15238333300320180017901 · Administrative Court of Boyacá

RETIRO DE EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA – Normatividad aplicable. Sea lo primero indicar que para la fecha en que se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Celador Código 477, Grado 02, esto es para el 1° de noviembre de 2017, estaba en vigencia la Ley 909 de 2004, reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, Ley que indica en su artículo 1º que los empleos que hacen parte de la función pública son: i) los empleos públicos de carrera, ii) los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, iii) los empleos de período fijo y iv) los empleos temporales.

Por su parte, frente a los empleos en provisionalidad, el artículo 25 ibidem, determinó que”Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”. – Se resalta- En hilo con lo anterior, el artículo 9° del Decreto 1227 de 2005, dispuso que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Igualmente, en el parágrafo transitorio del artículo 8°, dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil podía autorizar encargos y nombramiento provisionales sin convocatoria previa a concurso, cuando el jefe de la entidad lo justifique por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio; encargo o nombramiento provisional que no puede superar los 6 meses, término dentro del cual se debe convocar a concurso, reiterándose que el nombramiento provisional procede excepcionalmente, cuando no es posible el encargo y no exista lista de elegibles vigente.

Seguidamente, el mencionado Decreto fue modificado por el Decreto 3820 de 2005, en el que se estableció que la prórroga de las citadas figuras se haría hasta que se superara las circunstancias de su origen, con la autorización previa de la Comisión Nacional del Servicio Civil, siendo dicha disposición igualmente modificada por el Decreto 1937 de 2007, en el que se amplió el espectro de la prórroga, en el sentido de no requerirse autorización de la mencionada comisión para proveer vacancias temporales de empleos de carrera.

Sin embargo, con la expedición del Decreto 4968 de 2007, se dispuso que le corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las peticiones de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, término dentro del cual, si no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entiende prorrogado o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.

RETIRO DE EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD – Causales / ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD – Debe estar motivado. Es así que la Ley 909 de 2004 estableció las causales de retiro de un empleado que desempeñe un empleo de carrera en provisionalidad, están previstas en su artículo 41, y el empleador sólo puede darlos por terminados mediante acto motivado, tal como lo establece esta disposición en su parágrafo 2°, así: (…) En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909, señaló lo siguiente: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”.

(negrilla y subrayado fuera del texto). Nótese como esta disposición modifica en forma sustancial el régimen anterior, estableciendo una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen, con el fin de garantizar el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, el derecho de defensa, de contradicción, el debido proceso y controlar la arbitrariedad de la administración. El Consejo de Estado, en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, respecto a la motivación de los actos que desvinculan funcionarios en provisionalidad, dijo: (…) En igual sentido, la Corte Constitucional, en sentencia SU-917 de 2010, determinó la forma de motivación de los actos administrativos por parte del nominador al desvincular a quien desempeña un cargo en provisionalidad: (…) En el mismo sentido se pronunció el Máximo órgano Constitucional en Sentencia T-147 de 2013, al expresar: (…) En ese entendido el acto administrativo que da por terminado el nombramiento provisional de un empleado que desempeña un cargo de carrera administrativa deberá efectuarse mediante acto motivado en el que se explique de manera clara, detallada y precisa, cuáles son las razones de hecho por las cuales se prescindirá del funcionario en cuestión, ello con el fin de garantizar el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, el derecho de defensa, de contradicción, el debido proceso y controlar la arbitrariedad de la administración, de manera que la falta de motivación o la falsa motivación de la actuación, constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.

ACTO DE RETIRO DE EMPLEADO PÚBLICO NOMBRADO EN PROVISIOALIDAD EN CARGO DE CARRERA - Motivado en la aceptación de la renuncia del funcionario que ostentaba el cargo como consecuencia del reconocimiento pensional de invalidez, circunstancia no determinada en el acto de nombramiento / RETIRO DE EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD – Le correspondía a la entidad demandada dar por terminado el nombramiento con fundamento en razones de interés general atinentes al servicio haciendo uso de alguna de las otras causales constitucionalmente admisibles para motivar el retiro del servicio de la demandante / ACTO DE RETIRO DE EMPLEADO PÚBLICO NOMBRADO EN PROVISIOALIDAD EN CARGO DE CARRERA – Falta de motivación. En este contexto, es del caso reseñar los medios de prueba que se allegaron al plenario, a efectos de resolver el problema jurídico planteado: (…).Decreto N° 023 del 13 de enero de 2015, por medio del cual la alcaldesa del municipio de Duitama nombró en provisionalidad al señor Segundo Ernesto Ramírez Dallos, para desempeñarse en el cargo de celador, Código 477, Grado 02, de la planta de cargos administrativos y en el cual, en la parte considerativa, precisó: (…) De acuerdo a lo anterior, la Sala considera que en el Decreto N° 023 del 13 de enero de 2015-acto de nombramiento- no se indicó de forma expresa que el nombramiento del demandante estuviera sometido a la renuncia de aquella persona que había venido ejerciendo el cargo de celador con anterioridad al nombramiento del demandante, contrario sensu en la parte resolutiva se indicó: “ (…) Que según certificación expedida por la Clínica Tundama S.A. y radicada con el PQR153, el citado funcionario se encuentra hospitalizado desde el 12 de enero de 2015, por lo cual se hace necesario cubrir esta vacante durante el periodo de hospitalización e incapacidad (…)” (negrilla fuera de texto).

Sin embargo, la entidad territorial estructura la motivación del acto (Decreto 530 de 2017) en la renuncia que fue presentada por el señor Alirio de Jesús Gómez Hernández como consecuencia del reconocimiento pensional efectuado por la Administradora Colombiana de Pensiones y que conllevó a que renunciaría al cargo que había ejercido como celador Código 477, Grado 2 de la planta de cargos administrativos del municipio demandado.

Nótese que el acto administrativo que vinculó al demandante con la Administración Municipal fue expedido con el objetivo de cubrir la vacante como consecuencia de la incapacidad que presentaba el señor Alirio de Jesús Gómez Hernández, sin que se indicará en el mismo que la terminación del nombramiento del funcionario-Segundo Ernesto Ramírez- se efectuaría como consecuencia de la renuncia por reconocimiento de la pensión de vejez de quien ostentó el cargo anteriormente.

Por lo tanto, le correspondía a la entidad demandada dar por terminado el nombramiento con fundamento en razones de interés general atinentes al servicio haciendo uso de alguna de las otras causales constitucionalmente admisibles para motivar el retiro del servicio de la demandante, como la provisión definitiva del cargo y la imposición de sanciones disciplinarias, cuestión que no aconteció, pues se itera, el acto de retiro se motivó en la aceptación de la renuncia del funcionario que ostentaba el cargo como consecuencia del reconocimiento pensional de invalidez; circunstancia que como ya se dijo no se encuentra determinado en el acto de nombramiento.

Por ende, el municipio de Duitama desconoció que, conforme a los artículos 125 de la Carta Política y 41 de la Ley 909 de 2004, el retiro del servicio de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera debe estar motivado y que conforme con las sentencias, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, esa motivación debe estar fundamentada en hechos comprobables y en argumentos constitucionalmente admisibles.

Por lo tanto, el acto enjuiciado está viciado por falsa motivación. Es del caso precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que la ocurrencia de la FALTA DE MOTIVACIÓN del acto administrativo, se subsume en el vicio de “expedición irregular” a que se refiere el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, y se configura cuando el acto carece por completo de fundamentos de hecho y/o de derecho, o cuando la motivación incorporada en el acto administrativo es tan precaria e insuficiente que no puede tenerse el acto como motivado.

En este orden de ideas, y al encontrarse que el acto administrativo demandado NO se encuentra debidamente motivado y fundamentado, se dispondrá la confirmación de la sentencia de primera instancia, además porque, como se expuso en líneas precedentes, el restablecimiento ordenado se ajusta a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, reiterada en Sentencia SU-054 de 2015, tal como se refirió las líneas precedentes.

Precisado lo anterior, para la Sala, contrario a lo indicado por el Juez de Instancia, frente al reintegro del señor Segundo Ernesto Ramírez Dallos, se revocará en tal sentido la decisión, en tanto dichas pretensiones no tienen vocación de prosperidad como quiera que, conforme la jurisprudencia, los servidores con nombramiento en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa y, por tanto, no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera.

NULIDAD DE ACTO DE RETIRO DE SERVIDORES PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA – Improcedencia del reintegro por haber sido provisto el cargo del demandante mediante concurso / NULIDAD DE ACTO DE RETIRO DE SERVIDORES PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA – Límites al valor de la indemnización a título de restablecimiento del derecho.

Lo anterior, según lo señalado por la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación, tiene fundamento en aras de lograr una indemnización acorde con los principios constitucionales de reparación integral y equidad, que atiendan las circunstancias específicas en las que se encuentran los servidores públicos nombrados en provisionalidad, que por la naturaleza del cargo en carrera no pueden tener una expectativa de permanencia indefinida, en tanto su nombramiento es excepcional y transitorio.

Por tanto, frente a la pretensión de reintegro, dirá la Sala que no tiene vocación de prosperidad, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional. Aunado ello, en tanto el cargo que desempeñaba el demandante, esto es Celador, Grado 2, Código 477 fue ofertado para el proceso de selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la Planta de Personal del municipio de Duitama- Convocatoria N° 1170 de 2019- Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena; circunstancia que fue acreditada a través de comunicación del 7 de noviembre de 2019, suscrita por la Secretaria de Educación del municipio de Duitama (Índice Samai 3 pdf 21).

En suma, tal y como ya se precisó la pretensión de reintegro no tiene vocación de prosperidad dado que el cargo que venía desempeñando el demandante se encuentra provisto mediante concurso, ello atendiendo que la vinculación en provisionalidad tiene una limitación temporal y transitoria. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SEGUNDO ERNESTO RAMIREZ DALLOS DEMANDANDO: MUNICIPIO DE DUITAMA RADICADO: 15238 33 33 003 2018 00189 - 01 SAMAI: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8091/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1523 83333003201800179011500123 ASUNTO A RESOLVER 1.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del municipio de Duitama contra la sentencia de primera instancia dictada el 1° de febrero de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, por la cual accedió a las pretensiones de la demanda..

ANTECEDENTES 2.1. Demanda Por conducto de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor SEGUNDO ERNESTO RAMIREZ DALLOS solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0530 el 31 de octubre de 2017, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de celador Código 477, Grado 02 de la planta de cargos administrativos del municipio de Duitama.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó sea reintegrado a un cargo equivalente de igual o mayor categoría del que venía desempeñado, ordenando la cancelación de todos y de cada uno de los derechos salariales y prestaciones a que tiene derecho hasta cuando se le vincule nuevamente a sus funciones. Asimismo, que los valores sean incrementados con los aumentos decretados a futuro para los cargos de la misma jerarquía e igual nivel, que las sumas reconocidas se liquiden tomando como base en el reajuste del salario definido anualmente por el Gobierno Nacional e indexarse.

Igualmente, que se repare el daño moral padecido por el demandante con ocasión de la expedición del acto demandado, dado que perdió su única fuente de ingreso con los que sufragaba los gastos personales y de su familia, valorados en 100 SMLV liquidados a la fecha de la sentencia. Finalmente, que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho.

Como fundamento de las pretensiones, indicó que a través del Decreto N° 023 del 13 de enero de 2015, el señor Segundo Ernesto Ramírez Dallos, fue vinculado en provisionalidad en la planta de cargos administrativos de la secretaria de Educación del municipio de Duitama, en el cargo de celador, Código 477, Grado 02. Explicó que el mencionado nombramiento fue para suplir la vacante del señor Alirio de Jesús Gómez Hernández, quien se encontraba en incapacidad por enfermedad.

Que el señor Alirio de Jesús Gómez Hernández, mediante comunicación del 31 de octubre de 2017, presentó renuncia al cargo de celador Código 477, Grado 02, en razón a que la Administradora de Pensiones- Colpensiones mediante Resolución N° SUB232805 del 20 de octubre de 2017, le reconoció la pensión de invalidez. Indicó que, mediante Resolución N° 0530 del 31 de octubre de 2017, se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad; fecha en la cual fue aceptada la renuncia al titular del cargo.

Adujó que hasta la fecha en que fue declarada la terminación del nombramiento en provisionalidad, no se había efectuado concurso de méritos para proveer el cargo de celador, Código 477, Grado 02 de la planta de personal del municipio de Duitama. Precisó que trabajó durante más de dos años al servicio del municipio de Duitama, desempeñando sus funciones con absoluta eficacia y capacidad y añadió que el acto administrativo demandado se fundó en razones de índole personal del burgomaestre, atendiendo intereses personales distintos.

Finalmente, dijo que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, en tanto él no cumplió la finalidad que era proveer el cargo de celador, Código 477 Grado 02 mediante concurso de méritos. 2.2. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 1° de febrero de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama puso fin a la primera instancia accediendo a las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, el juez de instancia se refirió al marco normativo referente a la provisión de empleos públicos y dijo frente a los cargos de carrera ocupados en provisionalidad, que esta figura lo que busca es responder a las necesidades del servicio en momentos en que se presentan vacancias definitivas o temporales, mientras dichos cargos se proveen con los requisitos previstos en la Ley.

Seguidamente descendió al caso concreto y refirió que, si bien la estabilidad laboral de los empleados vinculados en provisionalidad no es absoluta, el acto retiro de servicio si debe ser expreso y además debe ser motivado, ello debido al respeto por los principios del Estado Social de Derecho, el debido proceso y los principios democráticos.

Explicó luego de referir pronunciamientos del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Boyacá que para que se configure la falsa motivación, es indispensable que el acto administrativo acusado contenga:i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estriamos frente a una casal de anulación distinta, ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.

Ulteriormente se refirió a la sentencia de unificación SU 917 de 2010, proferida por la Corte Constitucional, para concluir que los actos administrativos de retiro de servicio del personal que se encuentra vinculado en un cargo de carrera deben ser motivados. A renglón seguido, adujo que se encuentra acreditado que mediante el Decreto N° 023 del 13 de enero de 2015, fue nombrado en provisionalidad el señor Segundo Ernesto Ramírez Dallos como celador, Código 477, Grado 2 dentro de la plata de cargos administrativos del municipio de Duitama, ello con el fin de cubrir la vacante temporal por el periodo de incapacidad del señor Alirio de Jesús Gómez Hernández.

Asimismo, que se probó que a través de la expedición del Decreto N° 497 del 28 de agosto de 2018, se efectúo la reubicación del personal administrativo dentro de la planta global de cargos, trasladando al demandante como celador de la Institución Educativa San Antonio Norte del Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar, sede Jairo Aníbal Niño. Por su parte adujo que se demostró que a través del Decreto 147 del 1° de febrero de 2016, nuevamente fue reubicado el demandante en la planta global de cargos del municipio de Duitama al Instituto Técnico José Miguel Silva Plazas.

A su turno, verificó que con la expedición del Decreto 530 del 31 de octubre de 2017, el municipio de Duitama dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante, con fundamento en las sentencias SU-917 de 2010 y T-147 de 2013, proferida por la Corte Constitucional. Explicó que, de acuerdo a la certificación expedida por la secretaria de Educación del municipio de Duitama, el señor Segundo Ernesto Ramírez Dallos estuvo vinculado de forma ininterrumpida desde el 15 de enero de 2015 hasta el 31 de octubre de 2017, en el cargo de Celador Grado 2.

A renglón seguido aludió que con oficio DUI2019ER07586 del 7 de noviembre de 2019, la secretaria de Educación del municipio de Duitama en cumplimiento al Acuerdo N° CNSC 20191000004936 del 14 de mayo de 2019, por medio de la cual convocó al proceso de selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la entidad territorial- Convocatoria 1170 de 2019, reportó el cargo de celador Código 477, grado 2.

En consonancia con lo anterior el A quo precisó que de acuerdo al reporte de consulta OPEC se evidenció que se ofertaron 11 vacantes en provisionalidad correspondientes a las dependencias de las secretarias de Educación- Instituciones Educativas, nivel jerárquico, asistencia, grado 2 código 477 celador. Luego de lo anterior concluyó que el municipio de Duitama no podía dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante, en tanto se condicionó su nombramiento hasta que el titular del cargo cumpliera con su periodo de incapacidad; situación que no se cumplió dado que el señor Alirio de Jesús Gómez Hernández no se reintegró al cargo, contario sensu presentó su renuncia dado que le fue reconocida la pensión de invalidez.

Precisó que en voces del Consejo de Estado el acto administrativo a través del cual se retira del servicio a un empleado vinculado en provisionalidad debe ser motivado y la finalización del término para desempeñar el cargo no es justificación suficiente para el retiro del servicio. A renglón seguido hizo referencia a varios pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Boyacá y concluyó que, si bien tales pronunciamientos se fundan en el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad, resulta aplicable al sub judice dado que, el municipio de Duitama no podía sustentar la terminación del nombramiento en provisionalidad del demandante, bajo el argumento de la renuncia por retiro de invalidez de quien desempeñaba el cargo igualmente en provisionalidad.

En este entendido dijo el Juez de Instancia que la terminación del nombramiento en provisionalidad debió atender la provisión definitiva del cargo por haberse efectuado el correspondiente concurso de méritos y para el año 2017, no había sido convocado, por manera que se desconocieron las reglas establecidas jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010.

Bajo las anteriores consideraciones, indicó que el acto administrativo contenido en el Decreto 530 del 31 de octubre de 2017, por medio del cual la entidad territorial terminó el nombramiento en provisionalidad al demandante quien se desempeñaba en el cargo de Celador Código 477, Grado 02 asignado a la planta de cargos administrativos de la Secretaria de Educación del municipio de Duitama, es nulo en tanto, esté debía ser motivado y la misma no podía fundarse en la renuncia por retiro del servicio por reconocimiento de la pensión de invalidez de quien se desempeñaba igualmente en provisionalidad.

A tono con las razones expuestas, en cuanto al restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro sin solución de continuidad en provisionalidad del señor Segundo Ernesto Ramírez Dallos al cargo que desempeñó, salvo que el cargo hubiese sido provisto a través de concurso de méritos o haya sido suprimido y el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.

Asimismo, y como indemnización ordenó el pago de 24 meses de salarios equivalentes a prestaciones y salarios dejados de percibir, y advirtió que sería descontado de dicho monto las sumas que, por concepto laboral, público, privado, dependiente o independiente haya recibido el demandante conforme a la sentencia SU-054 de 2015 proferida por la Corte Constitucional.

Finalmente, en cuanto a la pretensión referente a la reparación del daño moral padecido con ocasión de la expedición del acto administrativo acusado, dijo que no había prueba que determinara tal afectación, carga procesal que estaba cargo de la parte demandante y la cual fue incumplida, de manera que no se accedería al reconocimiento de los perjuicios reclamados. 2.3.- Recurso de Apelación El apoderado del municipio de Duitama interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones invocadas en la demanda.

Señaló que por medio del Decreto 023 del 13 de enero de 2015, se estipuló que superada la situación administrativa (incapacidad) del señor Alirio de Jesús Gómez Hernández cesaría el nombramiento en provisionalidad del demandante, de manera que al habérsele aceptado la renuncia al señor Gómez Hernández debía darse por terminado el nombramiento del señor Segundo Ernesto Ramírez Dallos.

Precisó que, el acto enjuiciado se encuentra debidamente motivado y con ello el municipio de Duitama quedó habilitado para agotar el procedimiento previsto en el artículo 2.2.5.3.5 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 648 de 2017, por lo que el demandante no podía continuar en el cargo que venía desempeñando.

Finalmente dijo que el A quo se equivocó al concluir que el municipio de Duitama no debía dar por terminado el nombramiento en provisionalidad, dado que la aceptación de la renuncia del señor Alirio de Jesús Gómez Hernández daba por terminada la situación administrativa que originó el nombramiento en provisionalidad del demandante. En suma, requirió revocar la decisión de instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. 2.4.- Trámite en segunda instancia 39.

Por auto de fecha 27 de mayo de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 1° de febrero de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama y se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado antes esta Corporación, y se dispuso el ingreso del expediente conforme a las previsiones del numeral 5° del artículo 246 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021. 2.5.- Alegatos en segunda instancia 40.

Dentro del término procesal previsto las partes guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1.- Competencia El artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. En consonancia con lo anterior, el artículo 328 del Código General del Proceso, establece que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio.

En ese contexto, procederá la Sala al análisis de los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte actora, previo planteamiento del problema jurídico, tal como a continuación se indica. 3.2.- PROBLEMA JURÍDICO 44. De acuerdo a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en orden a determinar si el acto administrativo acusado – Decreto N° 530 del 31 de octubre de 2017-, mediante la cual se terminó el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Celador, código 477, Grado 2, de la planta de personal del Municipio de Duitama, cargo que desempeñaba el demandante señor SEGUNDO ERNESTO RAMIREZ DALLOS en provisionalidad, está viciado de nulidad.

Para ello determinará a Sala lo siguiente: -¿ Si la renuncia presentada por el señor Alirio de Jesús Gómez Hernández, luego de su periodo de incapacidad y quien desempeñaba el cargo de Celador Código 477 Grado 02, constituye una motivación suficiente para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante- Segundo Ernesto Ramírez Dallos?

3.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL - Normatividad aplicable al retiro de los empleados públicos vinculados en provisionalidad. Sea lo primero indicar que para la fecha en que se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Celador Código 477, Grado 02, esto es para el 1° de noviembre de 2017, estaba en vigencia la Ley 909 de 2004, reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, Ley que indica en su artículo 1º que los empleos que hacen parte de la función pública son: i) los empleos públicos de carrera, ii) los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, iii) los empleos de período fijo y iv) los empleos temporales.

Por su parte, frente a los empleos en provisionalidad, el artículo 25 ibidem, determinó que ”Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”. – Se resalta- En hilo con lo anterior, el artículo 9° del Decreto 1227 de 2005, dispuso que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Es así que la Ley 909 de 2004 estableció las causales de retiro de un empleado que desempeñe un empleo de carrera en provisionalidad, están previstas en su artículo 41, y el empleador sólo puede darlos por terminados mediante acto motivado, tal como lo establece esta disposición en su parágrafo 2°, así: Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; INEXEQUIBLE. Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada;

Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005 Por renuncia regularmente aceptada; Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Por invalidez absoluta; Por edad de retiro forzoso; Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial;

Por supresión del empleo; Por muerte; Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado” -Se resalta- En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909, señaló lo siguiente: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”.

(negrilla y subrayado fuera del texto) Nótese como esta disposición modifica en forma sustancial el régimen anterior, estableciendo una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen, con el fin de garantizar el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, el derecho de defensa, de contradicción, el debido proceso y controlar la arbitrariedad de la administración. El Consejo de Estado, en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, respecto a la motivación de los actos que desvinculan funcionarios en provisionalidad, dijo: “ (…).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la ley 909 de 2004 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, (…) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.

(Subrayado y negrilla fuera de texto). En igual sentido, la Corte Constitucional, en sentencia SU-917 de 2010, determinó la forma de motivación de los actos administrativos por parte del nominador al desvincular a quien desempeña un cargo en provisionalidad: “(…) b.- Contenido de la motivación Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional.

El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. (…) Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una - inexistente- facultad discrecional, o la simple "cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario.

Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias.

Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela.” En el mismo sentido se pronunció el Máximo órgano Constitucional en Sentencia T-147 de 2013, al expresar: “(…) Los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, pese a lo cual, tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, ya que dicha motivación se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la administración, y no del hecho de pertenecer a un cargo de carrera.

(…) En consecuencia, frente a los cargos provisionales no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción; razón por la que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación.” En ese entendido el acto administrativo que da por terminado el nombramiento provisional de un empleado que desempeña un cargo de carrera administrativa deberá efectuarse mediante acto motivado en el que se explique de manera clara, detallada y precisa, cuáles son las razones de hecho por las cuales se prescindirá del funcionario en cuestión, ello con el fin de garantizar el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, el derecho de defensa, de contradicción, el debido proceso y controlar la arbitrariedad de la administración, de manera que la falta de motivación o la falsa motivación de la actuación, constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa. 4.- CASO CONCRETO 58.

En este contexto, es del caso reseñar los medios de prueba que se allegaron al plenario, a efectos de resolver el problema jurídico planteado: Decreto N° 023 del 13 de enero de 2015, por medio del cual la alcaldesa del municipio de Duitama nombró en provisionalidad al señor Segundo Ernesto Ramírez Dallos, para desempeñarse en el cargo de celador, Código 477, Grado 02, de la planta de cargos administrativos y en el cual, en la parte considerativa, precisó: “Que ALIRIO DE JESUS GÓMEZ HERNÁNDEZ identificado con cédula de ciudadanía N° 19.328.987 se encuentra vinculado en provisionalidad en el cargo de Celador 477 Grado 02 de la planta de cargos administrativos de la Secretaria de Educación de Duitama en la Institución Educativa San Antonio Norte de Duitama.

Que según certificación expedida por la Clínica Tundama S.A. y radicada con el PQR153, el citado funcionario se encuentra hospitalizado desde el 12 de enero de 2015, por lo cual se hace necesario cubrir esta vacante durante el periodo de hospitalización e incapacidad” (Índice Samai 03 Pdf 02) Conforme al Decreto No. 497 del 28 de agosto de 2015, se efectuó la reubicación del personal administrativo dentro de la planta global de cargos, reubicando al demandante en el Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar sede Jairo Aníbal Niño de Duitama.

(índice Samai pdf 02) A través del Decreto N° 0147 del 1° de febrero de 2018, el municipio de Duitama reubicó al demandante en el cargo de Celador Código 477, Grado 02 en el Instituto Técnico José Miguel Silva Plazas. (Índice Samai 03 Pdf 02) ✓ Por medio del Decreto 0530 del 31 de octubre de 2017, el alcalde del municipio de Duitama da por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Segundo Ernesto Ramírez Dallos quien se desempeñaba como celador Código 477, Grado 02 de la planta de cargos administrativos, a partir del 1° de noviembre de 2017, y en sus consideraciones se dijo: “ (…) Que el señor ALIRIO DE JESUS GÓMEZ HERNANDEZ, titular del cargo mediante radicado N° 2017PQR0879 del 31 de octubre de 2017, renuncia al cargo de Celador teniendo en cuenta que fue notificado por COLPENSIONES mediante Resolución N° SUB232805 del 20 de octubre de 2017, por reconocimiento de la pensión de invalidez.

Que mediante Resolución N° 1094 del 31 de octubre de 2017, le fue aceptada la renuncia al cargo de Celador a ALIRIO DE JESUS GÓMEZ HERNANDEZ a partir del 1° de noviembre de 2017. Que en mérito de lo anterior se hace necesario dar por terminado el nombramiento en provisionalidad temporal de SEGUNDO ERNESTO RAMIREZ DALLOS (…) “ (Índice Samai 03 Pdf 02) Conforme a la certificación expedida por la secretaría de educación del municipio de Duitama el demandante laboró en el cargo de celador grado 2, en el Colegio de Boyacá de Duitama, con tipo de nombramiento provisional, vacante temporal desde el 15 de enero de 2015 hasta el mes de octubre de 2017, devengando este último año: Sueldo mensual: $1.319.361; horas extras (diferentes montos mensuales dependiendo el No. De horas; subsidio de alimentación $57.255; auxilio de transporte $ 83.140; bonificación por servicios $ 555.231; prima de servicios $755.095; prima de vacaciones $712.792 y prima de navidad $1.360.740 A través del oficio CID-1004-1550-2011, la jefe de Control Interno Disciplinario del municipio de Duitama, señaló que, revisada la base de datos de la dependencia, en el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2015 hasta el 1º de noviembre de 2017, no se inició proceso disciplinario en contra del demandante.

(Índice Samai 03 Pdf 22) Asimismo con oficio DUI2019ER007586 del 7 de noviembre de 2019, suscrito por la secretaria de educación de Duitama, informó que en cumplimiento de lo establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante acuerdo No. CNSC 20191000004936 del 14 de mayo de 2019, por el cual “se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Duitama – Boyacá. Convocatoria 1170 de 2019 Territorial, Cesar y Magdalena”, el cargo de celador código 477 grado 2, fue reportado dentro de la citada convocatoria (Índice Samai 03 pdf 021).

De acuerdo a lo anterior, la Sala considera que en el Decreto N° 023 del 13 de enero de 2015-acto de nombramiento- no se indicó de forma expresa que el nombramiento del demandante estuviera sometido a la renuncia de aquella persona que había venido ejerciendo el cargo de celador con anterioridad al nombramiento del demandante, contrario sensu en la parte resolutiva se indicó: “ (…) Que según certificación expedida por la Clínica Tundama S.A. y radicada con el PQR153, el citado funcionario se encuentra hospitalizado desde el 12 de enero de 2015, por lo cual se hace necesario cubrir esta vacante durante el periodo de hospitalización e incapacidad (…)” (negrilla fuera de texto) Sin embargo, la entidad territorial estructura la motivación del acto (Decreto 530 de 2017) en la renuncia que fue presentada por el señor Alirio de Jesús Gómez Hernández como consecuencia del reconocimiento pensional efectuado por la Administradora Colombiana de Pensiones y que conllevó a que renunciaría al cargo que había ejercido como celador Código 477, Grado 2 de la planta de cargos administrativos del municipio demandado.

En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014 ha establecido algunos límites al valor de la indemnización, cuando prospera la pretensión de nulidad del acto de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, estableciendo lo siguiente: 72. “3.6.3.13.8. Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” (Negrilla Sala) Conforme con lo anterior, no hay lugar al reintegro siendo procedente a título de indemnización pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de sentencia, suma de la cual se deberá descontar el valor que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante, sin que la suma a pagar por concepto de indemnización sea inferior a seis (6) meses ni exceda veinticuatro (24) meses de salario.

COSTAS 72.En cuanto a las costas en segunda instancia, la Sala considera que no es procedente condenar en costas en esta instancia por cuanto el Art. 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…)” En criterio de la Sala, la citada norma implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico. Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. I. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el numeral 2 de la sentencia proferida el 1° de febrero de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, para en su lugar negar la pretensión, de acuerdo a lo expuesto anteriormente.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida el 1° de febrero de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, por las razones expuestas en las motivaciones precedentes.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Despacho de origen.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados (Firma digital SAMAI) FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Ponente (Firma digital SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (Firma digital SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado