70001333300320190014401 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de agosto dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante en contra de la Sentencia de fecha 27 de agosto 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se declaró probaba la excepción de prescripción de la sanción moratoria pretendida. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora María Elena Geney Arroyo, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto configurado frente a la petición elevada el 13 de abril de 2018 “en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA (…) establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO–SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 2 día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO–SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO–SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO–SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO–SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 17 de octubre de 2014 la señora María Elena Geney Arroyo, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho”. - En Resolución No. 0524 del 1º de diciembre de 2014, se reconoció la cesantía solicitada. - Esta cesantía fue cancelada el día 23 de abril de 2015, esto por fuera del término previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días hábiles.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 3 - Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 17 DE OCTUBRE DE 2014, siendo el plazo para cancelarlas el 2 DE FEBRERO DE 2015, pero se realizó el día 23 DE ABRIL DE 2015, por lo que transcurrieron más de 80 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. -El 13 de abril de 2018, la demandante solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 4 conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “(…) debe entenderse QUE DESPUES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a los 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en ese sentido.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías. En tal sentido, profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”.

En Auto del 4 de julio de 20191 el Juzgado admitió la demanda. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, contestó la demanda extemporáneamente2. -El Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que por mandato legal no está llamado a responder por la mora alegada en la demanda respecto del pago de las cesantías parciales solicitadas por el demandante; responsabilidad que recae exclusivamente en la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.

Consecuente con lo anterior, propuso la excepción de mérito denominada Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva. 2.2.2. Alegatos. En Auto de 6 de julio de 2020 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Actora para reiterar los argumentos expuestos en la demanda e insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda, ya que a su juicio, se encuentra demostrada la mora solicitada por la señora Geney Arroyo.

A su turno, el Municipio de Sincelejo- Secretaría de Educación sostuvo que “la labor en estos casos de la secretaria de educación, es un mero trámite formal de elaboración del proyecto de resolución, que no incluye el pago de prestaciones sociales a los docentes oficiales, pues este por así disponerlo el legislador corresponde única y exclusivamente al FOMAG a través de su representante administrativo Ministerio de Educación Nacional o a través de quien este administrando por encargo fiduciario dicha cuenta, que para este caso, sería la 1 Modificado parcialmente en Auto del 15 de octubre de 2019. 2 Así se indicó en la Sentencia de Primera Instancia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 6 Fiduciaria la PREVISORA, quien desde el punto de vista procesal es además quien ostenta su representación judicial”.

La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG no alegó de conclusión y, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 27 de agosto de 20203, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Sincelejo - Sucre.

SEGUNDO: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria pretendida por la parte actora. En consecuencia, negar las súplicas de la demanda, con fundamento en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante, las cuáles serán tasadas por Secretaría conforme a las previsiones del artículos 361, 365 y 366 del C.G.P., y los parámetros establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003 y a la duración del proceso. Agencias en derecho en cuantía del 3% del valor de las pretensiones de la demanda CUARTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso.

Efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, CANCÉLESE su radicación, ARCHÍVESE el expediente, previa anotación en el Sistema Informático del Juzgado. Como fundamento de lo anterior, expuso el Juez: “(… ) LO PROBADO EN EL PROCESO: En el proceso se encuentra demostrado documentalmente que la señora MARÍA ELENA GENEY ARROYO es docente afiliada al FNPSM17 y que el 17 de octubre de 2014, solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales, a la cual se accede por parte de la Secretaría de Educación Municipal Sincelejo - Sucre - FNPSM, expide la Resolución N° 0524 del 1° de diciembre de 2017.

Asimismo, está acreditado que, el pago de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución N° 0524 del 1° de diciembre de 2017, se puso a disposición de la hoy actora, desde el 23 de abril de 2015, según constancia de pago del Banco BBVA (folio 17), documento que no fue objeto de reproche probatorio o refutación por la parte contra la cual se aduce.

La demandante, el 13 de abril de 2018 solicitó en sede administrativa (folios 18 - 19) el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales con fundamento en la Ley 1071 de 2006. 3 Notificada electrónicamente el 31 de agosto de 2020. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 7 La entidad demandada, no dio respuesta a la petición formulada por la demandante, situación que configura un acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo, decisión administrativa que se demanda.  CONCLUSIONES Y RESPUESTA CONCRETA AL PROBLEMA JURÍDICO.

