos como el que ocupa ahora la atención de la Sala, para demostrar la relación laboral se requiere que el demandante otorgue elementos de juicio suficientes, a efecto de i) desvirtuar la naturaleza contractual en el ámbito de la normativa vigente en materia de contratación de la administración pública y, ii) determinar la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. Sobre ese particular, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 8 de junio de 2017, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso radicado bajo el número 05001-23- 31-000-201101141-01(3604-15), expuso: “(…) Dicha normatividad contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos- entiéndase contratos de prestación de servicios- generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.
IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013- 00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 12 de 27 Las presunciones generan una de dos situaciones: quien alega la presunción para fundar su derecho desplaza la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien que quien alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho decisivo.
De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a los sujetos a favor de quienes operan. Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar valiéndose de otros medios de prueba lo presumido por la ley. En ese orden, el artículo 166 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, regula las presunciones establecidas por ley señalando que “… el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.” Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probanza a fin de poder quebrantar la presunción que sobre este tipo o modalidad de contrato estatal recae (…) En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida, es decir, probando que el contratista careció de autonomía e independencia en desarrollo del objeto contractual (…)”- Subrayado fuera del original Asimismo, en sentencia de 12 de julio de 2018 proferida dentro del proceso con radicación No. 47001-23-33-000-2014-90009-01(5100-16) con ponencia del Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, la Subsección “A” de la misma Sección, indicó: “(…) De conformidad con las nítidas voces de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral.
Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad » (…) Adicional a lo anterior, también se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.
En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio (…)” - Destaca la Sala -.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 13 de 27 Se concluye entonces, que cuando se discute una relación laboral en virtud de un contrato de prestación de servicios de carácter estatal, la ventaja probatoria que subyace a la presunción la estableció el legislador a favor del contratante, y no como ocurre en el Código Sustantivo del Trabajo en el que, quien presta un servicio personal no está obligado a probar que lo hizo bajo la continuada subordinación o dependencia. De modo, que, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo26. 2.7 Análisis de la Sala, caso concreto 2.7.1 De lo probado en el proceso De las pruebas allegadas al expediente puede determinarse que la señora Marleidy Camelo Martínez, suscribió con la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, dos (2) contratos de prestación de servicios, así: Nro. del Contrato Fecha de inicio y terminación Objeto Duración Interrupción Contrato de prestación de servicios No. 03627 01 de febrero de 201428 al 31 de diciembre de 201429 “EL CONTRATISTA se compromete expresamente a prestar en forma directa, autónoma y con independencia técnica y administrativa, sus servicios profesionales en el BR-12, como Asesor Jurídico en el Dirección de Asuntos Contenciosos Administrativos (…) 11 meses - Contrato de prestación de servicios No. 04230 18 de febrero de 201531 al 31 de “EL CONTRATISTA se compromete expresamente a prestar en forma directa, autónoma y 10 meses y 18 días 1 mes y 17 días 26 En ese sentido, en providencia del 15 de septiembre de 2016, con ponencia del Dr. Gabriel Valbuena Hernández (Exp. 1579-15), el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “(…) es evidente la falta de actividad probatoria de la parte demandante de quien, como se dijo, dependía exclusivamente dicha carga según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida en este caso a desvirtuar: (i) la naturaleza contractual de la relación establecida, con la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos de la relación laboral, en especial la subordinación o dependencia del cual claramente se pudiera inferir que el desarrollo de la actividad encomendada se tuvo que desplegar conforme a los parámetros, órdenes y horarios señalados por la ESE Francisco de Paula Santander; y (ii) los extremos temporales respecto de los cuales predicaba la existencia de un contrato realidad, pues sólo de esta manera era viable acceder a las pretensiones formuladas (…)”. 27 Fl. 03 archivo 1 del expediente judicial electrónico 28 Acta de inicio vista a folio 13 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 29 Clausula 8° del contrato vista en el Fl. 03 archivo 1 del expediente judicial electrónico 30 Fl. 14 archivo 1 del expediente judicial electrónico 31 Fecha de suscripción del contrato Fl. 22 archivo 1 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 14 de 27 diciembre de 201532 con independencia técnica y administrativa, sus servicios profesionales en la Décima Segunda Brigada el BR-12, como Asesor Jurídico en el Dirección de Asuntos Contenciosos Administrativos (…) Con ocasión de la anterior relación contractual, la señora CAMELO MARTÍNEZ, debía adelantar las siguientes actividades: (…) 1) Contestar las demandas a nombre de la Nación (CONTRACTUALES)- Ministerio de Defensa Nacional 2) Asistir y participar activamente en las audiencias de trámite de pruebas 3) Presentar propuesta de conciliación judicial o prejudicial, además de las propuestas de presentación de acciones de repetición ante el comité de conciliación del ministerio de defensa nacional (…) 4) Asistir a las audiencias conciliación. 5) presentar en el evento de proceder las demandas de repetición (…) 6) tramitar las pruebas que se soliciten dentro de los diferentes procesos a su cargo. 7) rendir informes mensuales sobre la actividad litigiosa contratada (…) 8) reportar cada vez que se requiera (…) el estado de los procesos ( ) (…) El 24 de julio de 201533, la demandante informó al supervisor al capitán Juan Carlos González Rivera, supervisor del contrato de prestación de servicios que se encontraba en estado de embarazo con 9 semanas de gestación, con fecha probable de parto 28 de febrero de 2016.
Con fecha 03 de febrero de 201634, la demandante informó al área financiera que tomaría su licencia de maternidad preparto desde esa fecha y que reanudaría sus actividades a partir del 4 de abril siguiente, fecha en la que podría ser contratada para la vigencia 2016. El 26 de febrero de 201635, se le informó a la actora que desde el 23 de febrero de 2016, se había habilitado el presupuesto para la contratación de abogados, por lo que debía presentar los documentos necesarios para la firma del respectivo contrato.
En respuesta a tal comunicación, la interesada indicó el 29 de febrero de 2016 que “(…) a la fecha me encuentro en licencia de maternidad, al dar a luz (…) a mi menor hija el 17 de febrero de 2016, lo que me impide ejecutar las actividades mensuales propias de un contrato de prestación de servicios profesionales, lo que genera de manera consecuente el no pago de los honorarios a que hubiese lugar”. 32 Clausula 9° del contrato vista en el Fl. 18 archivo 1 del expediente judicial electrónico 33 Fl. 23 archivo 1 del expediente judicial electrónico 34 Fl. 24 archivo 1 del expediente judicial electrónico 35 Fl. 25 archivo 1 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 15 de 27 El 31 de marzo de 201636, la demandante informó a la entidad que había presentado renuncia a los poderes que le habían sido conferidos durante la vigencia 2014 y 2015, lo que reiteró el 11 de abril siguiente37, a propósito del requerimiento que se le efectuó para que entregara de manera formal los procesos que tenía a su cargo, en esa oportunidad agregó que, aun cuando el vínculo laboral con la entidad se extendió hasta el 31 de diciembre de 2015, realizó actuaciones judiciales en algunos procesos durante el mes de enero y hasta el 4 de febrero y que el 11 de marzo de 2016, solicitó la desactivación del usuario SIJUR.
Se aportó al expediente certificado médico de incapacidad y/o licencia a nombre de Marleidy Camelo Martínez, cuya fecha inicial fue del 17 de febrero de 2016 y final 25 de mayo de 201638. La demandante presentó reclamación administrativa el 19 de mayo de 201639, pretendiendo el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales, seguridad social, licencia de maternidad y demás prestaciones desde el 20 de enero de 2014 hasta el 25 de mayo de 2016.
Mediante oficio del 7 de junio de 201640, se le señaló a la actora que “ a la petición realizada No es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, seguridad social, licencia de maternidad y demás prestaciones y/o primas como quiera que entre la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL y la señora MARLEIDY CAMELO MARTÍNEZ, suscribieron contratos de prestación de servicios atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993(…)” Según lo informó el Director de Defensa Jurídica Integral del Ejército Nacional41, para el mes de abril de 2016, se realizó concurso de mérito abierto, con lo que se logró nombrar en propiedad a 22 abogados, los cuales se distribuyeron en las diferentes sedes a nivel nacional, correspondiéndole 1 a la sede Florencia-Caquetá. Estas pruebas, serán valoradas teniendo en cuenta las reglas previstas en el CGP, en atención a que fueron incorporadas en legal forma al expediente, y no fueron tachadas ni desconocidas por las partes en contienda.
Conforme a lo antes expuesto, la declaración de existencia de una relación laboral subyacente al contrato de prestación de servicios depende de que, además de los otros dos -sobre los que no se plantea discusión en los recursos-, se encuentre probado el elemento de subordinación, lo que no ocurrió en el caso sub judice, como pasa a mostrarse.
Está demostrado con la prueba documental que la demandante prestó sus servicios profesionales para asesorar a la entidad y ejercer la defensa técnica del Ejército Nacional en demandas contenciosas administrativas entre el 1 de febrero y 31 de diciembre de 2014 y del 18 de febrero al 31 de diciembre de 2015, en razón de ello, le correspondía contestar demandas, asistir a audiencias judiciales y prejudiciales, tramitar pruebas que se solicitaran en los procesos que tenía a su cargo, rendir informes mensuales en relación con la actividad contratada o reportar cada vez que se le requiriera el estado de los procesos. 36 Fl. 30 archivo 1 del expediente judicial electrónico 37 Fl. 29 archivo 1 del expediente judicial electrónico 38 Fl. 37 archivo 1 del expediente judicial electrónico 39 Fl. 116 archivo 1 del expediente judicial electrónico 40 Fl. 1 archivo 1 del expediente judicial electrónico 41 Fl. 20-21 archivo 5 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 16 de 27 La Sala estima que las actividades señaladas corresponden al objeto de los contratos de prestación de servicios celebrados, y que son forma adecuada para la concreción del contenido obligacional del negocio jurídico celebrado y, con ello, de los fines estatales concernidos por todo contrato estatal.
Y encuentra, lo que es no menos importante, que no implican necesariamente subordinación, sino que resultan propias de la coordinación que inevitablemente exige la ejecución de un contrato de prestación de servicios (pues en ello consiste, precisamente, el vínculo contractual en cuanto acuerdo de voluntades dirigido a regular la ejecución de relaciones obligacionales).
Respecto a la obligación contractual de acatar órdenes, instrucciones e indicaciones del supervisor del contrato, es la propia Ley 80/93 la que dota a la administración de facultades de supervisión, vigilancia y control, y de la clara responsabilidad de orientar la ejecución del objeto contractual: Las entidades contratantes, dispone su artículo 14, “Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.”.
Y, correlativamente, impone al contratista la obligación de acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan (art.5-2). Por eso no basta con afirmar que la entidad contratante emitía órdenes y el particular las acataba, sino que habría que demostrar que se trata de órdenes que exceden ese ámbito de orientación, control y supervisión que, como acaba de mostrarse, está legalmente impuesto a las partes del contrato de prestación de servicios.
A este tipo de consideraciones corresponden las precisiones que el Consejo de Estado ha hecho en sus pronunciamientos sobre “contrato laboral encubierto”, al señalar que esas órdenes excesivas son, por ejemplo, las que implican ejercicio del ius variandi, o las que se emiten en cualquier momento, a plena discreción de la contratante. Todo esto, repetimos, debería ser demostrado probatoriamente si se quiere desvirtuar la viabilidad del contrato de prestación de servicios y poner de presente su carácter falaz.
Pues bien: en el sub judice se cuenta con el siguiente testimonio: Ahora bien, en la audiencia de pruebas celebrada el 30 de enero de 201942, se recibió el testimonio del señor Edwar Hoyos Guaca, a quien el juez le indagó sobre: ¿Conoce usted a Marleidy Camelo Martínez? CONTESTA: Si señor. PREGUNTA: ¿Por qué la conoce? CONTESTA: Como le dije señor Juez, soy militar (…) el cual fui agregado en el 2013 a la oficina del Ministerio de Defensa, al grupo contencioso, en el 2014 yo tuve la oportunidad de distinguir la doctora Marleidy porque ella entró a trabajar con el grupo contencioso ejército.
PREGUNTA: ¿Cuál era su rol, que hacía usted en esa dependencia? CONTESTA: si señor juez, mis labores era limpieza, organización de archivo, llevar documentos a las entidades y recibir la documentación que llegara a la oficina (…) PREGUNTA: ¿Puede usted indicar por favor cual era el rol de la doctora Marleidy en la oficina donde trabaja? CONTESTA: (…) era el mismo rol de todos los abogados del Ministerio de Defensa y los abogados de Ejército, llevar contestaciones de las demandas, todos los procesos, las prejudiciales y todos los procesos que le asignaban a ella.
PREGUNTADO: ¿(…) Cómo era la vinculación de ella? CONTESTA: Ella fue seleccionada entre 3 aspirantes (…) para ocupar ese cargo por contrato (…) la doctora Marleidy empezó a trabajar a principios del 2014 y 2015, esos años trabajó, PREGUNTA: ¿Cuántas personas más laboraban para el Ejército Nacional para esa época? CONTESTA: Para esa época Ejército empezó contratando un solo abogado el doctor Manuel Alejandro Neira, luego ya la contrataron a la doctora Marleidy, ellos dos eran los 42 Fl. 83 archivo 4 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 17 de 27 únicos abogados de Ejército los otros eran de Ministerio de Defensa (…).
PREGUNTADO ¿Las funciones entre estos 5 abogados de distinguían, es decir, eran diferentes o eran las mismas funciones? CONTESTA: (…) las mismas funciones (…) la misma carga laboral para todos. PREGUNTA: ¿Sabe o le consta usted si todos esos 5 abogados que usted menciona trabajan allí en la defensa de la entidad tenían las mismas condiciones de vinculación? CONTESTA: No, los del Ministerio de Defensa, ellos fueron nombrados, eran nombrados de planta los de Ejército eran contratados, pero en el 2016 me parece, nombraron al doctor Manuel Alejandro Neira del Ejército lo nombraron de planta PREGUNTA: ¿el hecho de distinguir su tipo de vinculación en este caso por contrato y los otros de planta, les hacía diferentes las funciones al cumplimiento de sus obligaciones, sus roles? CONTESTA: No, eran iguales, ellos cumplían horario porque las audiencias ellos no podían faltar a una audiencia la doctora y el doctor Manuel Alejandro que eran los de contratos ellos a las 8 de la mañana ya estaban allá yo entro a trabajar a las 6 de la mañana iba a formar y luego estaba en la oficina y ellos a las 8 de la mañana ya estaban ahí trabajando y cuando no iban era porque estaban en audiencias, ellos se programaban audiencias a las 8 de la mañana yo simplemente llevaba el expediente para venir directamente acá o si no, me llamaban a mí para que le trajera el expediente acá para la audiencia PREGUNTA ¿Por favor sírvase indicar el despacho si Marleidy y además los demás abogados que trabajaban allí tenían un jefe inmediato o una persona que les impartía órdenes? CONTESTA: Sí señor juez cuando la doctora Marleidy y el doctor Manuel Alejandro estaban trabajando (…) la que revisaba los contratos de era una Teniente jurídica de la brigada luego cuando llegó mi mayor él era el que verificaban y era el jefe inmediato de ellos PREGUNTA: ¿Por favor sírvase indicarnos la Teniente que inicialmente usted manifiesta y después el mayor, qué funciones cumplía frente de ellos, cuál era la supervisión o como hacían esa labor? CONTESTA: Ellos a diario, todo lo que se hacía en el día ellos llevaban un almanaque de las audiencias que realizaban en el día y las prejudiciales que se realizaban, que se recibían de esa forma todos los días el encargado de la oficina en ese caso mi mayor a él tenían que informarle lo que se hizo en el día para un reporte directamente a Bogotá todos los días se hace el reporte a Bogotá de lo que se ejecutaba en las audiencias las prejudiciales que se le asignaban a cada uno y se montaban en una plataforma directamente por intranet porque se maneja esa línea por intranet por seguridad PREGUNTA: ¿quién hacía la labor de subir a intranet las labores diarias? CONTESTA: esa labor la hacíamos con mi mayor él me asignaba esa tarea la hacía yo porque ellos me enseñaron como subir los procesos a la plataforma PREGUNTA: ¿ese tipo de informes que se presentaban se hacían entonces a diario, todos los días los abogados presentaron informe? CONTESTA: Si, a diario, cada abogado le decía a mi mayor bueno se hicieron 5 audiencias 3 audiencias 2 audiencias 13 prejudiciales y 12 juzgados y eso se iba anotando y se reportaba a Bogotá y con ese mismo informe de actividades cuando ellos les iban a pagar presentaban un informe de actividades para que los pudieras liquidar cada mes o sea el sueldo PREGUNTA: ¿La doctora Marleidy cumplía horario? CONTESTA: Sí señor, ella a las 8 de la mañana estaba en la oficina normal de 8 a 12 y de 2 a 5 o 6 cómo a veces siempre tenían bastantes procesos, ella se quedaba hasta 6:30 haciendo o contestando demandas pero cuando ella no asistía era cuando estaba en el palacio, muy dedicada si era en su trabajo PREGUNTA: ¿Ella cumplía horario porque era su voluntad, o alguien le exigía que debía cumplir horario, es decir, el supervisor o la persona que la contrató le exigía y le decía usted debe estar en la oficina de 8 a 12 y de 2 a 6 o era porque ella voluntariamente lo cumplía? CONTESTA: Lo que le puedo decir es que mi mayor llegaba a la oficina y de una vez dónde están los abogados, que están haciendo, en dónde está la doctora Marleidy, donde está el doctor Manuel Alejandro, siempre era que están haciendo, dónde están, y si no los encontraba en la oficina entonces dónde están, están en audiencias, revisaba los almanaques donde se programaban las audiencias y revisaba, ah la doctora está en audiencia porque ahí aparecía, por ejemplo, la otra no estaba de 8 a 10 de la mañana era porque ahí aparecía una audiencia a las 9 u 8:30 de la mañana entonces él de una vez suponía que estaba en una audiencia, de igual manera con el doctor Manuel Alejandro o sea el control del tiempo de ellos PREGUNTA: ¿Qué ocurriría si ese momento en que los abogados no estaba no se justificaba porque no estuviera en audiencia le pasaba algo les llamaba la atención les Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 18 de 27 decía algo? CONTESTA: No, el directamente los llamaba a su celular y les preguntaba PREGUNTA: ¿o sea a usted no le consta que ocurría? CONTESTA: no, no señor PREGUNTA: ¿Sírvase indicarle al despacho si Marleidy y los demás abogados tenían un lugar de trabajo, una oficina? CONTESTA: efectivamente cuando se fundó la oficina de la DIDEF qué fue ya a la oficina de ejército inicialmente nos dieron tres escritorios uno para el doctor Manuel Alejandro otro para mi Sargento viceprimero Plata y el otro fue para la doctora Marleidy, equipo no teníamos sino un solo equipo, la doctora Marleidy colocó el equipo de ella mientras el ejército envió dos equipos que fueron asignados uno para la doctora Marleidy y otro para el doctor Manuel Alejandro, cada uno con su entrada, osea con el correo electrónico del Ministerio de defensa y con las claves ellos (….) PREGUNTA: ¿Indique al despacho si a ellos se les proporcionan elementos de trabajo como computadoras papelería y todo ese tipo de asuntos propios de la oficina o si ellos nos aportan? CONTESTA: Cómo le dije señor juez, la doctora al principio sólo se le asignó un escritorio en su lugar de trabajo pero ejército no había enviado equipos para poder laborar, ella empezó con su computador portátil y luego como a los dos meses enviaron dos computadores y se le asignaron a ellos, la doctora también colocó la impresora de ella, colocó su impresora y entre ellos el doctor Manuel Alejandro compraban la tinta, el tóner y lo único que si nos enviaron al principio fue papelería y aseo PREGUNTA: ¿Indique si la doctora Marleidy y el doctor Manuel Alejandro que eran los las personas que trabajaban con el ejército recibían órdenes de cómo realizar su trabajo y de quien lo recibía? CONTESTA: Ejército tenía sus políticas como todo, digamos las audiencias o cuando habían fallos, todo fallo tenía que apelarse si perdía ejército apelaba era como la política primordial de ejército de que todo proceso así fuera se perdiera tenía que apelarse pero de ahí para allá la política de la defensa la asume cada abogado con su criterio de todas maneras cuando se iba a conciliar un proceso o alguna actividad de esas siempre enviaban a Bogotá al comité de conciliación, se mandaban una propuesta y de allá si la aceptaban bien y sino pues simplemente le decían no PREGUNTA: ¿Es decir que digamos había en una política generales de la defensa de la entidad es decir que los abogados propiamente no tomaban las propias decisiones sino que muchas de ellas eran órdenes impartidas desde otras instancias? CONTESTA: Sí señor, así es.
Por su parte la demandante, interrogó así: PREGUNTA: ¿podría indicarle al despacho sí existía alguna diferencia entre el trabajo que desarrollaban en la oficina del Ministerio de defensa nacional con sus abogados y la oficina de ejército también con los abogados que tenía existía alguna diferencia entre las dos oficinas y el trabajo ejecutado? CONTESTA: Ninguna porque las 2 son para la defensa de los administrativos defender los recursos del estado en especial ahí del Ministerio de defensa - ejército es la misma función PREGUNTADO: ¿El horario de trabajo que cumplía los abogados de planta y los abogados contratista era igual? CONTESTA: Sí señora, el mismo horario cumplían, aunque de pronto allá en el Ministerio de defensa, ellos tenían su política, también entraban de 7:30 a 8 de la mañana a trabajar o hasta las 8:30 siempre llegaban en ese horario PREGUNTA: ¿Y, la oficina de ejército? CONTESTA: Si, los abogados llegaban a las 8 de la mañana y yo era el que llegaba más temprano a las 6:30 estaba siempre lista la oficina para cuando llegaron…PREGUNTA: ¿sabes cómo me realizaban los pagos de mi trabajo? CONTESTA: (..) sus pagos se realizaban a través de unas actividades que se plasmaban en un documento el cual tenía que llevar una firma del capitán (…) bueno yo me acuerdo que yo siempre llevaba esos informes de actividades que se realizaban y lo firmaban y con eso les pagaban PREGUNTA: ¿Cada cuánto debía yo realizar estos informes? CONTESTA: Esto es cada mes tenían que realizarse (…) El apoderado de la entidad, indagó al testigo sobre: PREGUNTA: ¿con los civiles de planta cómo se controla el horario? (…) CONTESTA: los civiles que trabajaban en el especial, hablo de ambas oficinas Ministerio de defensa y los de la DIDEF porque yo trabajaba en las dos oficinas en la oficina del Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 19 de 27 Ministerio de defensa y la encargada de controlar el personal era la doctora María Victoria Pacheco (…) ¿los civiles de planta forman en relación general los días viernes? CONTESTA: Algunos, mi capitán algunos forman los que trabajan directamente con el BASER, ellos llegan a formar y los sientan a escuchar la conversación a algunos PREGUNTA: ¿Es decir, que las personas que están subordinadas al ejército nacional es decir militares y civiles de plantas deben formar? CONTESTA: sí señor PREGUNTA: ¿los abogados Manuel Neira y la doctora Marleidy formaban? CONTESTA: No, en ningún momento, jamás PREGUNTA: ¿los abogados Manuel Neira y la doctora Marleidy tenían que firmar algún libro al horario de ingreso al trabajo, a la salida? CONTESTA: Ellos simplemente con la presentación de su carné entraban y simplemente del control allá en la oficina nada más PREGUNTA: ¿cuándo usted dice que presentaban su carné se refiere a la guardia de seguridad, como medida de seguridad que todo el mundo ingresa? CONTESTA: Así es PREGUNTA: ¿Yo le pregunto a usted es si ellos en la oficina llevaban algún libro sobre el control del ingreso del personal y de la salida? CONTESTA: No señor, ningún libro PREGUNTA: ¿Sabe usted si le presentaron algún informe a la doctora Marleidy Camelo por no estar presente en la oficina en los horarios de jornada laboral? CONTESTA: en ningún momento porque ella era muy juiciosa con sus cosas era muy puntual señor abogado me consta ella era muy trabajadora dedicada a su trabajo (…).
Finalmente, el á quo le realizó las siguientes preguntas: PREGUNTA: ¿hasta qué fecha trabajó en esa dependencia? CONTESTA: finales del 2016 octubre del 2016, aproximadamente. PREGUNTADO: ¿Por favor sírvase indicarle al despacho si la abogada Marleydi cuando necesitaba hacer, por ejemplo una diligencia bancaria, tenía que ausentarse por razones de salud cualquier otra circunstancia que le impidiera asistir a su oficina no por cuestiones laborales de audiencias sino por asuntos personales debía pedir permiso verbal o por escrito a alguien? CONTESTA: No, ella simplemente de pronto si necesitaba algo le decía a mi mayor, le decía mayor necesito salir a tal cosa y él no ponía problema para nada PREGUNTA: ¿siempre que Marleidy debía ausentarse de su oficina se comunicaba con el mayor para efectos de que él supiera? CONTESTA: si claro, el doctor Neira también, ellos ambos, por protocolo porque es la jerarquía mi mayor es el encargado de la oficina y siempre le informaban de pronto cualquier cosa de pronto si van a hacer alguna actividad el siempre conoce a todo eso PREGUNTA: ¿si ellos no lo hacían pasado algo? CONTESTA: no le sabría contestar PREGUNTA: ¿alguna vez usted supo si alguien se ausentara de la oficina sin comentárselo al mayor? CONTESTA: No señor juez, él era muy razonable y nunca colocaba tanto problema PREGUNTA: ¿Sabe usted el hecho de que si ellos siempre acudieran al mayor para informar de su ausencia en la oficina lo hacían por voluntad o porque de pronto se le había dado ese tipo de instrucción al comenzar? CONTESTA: lo que pasa es que él es el líder de la oficina el jefe de la oficina entonces como en todo lugar siempre hay un jefe siempre hay que decirle a informarle al menos las actividades que van a hacer (…)” Al contrainterrogar la demandante refirió: PREGUNTA ¿Edwar podría usted indicarle al despacho si en la plataforma SIJUR (…) lo que correspondía a mis procesos solo lo hacía yo o esa función la hacía otra persona? CONTESTÓ: Esa función de actualizar los procesos pues la hacía directamente usted, eso simplemente usted era la que tenía acceso con sus claves y eso tenía que hacerlo directamente usted por intermedio de intranet porque eso usted no puede hacerlo desde la casa ni mucho menos” Pues bien, de conformidad con el acervo probatorio, se. debe realizar su examen bajo los criterios establecidos en la sentencia de unificación SU 025 CE S2 2021 del 9 de septiembre de 2021, así: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 20 de 27 i) Lugar de trabajo: en este elemento se encuentra un indicio de subordinación continuada en tanto según la testimonial recaudada el lugar de trabajo de la demandante era las instalaciones físicas de la oficina del ejército nacional.
Vale la pena decir que empero, ya que la petente ejercía la representación judicial, era apenas lógico que la entidad le facilitará un lugar para coordinar la consecución de pruebas, así como también lo era que la mayoría del tiempo ésta se desplazará a cumplir con las diligencias a los despachos judiciales. ii) Horario de trabajo: En lo tocante con la imposición de horarios no ha satisfecho la actora los requerimientos probatorios del caso.
Aun cuando el señor Edwar Hoyos Guaca, sostuvo que la hoy demandante ingresaba a laborar en el horario de 8:00 a.m a 12:00 p.m y de 2:00 p.m a 6:00 p.m, tal situación no plica per se la configuración del elemento de la subordinación porque no se ha demostrado que su presencia en esos horarios haya sido impuesta unilateralmente por la administración contratante, lo que obliga a presumir (dado el principio pacta sunt servanda) que se trata de una obligación asumida libremente por la contratista).
Al analizar el contenido y alcance de las labores necesarias para desarrollar el objeto del contrato de prestación de servicios, se puede colegir que resultaba más apropiado para la propia contratista contar con un lugar de labor en la sede oficial y que resultaba inevitable llevar a cabo muchas de ellas en los horarios dispuestos para otras áreas con la finalidad de lograr la coordinación de labores con la entidad, el diligenciamiento de informes y el alistamiento de la labor propia ante los despachos judiciales.
En este sentido, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios, como lo ha dicho el Consejo de Estado, entre otras, en sentencia 76001-23-31-000-2011-01062-01 (1298-2020) dl 18 de agosto de 2022.
Además, se debe advertir que nada en el ordenamiento jurídico se opone a que los horarios de contratistas de prestación de servicios coincidan con los de los empleados de planta, al menos en el evento permitido por la Ley 80 y avalado por la Corte Constitucional, en que se celebra este contrato para el desarrollo de actividades misionales (“del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta”) por insuficiencia del personal de planta que generalmente las tiene a cargo.
Este es el caso común en la administración pública, si se piensa, como debe hacerse, aunque generalmente se deje de lado, no en las grandes entidades nacionales con robustas plantas de personal, sino en pequeñas dependencias que apenas cuentan con una mínima planta de personal. Obviamente en estos casos el contratista ha de ejercer sus labores en el horario en que las mismas están programadas para el funcionamiento ordinario de la entidad.
Súmese a lo anterior, que el testigo mencionó que no le constaba lo que ocurría cuando el supervisor del contrato contactaba telefónicamente a la demandante para indagar por su ubicación dentro del horario laboral, ni tampoco aseguró que se le haya adelantado a ésta algún proceso disciplinario por llegar tarde o salir temprano, la haya sancionado o le haya realizado llamados de atención por alguna circunstancia derivada de la ejecución de los contratos entre ellos celebrados.
En ese mismo sentido, dijo el testigo que no le constaba lo que sucedía en la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 21 de 27 eventualidad en que la demandante saliera de la oficina sin informar al supervisor, lo hacía de manera verbal y nunca había inconveniente.
Por otra parte, advierte la Sala que, en el proceso, no obra prueba documental alguna que corrobore la exigencia o imposición de un horario al demandante, ni ningún otro elemento que demuestre que el ente accionado ejerció sobre él un poder disciplinante, como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del correctivo laboral. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
En este punto es clara la inexistencia de dependencia continuada. Frente a la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, se dirá que no se encuentra acreditado que la relación entre las partes en litigio, lejos de enmarcarse en la autonomía propia de los contratos de prestación de servicios, haya estado regida con un trato vertical de dependencia continua.
Ello sumado a que en el proceso no existe prueba que acredite que la parte actora recibió órdenes desarrollar actividades que desbordaran su autonomía o que hubiera recibido llamados de atención o recomendaciones sobre cumplimiento de horarios u actividades determinadas, circunstancias que son propias del control y de la subordinación. Tampoco que en ejercicio de poder alguno le haya sido impuesto un reglamento interno o que se hayan modificado las condiciones para cumplir con actividades diversas o complementarias al contrato de manera permanente, como sucede regularmente con los empleados en ejercicio del denominado “ius variandi”.
De hecho, el testigo aseguró que, en relación con la defensa de la entidad, el Ejército contaba con una política frente a las audiencias y a los fallos judiciales que eran proferidos en contra de sus intereses, los cuales debían apelarse, pero que la defensa la asumía cada abogado según su criterio. El desarrollo de la representación judicial, implicaba entonces que el profesional del derecho que se había contratado actuara en el proceso con absoluta independencia, era el responsable de la estrategia de defensa y era el llamado a decidir cuál era la mejor estrategia judicial, esto es, era quien definía la manera en qué se contestaba una demanda, se solicitaban pruebas, se proyectaban documentos para la debida representación que la entidad había contratado.
No existe en los informes más allá de la prueba de la remisión de documentos por la demandante en cumplimiento del contrato, en donde además no se solicitó exclusividad y era posible la cesión, bajo la aprobación de la entidad. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia proferida el 30 de marzo de 2014, en el proceso con radicado interno 0727-13, explicó “Sin embargo, la que otrora se consideraba un elemento rigurosamente definitorio del contrato laboral, ha ido decantándose con el tiempo, al punto de considerarse cierto grado de dependencia y coordinación en el contrato de prestación de servicios, sin que por ello, se configure un contrato realidad.
A su turno, el Consejo de Estado expresó que «(…) es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 22 de 27 horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.”43 Y en la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (expediente 5186-16), se discurrió: En ese sentido, no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, pero esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral deben aportarse aquellas que permitan demostrar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran.
Lo anterior a través de, por ejemplo, los oficios, llamados de atención, memorandos de los cuales se advierta la imposición de órdenes e instrucciones sobre la forma de prestar el servicio más allá de lo que razonablemente debe realizar el contratista en virtud de la actividad, contratada; las que demuestren las sanciones o el uso del poder disciplinario del nominador por el incumplimiento de las funciones contratadas, el incumplimiento de un horario fijado exclusivamente por la entidad; las que acrediten el deber de disponibilidad permanente como los registros de llamadas y comunicaciones en ese sentido, y que superen lo contratado en caso de que por la actividad requerida así se necesitase; y en materia de testimonios, la asertividad, razonabilidad y completitud de los dichos de estos que permitan inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con el contratista, la forma en que se daban las órdenes e instrucciones, las consecuencias de su incumplimiento, entre otras. 4) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta; este último, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Pese a que el testigo aseguró que las actividades o tareas contratadas al demandante, correspondían a aquellas asignadas a los servidores de planta de la entidad demandada, a tal aseveración no se le puede otorgar pleno valor probatorio, por cuanto el deponente no fungió como supervisor del contrato de la demandante o como su par, por el contrario, era la persona encargada de las labores de limpieza de la oficina, organización del archivo y de entregar y recibir documentos entre entidades, luego entonces, no cuenta con la facultad de atestiguar sobre aspectos que escapan de su competencia. Y en todo caso, aun si se aceptara que la demandante en su calidad de contratista cumplió las mismas funciones que un empleado de planta ello no significaría per se que estuvo subordinada, puesto que es necesario que se aporte el material probatorio suficiente para que no exista duda acerca de la configuración de este elemento, circunstancia que no ocurrió en el sub examine.
Dijo también el testigo que la demandante debía presentar informes diarios acerca de las actividades desarrolladas, aspecto que se considera estaba por fuera del conocimiento del mismo en tanto no era su labor realizar la supervisión del contrato o ejercer la defensa técnica. Además, no se allegaron los tales informes diarios de actuación. En gracia de discusión, se tiene que no se desbordan las actividades de coordinación con informes de gestión estipuladas en las obligaciones a cargo de la contratista, coordinando su labor con la de la entidad. 43 Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad.
IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 23 de 27 Al respecto, en la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter (expediente 6459-19), se explicó: Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora no estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada sin tener la posibilidad de disponer del trabajo de aquella, lo que demuestra, se insiste, la ausencia del elemento de subordinación. Así las cosas, actividades como presentar informes mensuales respecto de la ejecución del contrato y otras funciones de índole administrativo dentro de la organización de una dependencia, no pueden considerarse, per se, como circunstancias que comportan el elemento de la subordinación, en la medida en que hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias de los contratos de prestación de servicios, a la luz de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que también prevé una presunción iuris tantum.” En el mismo sentido lo explicó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas (expediente 1296-14).
Si bien es cierto, que la relación contractual se sostuvo en forma prácticamente ininterrumpida entre los años del 2014 y 2015, se considera que la extensión de la vinculación en el tiempo no se puede traducir en el encubrimiento de una relación de carácter laboral en tanto que, no se demostró que la prestación del servicio hubiese sobrepasado el tiempo estrictamente indispensable para la contratación. Debe recordarse también que la actividad probatoria de la demandante en estos casos, se dirige tanto a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que niega el reconocimiento de la relación laboral, como a enervar el contenido de los contratos de prestación de servicios, pues son ellos los que comprometen la voluntad de las partes del negocio jurídico y hacen manifiesta la intención de pactar relaciones jurídicas ajenas al contrato de trabajo, por manera que, pretender que el contrato de prestación de servicios prueba por sí mismo la relación laboral, es un desacierto, pues si allí se plasmó una relación contractual, el documento no puede indicar cosa distinta y en consecuencia, incumbe a la accionante desmentir su contenido, lo cual no será posible sino con otros medios de prueba que, en el caso bajo examen, tampoco demostraron que la entidad demandada haya enmascarado una relación laboral.
En suma, el contrato de prestación de servicios prueba lo que es, vale decir, un acuerdo de voluntades para la prestación de servicios profesionales que no son regulados por el derecho laboral. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 24 de 27 Y es que, elementos tan importantes de la relación laboral como la subordinación, requieren de una demostración clara e incontrovertible sobre aspectos subjetivos de la relación contratante – contratista, que permitan identificar que, elementos como la autonomía y la independencia propios de la condición de contratista, se ven reemplazadas por la sujeción, el control y la permanente dirección, características de las relaciones laborales que por denominación implican dependencia. A más de ello, es menester recabar en que una de las exigencias para que pueda admitirse la existencia de relación laboral y no de prestación de servicios, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional, es que una y otra se desarrollen en términos de igualdad, situación que tampoco fue demostrada en el proceso, pues no existe prueba alguna que informe las condiciones en que otros empleados a quienes se les reconocieran prestaciones sociales desempeñaban sus funciones.
Así pues, la prueba aportada con la que se pretende probar que se configuró una relación de trabajo no tiene el alcance que se pretende. En efecto, además de establecerse allí que se prestaron servicios de defensa jurídica en favor del Ejército, no existe prueba alguna que acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante, de impartir órdenes a quien prestó el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, y mucho menos la fijación de horario de trabajo o tareas para la prestación del servicio que desbordaran la relación de coordinación. En definitiva, la actora no probó que su labor fuera dependiente y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público, ni que las órdenes de prestación de servicios fueran una simulación para ocultar una relación laboral.
En ese hilo de comprensión, si la demandante consideraba que sí laboró de forma subordinada, debía cumplir con las cargas consagradas en el artículo 167 del Código General del Proceso y 103 del CPACA, según el cual “quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”.
La prueba es una carga que “consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”44. Sobre este tema se ha expresado el Consejo de Estado45 en estos términos: “La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”46.
La carga, 44 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem.
Pág. 406 45 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, Radicado 110010315000200601308 00. 46Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 25 de 27 entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.
Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida”.
En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.
Así entonces, si la actora consideraba que dichos elementos eran indispensables para probar la subordinación, tenía la carga de allegar los elementos probatorios necesarios. Por tanto, como no se acreditó la subordinación, elemento diferenciador de los contratos de prestación de servicios, el recurso de apelación propuesto por la apoderada del Ejército Nacional prospera, lo que implica necesariamente la revocación de fallo de primera instancia y de paso que no haya lugar a pronunciamiento en relación con los argumentos expuestos en la apelación que propuso la parte demandante en los que se involucraron derechos laborales irrenunciables, toda vez que los mismos derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Luego, si no se realiza dicho reconocimiento y no se declara la nulidad el acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral, no hay lugar a ordenar a título de restablecimiento del derecho, el pago de las prestaciones derivadas de esta. Ello, atendiendo a que la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato estatal.
III. COSTAS. Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 26 de 27 antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se condenará en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares47. Véase: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVÓCASE la sentencia proferida el 30 de junio de 2020, por el Juzgado Tercero Administrativo del circuito de Florencia y en consecuencia DENEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Sin condena en costa.
TERCERO. En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI-SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Marleidy Camelo Martínez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-003-2016-00813-01 27 de 27 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.