Lo expuesto, daría lugar a señalar que se probó el supuesto de hecho que genera la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, dado que el auxilio de cesantías no fue pagado en el término establecido por la norma y por consiguiente que el actor tendría derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada.

No obstante, para este despacho es clara la configuración de la prescripción de la sanción moratoria, como se pasa a describir a continuación. Las obligaciones derivadas de la relación de trabajo, bien sean de carácter salarial o pensional, deben ser reclamadas dentro de los tres (3) años siguientes a su causación, sino prescriben tales derechos.

La institución de la prescripción, es definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley”19 o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”. Al respecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: (…) Y ante la ausencia de norma que regule la figura de la prescripción frente a otros derechos laborales, bien sea salariales o de carácter pensional, se aplica por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: (…) La Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, acogió el criterio anterior, señalando que efectivamente el término de la prescripción de las cesantías y de la sanción moratoria corren por separado, no dependiendo este último de la vigencia o no de la relación laboral pública, sino de la fecha en que se configura el incumplimiento de la obligación que genera la sanción, lo cual si bien se argumentó bajo la tesis de la sanción por no consignación de las cesantías anualizadas, calza o encuadra en los supuestos que generan la exigibilidad de la sanción mora por no pago de cesantías parciales como el caso que nos convoca, bajo el entendido que la prescripción está atada a la exigibilidad de la sanción, siendo esta exigible desde el mismo momento en que el encargado del pago de la misma, deja vencer el plazo de gracia consagrado por el legislador para el efecto, que en el caso de los docentes afiliados al FOMAG, se da vencidos los 70 días para pagar contados a partir de la solicitud de liquidación parcial de las cesantías, puesto que su causación no está condicionado al pago de la prestación que lo genera, sino al incumplimiento de la obligación en el tiempo de gracia establecido por el legislador y en tal sentido su exigibilidad y por el ende el inicio del cómputo de la prescripción se causa desde el día siguiente al vencimiento de los 70 días referenciados en acápite precedente de esta providencia. De igual forma, como criterio interpretativo acerca de la prescripción debe considerarse lo expuesto por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 6 de agosto de 2020, Sentencia de unificación por NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 8 Importancia jurídica.

Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020.Expediente:08001-23- 33- 000-2013-00666-01. 0833-2016. Como se describe, el estado actual de la línea decisional de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y por ende la sub regla jurídica vigente de la Corporación Suprema de lo Contencioso Administrativo y precedente aplicable, indica que la fecha de exigibilidad de la sanción moratoria inicia a partir del vencimiento del término que tenía la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales (70 días), mismo momento en que se inicia el término prescriptivo.

En el presente caso, el actor reclamó en sede administrativa el 13 de abril de 2018, fecha para la cual ya se encontraba prescrita la sanción mora, toda vez que su causación se hizo exigible a partir del día siguiente al término máximo que tenía el empleador para consignar las cesantías (70 días), esto es, el 2 de febrero de 2015, por lo que el término comenzaba a correr por el lapso de tres años a partir del 3 de febrero de 2015 hasta el 3 de febrero de 2018, de esta manera la reclamación administrativa debía ser presentada dentro de este término. Como quiera que la reclamación administrativa fue presentada el 13 de abril de 2018, fecha para la cual, ya había trascurrido el término establecido para la configuración de la prescripción. (…) Así las cosas, este Juzgado con fundamento en el inciso segundo del artículo 187 del ley 1437 de 2011, declarará de oficio la prescripción. CONDENA EN COSTAS.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adoptando criterio objetivo valorativo, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso, no siendo menester auscultar la conducta de las partes, para su imposición, razón por la cual, se condena en costas a la parte demandante, en porcentaje del 3%, las cuales serán tasadas por Secretaría conforme las previsiones del artículos 365 y 366 del C.G.P., y los parámetros establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003 y a la duración del proceso. 4.

EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Actora interpuso Recurso de Apelación en el cual sostuvo: “(…) Con todo respeto del a-quo, en el presente asunto existen TRES argumentos dentro de la literalidad de la norma que le impiden haber adoptado esta decisión. En primer lugar LA SANCION POR MORA POR LA NO CANCELACION OPORTUNA, no prescribe, conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en segundo lugar, LA SANCION POR MORA POR LA NO CANCELACION OPORTUNA, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer lugar, LA SANCION POR LA MORA establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación Social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción. El despacho establece que: “ se deben contar los tres (03) años a partir del momento en que se cumplía el pago oportuno para la entidad, que para el caso en concreto ya se habían cumplido después de haber radicado la reclamación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 9 administrativa, es preciso resaltar que la ley 1071 del 31 de julio de 2006, establece que la mora en el pago de las cesantías se debe demostrar, situación que fue probada con las pruebas allegadas con la demanda, como es la constancia de pago expedida por la FIDUPREVISORA S.A, por lo que solo se generaría y puede demostrar la mora hasta el momento en que la entidad realice efectivamente el pago, para probarle al juez de una manera contundente que existió negligencia de la entidad para el pago de las cesantías y cuantos días de mora existió.

PRIMERO. Ahora bien, en el presente asunto, sino prospera, una decisión de esta colegiatura en el anterior asunto, obsérvese Honorables Magistrados, que puede aplicarse lo que ha establecido en múltiples ocasiones el Honorable Consejo de Estado, respecto a la no prescripción del derecho cuando se trata del contrato realidad y se reconocen prestaciones sociales, con ocasión que los argumentos utilizados en el mismo, son exactamente los mismos ajustables al presente asunto.

(…) Lo mismo acontece con la situación de la SANCION POR MORA solicitada en esta ocasión, pues se trata de un proceso declarativo que busca determinar la existencia de la tardanza en la cancelación de las cesantías que fueron reconocidas y canceladas por fuera de los términos legales, pero la declaración sobre su valor y el tiempo que debe cancelarse, solo existe hasta que el juez administrativo determina claramente el contenido que le asiste a mi mandante.

Es que lo que pretende el presente proceso, es determinar la cuantía de la SANCION POR MORA, para lo cual es necesario constituir inicialmente a partir de qué momento se contabilizarán los términos para efectos de determinar el momento a partir del cual se contabilizará la sanción por mora, situación que es exactamente igual a lo establecido en la sentencia, lo que evidencia que en el presente asunto NO EXISTE PRESCRIPCION DEL DERECHO.

Solo nace a la vida jurídica el derecho reclamado, dado su carácter constitutivo, cuando se determina a partir de qué momento se debe calcular la SANCION POR MORA, lo que es literalmente imposible determinar sin conocer la sentencia que declara el momento a partir del cual se debe contabilizar la misma, para determinar cuál es el valor que debe cancelarse por parte de la entidad demandada conforme a los lineamientos que reiterativamente ha expresado el H. Consejo de Estado.

Una vez constituido el momento a partir de cuándo debe contabilizarse el derecho a la SANCION POR MORA, solo a partir de este momento puede nacer el derecho a la vida jurídica, el valor que debe ser reconocido a mi mandante, antes no. Esta circunstancia evidencia claramente que el derecho no ha nacido a la vida jurídica solo hasta esta fecha y por ello el derecho no ha prescrito parcialmente como lo expresa el despacho.

Aunque el desarrollo jurisprudencial, ha sido exclusiva en este tema, sobre la declaratoria del reconocimiento de relaciones laborales que provienen de la existencia de contratos de prestación de servicios, sobre el argumento de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es preciso indicar, que esta es una excelente oportunidad para que el desarrollo jurisprudencial que en torno al tema se ha expedido, pueda aplicarse al presente caso particular y concreto, dado la constitutivo del derecho que requiere declararse en el presente asunto para efectos de realizar el respectivo reconocimiento.

SEGUNDO. El Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en reciente sentencia del 19 de abril de 2012, teniendo como NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 10 Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, dentro del expediente con Radicación No. 25000-23-25-000-2005-03330-01(0943-08), Ddo: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, claramente determinó: (…) En este orden de ideas, si ni las cesantías, ni la sanción por mora, son derechos consagrados en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, las acciones que emanen de allí, no le pueden ser aplicables, pues se estaría frente a una inmensa contradicción de hacer prescribir un derecho para mi representado con base en una disposición normativa que no contiene esta prestación, cuando se trata de restringir un derecho.

Distinto sería que dentro del contenido de las disposiciones de los Decretos Nacionales 3135 de 1968 y 1848 de 1969, estuviera consagrada la prestación, pues es literal que de las acciones prescriben a los 3 años, de los derechos consagrados en los mismos, pero ni las cesantías ni la sanción por mora se encuentran cobijados dentro de las previsiones de los Decretos nacionales que pretenden ser aplicados para mi representado.

Es que no puede utilizarse de dos interpretaciones la más restrictiva para el trabajador, pues estaríamos frente a una abierta contradicción del principio pro- operario, pues si pretende aplicarse una aplicación restrictiva, por lo menos Honorables Consejeros, se deben utilizar disposiciones normativas que le sean aplicables, y de serlo que se refieran a la prestación, pues como ha quedado evidenciado, la norma que pretende aplicarse, no contempla el derecho que pretende hacer prescribir el a-quo.

(…)

TERCERO. Ahora bien, se trata de la SANCION POR LA MORA EN LAS CESANTIAS de mi representado de una prestación social, para que pueda ser prescrita conforme a las disposiciones del DECRETO 1848 DE 1969? La respuesta es que NO, por lo tanto debe seguir las normas del C.C., frente a la prescripción de 10 años, establecida en el artículo 2536 del C.C. para las acciones ordinarias como la que se está ejerciendo en este momento ante esta jurisdicción. (…) Si se observa con detenimiento, se trata de una SANCION por el no pago de una prestación, pero una vez cancelada la obligación principal, como en el presente caso aconteció, el cobro de la SANCION, se convierte en una obligación de carácter civil a cargo de la entidad, pues desapareció ese vínculo que existía entre la posibilidad de reclamar la prestación de la cesantía en conjunto con la SANCION MORATORIA, dejándola ahora al arbitrio de su reconocimiento previa declaratoria judicial, lo que no se puede ligar como un derecho laboral, aplicándole disposiciones que se equiparan a prestaciones, pues se trata de un retardo, de una sanción por la ocurrencia de una tardanza en un pago, como lo son los intereses o los derechos que generan de una obligación civil.

(…)

CUARTO: Honorables Magistrados, es que el a-quo elimina el derecho para mi representado, cuando no nos otorgó la oportunidad de pronunciarnos frente a ellos, como bien lo sostiene la H. Corte Suprema de Justicia, además aplicando disposiciones legales que no le son aplicables a la situación particular, por lo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 11 que no podía haberse aceptado la prescripción y menos restringida a la interpretación laboral.

En estas condiciones, no existe prescripción del derecho, pero de considerarse la prescripción, esta no debe ser la laboral, pero si considera por parte de los Honorables Consejeros utilizar las disposiciones laborales para decretarla, las cesantías y la sanción por mora, no son derechos establecidos en los Decretos Nacionales que contienen la decisión, no sin antes tener en cuenta que al momento oportuno de contestación de la demanda, no fueron propuestas, lo que evidencia la falta de legalidad de la decisión y la necesidad imperiosa de proteger el derecho para mis representados, revocando la sentencia apelada y ordenando la cancelación de la SANCION POR MORA solicitada conforme al establecimiento del contenido de la Ley 1071 de 2006.

QUINTO. Como el a-quo desde el principio de la parte considerativa de la decisión apelada en esta oportunidad, adoptó una decisión de fondo frente a la manera de cómo debía contarse el termino de prescripción momento en que se generaría la SANCION POR MORA, es preciso indicar al despacho que siendo revocada la decisión anterior, la condena debe obedecer al verdadero espíritu de la ley, interpretado en debida forma por la multiplicidad de Sentencias del H. Consejo de Estado.

(…) El efecto perverso, visualizado por el H. Consejo de Estado, no solo cobija la demora en la expedición del acto administrativo, sino que el solicitante finalmente no conoce el valor reconocido como cesantías sino muchos meses después de la solicitud, lo que le impide determinar el valor que puede comprometerse a cancelar como parte de pago de una propiedad, que promete en compra, o si el valor reconocido efectivamente alcanza para sufragar los gastos de una reparación de la vivienda.

Es que las reparaciones de una vivienda afectada por un invierno o una conflagración, no dan espera H. magistrados, ni mucho menos las matriculas de semestres en las universidades que pretenda cancelar para capacitarse, pues si la cesantía va a cancelarse a los 12 meses, no se requiere realizar una amplia elucubración mental para darse cuenta que el hijo de ese docente no podrá cancelar un semestre en la universidad, lo que no solo representa un tema de orden legal insensible, sino la efectiva administración de justicia para aplicación del derecho a un caso particular y concreto donde se proteja de manera efectiva los derechos de un trabajador.” (…)”

5. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 13 de julio de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 27 de agosto de 2020; decisión que fue notificada electrónicamente el día 14 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo.

Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia4, corresponde a la Sala determinar si la sanción moratoria reclamada por la señora María Elena Geney Arroyo se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. Para resolver el problema planteado, la Sala dilucidará sobre (i) la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes;

(ii) la prescripción de la sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 –modificada por la Ley 1071 de 2006- y por último, se analizará (iii) el caso concreto. (i) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los 4 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 13 funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.

En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 19895 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20186, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el 5 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 14 estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19958 y 1071 de 20069, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200610 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes11, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa12, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200513 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200614 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida 7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 8 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 9 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 10 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 11 Artículo 150 de la Constitución Política. 12 Artículo 189 ibídem. 13 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 14 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200615), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5117], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200618.

(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 15 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 16 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 17 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 18 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 16 para expedir el acto ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 19 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso - Prescripción de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995: En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201620, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado al estudiar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, fijó la regla jurisprudencial en la cual estableció que dicha sanción está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.

La regla es del siguiente tenor: “Conclusiones. 19 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, C.P.: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación # 08001-23-31-000- 2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD.

Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…” Frente a lo cual el H. Consejo de Estado explicó que: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”21.

En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida22. - Caso Concreto: Con la prueba aportada oportunamente, se encuentra acreditado que a través de la Resolución No. 0524 del 1º de diciembre de 201423, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a favor de la docente María Elena Geney Arroyo la suma de $9.769.977 por concepto de “liquidación de Parcial de Cesantía, solicitada conforme a la parte motiva de la presente resolución que le corresponde por sus servicios prestados como docente MUNICIPAL – Situado fiscal”.

Resolución en el cual se consideró y resolvió: 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23- 33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA. 22 Ob.

Cita 23. 23 Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para Compra de Vivienda. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 18 (…) (…) Que a la señora Geney Arroyo el día 24 de abril de 2015 se le canceló el monto reconocido a través de la entidad bancaria BBVA; no obstante que dicha suma había sido puesto a su disposición desde el día 23 ese mes y año, como se ve a continuación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00144-01 Demandante: María Elena Geney Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 19 Igualmente se encuentra demostrado que el 13 de abril de 201824, la demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, lo siguiente: Pues bien, del contenido de la Resolución No. 0524 del 1º de diciembre de 2014 se extrae que la señora María Elena Geney Arroyo solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 17 de octubre de 2014, por lo tanto, se debe realizar la siguiente contabilización de los plazos legales para el reconocimiento de dichas cesantías: - A partir del día hábil siguiente -20 de octubre de 2014- comenzaron a correr los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales vencieron el 10 de noviembre de 2014. - El acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 1º de diciembre de 2014, es decir, por fuera de los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, lo que lo torna en extemporáneo, razón por la cual se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la sentencia de unificación citada en precedencia para determinar el momento a partir del cual se hizo exigible la sanción reclamada, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición - Así las cosas, los 70 días que establece la regla jurisprudencial para el pago de las cesantías parciales transcurrieron entre el 20 de octubre de 2014 y 2 de febrero de 2015, por lo que a partir del 3 de febrero de 2015 empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 22 de abril de esa misma anualidad, día hábil anterior a la fecha 24 Ver anexos de la demanda Pagina 23.

En razón de lo anterior y según lo decantado por la jurisprudencia administrativa trascrita en precedencia, la demandante tenía tres (3) años -Art. 151 del CPT - para reclamar la sanción moratoria originada por la no cancelación oportuna de sus cesantías parciales, so pena de configurarse el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Término que en el presente asunto corrió entre el 3 de febrero de 2015 y el 3 de febrero de 2018. De manera que, al haberse presentado la reclamación administrativa el 13 de abril de 2018, cuando ya había fenecido dicho plazo, operó la prescripción de la sanción moratoria reclamada. Sanción que, como vimos, es prescriptible pues la jurisprudencia contenciosa administrativa ha sido enfática en señalar que: “… la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”25.

En estas condiciones, la Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, toda vez que no son de recibo los argumentos expuestos en el escrito de alzada. 6.3. Condena en Costas. Sin costas en esta instancia En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 27 de agosto de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva. 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23- 33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY