70001333300220200016101 · Administrative Court of Sucre

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo Asunto: Reliquidación de Horas Extras Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante, en contra de la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Jaime Antonio Salgado Pérez, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra del Municipio de Sincelejo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio sin número de fecha 6 de abril de 2020 y en la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, por medio de los cuales se negó su solicitud de reliquidación de horas extras ordinarias, dominicales y festivos; así como el reconocimiento de descansos compensatorios, entre otras pretensiones.

Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “… SEGUNDO: … se proceda a ordenar el ajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnas, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley todos los conceptos liquidados y pagados con la errada aplicación de la formula, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidaran y tasaran desde el día 13 de Marzo del año 2017 hasta la presentación de la presente solicitud, de la siguiente forma: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 2 La sumatoria del total de las pretensiones asciende a la suma total de Nueve Millones Quinientos Dieciocho Mil Trescientos Pesos ($9.518.300.oo), que es el resultado de sumar lo pretendido por mi poderdante, siendo la pretensión mayor la suma de Dos Millones Seiscientos Cincuenta Mil Ochocientos Pesos ($2.650.800.oo).

TERCERO: Que como producto del reconocimiento solicitado se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial.

CUARTO: Reconocer, liquidar y pagar los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumpla la edad o los requisitos requeridos sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación según sea el caso o el pago del auxilio de cesantías.

QUINTO: Que los valores que le resultaren reconocidos a mi poderdante se procedan a efectuar la liquidación junto con la respectiva indexación mes a mes y los intereses moratorios a que haya lugar. SEXTA: Que se reconozca personería jurídica al suscrito, acorde con los poderes otorgados para llevar a cabo la presente reclamación.” 2.2.

Hechos: - El señor Jaime Antonio Salgado Pérez presta sus servicios como “Celador” y hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo. - Al tenor del Art. 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual cubre jornadas de (44) horas semanales, equivalente a (190) horas mensuales, norma aplicable a los empleados de entidades territoriales. - La Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo liquidó de manera errónea las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) y compensatorios adeudados al demandante, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre doscientos cuarenta (240) horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas, cuando debía hacerlo por ciento noventa (190) horas. - El H. Consejo de Estado ha indicado en repetidas ocasiones cómo deben ser liquidadas las horas extras, en aplicación de la siguiente formula: “Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190 “De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 3 - El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) y compensatorios por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del Municipio de Sincelejo. - El día 13 de marzo de 2020 presentó reclamación en aras de obtener la aludida reliquidación, la cual fue resuelta desfavorablemente en Oficio sin # del 6 de abril del año 2020; esta decisión fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio apelación y en virtud de la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, se confirmó en todas sus partes. 2.3.

Normas violadas y Concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; - Arts. 45 y 46 del Decreto 388 de 1951; - Decreto 991 de 1974; - Arts. 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; - Decreto 1045 de 1978.

En el Concepto de la Violación se indicó “…La violación que recae sobre estas normas y los derechos de mi poderdante se materializa en el entendido que mi representado en cumplimiento de sus funciones las cuales son determinadas por una situación legal y reglamentaria que tiene con el Municipio de Sincelejo y bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos laboraron trabajo supletorio u horas extras y horas nocturnas, las cuales si bien es cierto (Sic) las han venido pagando estos conceptos se han realizado de forma errónea pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta tal cual lo ha venido manifestando el Consejo De Estado en las jurisprudencias que se han mencionado en el cuerpo de la demanda, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho y de ser mi representado que se ordene el reconocimiento y pago de las horas extras y recargos nocturnos adeudados liquidados en legal forma, pues, si bien es cierto el estado social de derecho está enmarcado plenamente en el cumplimiento y respeto de los derechos de los asociados en este caso a mi representando se le viene desmejorando su situación laboral porque la contraprestación o pago por su actividad se vienen NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 4 haciendo de forma equivocada, en aras de todas estas irregularidades se encuadra el concepto de violación a los derechos de mi representado”. 2.4.

Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 20 de octubre de 2020 y admitida mediante Auto del 21 de octubre de 2020. 2.5. Contestación de la Demanda: El Municipio de Sincelejo se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y pidió su denegatoria Frente a los hechos consideró “… no está errada la aplicación de la formula, puesto que el demandante trabajó más de las 44 horas semanales, forma que está totalmente permitida por el artículo 33 del decreto 1078 de 1978 que expresa: “… A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas…” por lo tanto al trabajador debe liquidarse por el número de horas laboradas, y en este caso fue así. En síntesis, lo hecho hasta ahora por la administración es el cumpliendo de los parámetros legales con el pago del trabajo suplementario antes referido, tal como lo ordena la ley… NO hay prueba documental que demuestre que la demandante se le liquidó el trabajo suplementario con base al sistema de cálculo de 240 horas; si bien como se dijo, existe una certificación obrante en el expediente a la que hace mención el apoderado, no es menos cierto que la certificación no se circunscribe al caso específico, es decir a la liquidación efectuada al demandante, sino por el contrario es una certificación general y ambigua sin que se predique que sea para el caso concreto… el Municipio de Sincelejo solo adeuda al actor las horas extras de los años 2019 y 2020, puesto que, los años 2017 y 2018 fueron reconocidas y pagadas mediante resolución No. 5170 de 2017 y la Resolución No. 7001 de 2018 respectivamente.

Desde ya (Sic) avizoró, una posible caducidad de la acción, por la siguiente razón: Si la parte actora, no estaba de acuerdo con el reconocimiento, liquidación y pago de las horas de los años 2017 y 2018, reconocidas mediante Resoluciones debió acusar las mismas, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para ello contaba con 4 meses a partir de la notificación de la mismas.

Así entonces, si la resolución No. 5170 de 2017 de 18 diciembre 2017, fue notificada el día 19 de diciembre del mismo mes y año, la parte actora a través NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 5 de su apoderado, que es el mismo dentro del presente proceso, tenía hasta el día 20 de abril de 2018, para pretender la nulidad de dicha resolución. Lo mismo ocurre, con la Resolución No. 7001 de diciembre 27 de 2018, que fue notificada el día 27 de diciembre del mismo mes y año a la parte actora, a través de su apoderado, que es el mismo dentro del presente proceso, por tanto, tenía hasta el día 28 de abril de 2019, para pretender la nulidad de dicha resolución. En ambos, casos, observamos, que el actor (Sic) dejo caducar el mecanismo de control de nulidad y Restablecimiento del Derecho frente a la Resoluciones mencionadas, por ello, los apoderados, tuvieron que acudir a una mala praxis, y presentar un derecho de petición para provocar un nuevo acto administrativo, para poder demandar, reviviendo un término que estaba caducó, en razón a lo dispuesto en el numeral 2° literal d) del artículo 164 del C.P.A.C.A.”.

Como razones de la defensa esgrimió: “…es suficiente lo antes expuesto, para concluir que en el presente caso no se dan los requisitos y presupuestos legales y probatorios para acceder a las (Sic) suplicas de la demanda, habida consideración de los hechos expuestos anteriormente. Por lo que lo que desde ya en forma respetuosa solicito (Sic) se no acceder a las pretensiones.

Por lo anteriormente expuesto, solicito a esta unidad judicial DENEGAR las pretensiones de la demanda, y en su lugar absolver al MUNICIPIO DE SINCELEJO de cualquier reconocimiento laboral o Prestacional solicitado”. Propuso las excepciones de “IMPROCEDENCIA DEL DERECHO RECLAMADO POR NO HABERSE AUTORIZADO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN EL TRABAJO SUPLEMENTARIO Y NO EXISTIR CERTEZA DEL NÚMERO DE HORAS EN EXCESO” y “PAGO PARCIAL DE LA OBLIGACION”. 2.6.

Alegatos de Conclusión: Por Auto del 17 de junio de 2021 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, llamado al que acudió la parte demandada para sostener: “De la anterior se puede concluir, que para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor debe presentar la demanda dentro del término de caducidad de cuatro (4) meses siguientes a la expedición del acto administrativo, contados a partir del día siguiente al de su comunicación, notificación, ejecución o publicación. De la excepción a la caducidad de la acción cuando se trata de actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas.

La norma citada consagra una excepción a la caducidad de la acción cuando se trata de actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas, sin embargo, la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 6 naturaleza jurídica de las prestaciones reconocidas, a saber: “horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales y festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descanso de ley”, se hace improcedente la aplicación de este beneficio, por cuanto no corresponden a prestaciones periódicas.

Como se trata de prestaciones unitarias reconocidas, tal como lo expone el apoderado en su escrito de petición, HECHO PRIMERO, al señalar: “Que la Secretaría de educación Municipal de Sincelejo, liquidó de manera errónea…”, y de los comprobantes de pago expedidos por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, que son anexados a la solicitud.

Administrativa, para ello contaba con 4 meses a partir de la notificación de la misma. Así entonces, si la resolución No. 5170 de 18 diciembre 2017, fue notificada el día 19 de diciembre del mismo mes y año, la parte actora a través de su apoderado, que es el mismo dentro del presente proceso, tenía hasta el día 20 de abril de 2018, para pretender la nulidad de dicha resolución. Lo mismo ocurre, con la Resolución No. 7001 de 27 diciembre de 2018, que fue notificada el día 27 de diciembre del mismo mes y año a la parte actora, a través de su apoderado, que es el mismo dentro del presente proceso, por tanto, tenía hasta el día 28 de abril de 2019, para pretender la nulidad de dicha resolución. En ambos, casos, observamos, que el actor dejo caducar el mecanismo de control de nulidad y Restablecimiento del Derecho frente a la Resoluciones mencionadas, por ello, los apoderados, tuvieron que acudir a una mala praxis, y presentar un nuevo derecho de petición para provocar un nuevo acto administrativo, para poder demandar, reviviendo un término que estaba caducó, en razón a lo dispuesto en el numeral 2° literal d) del artículo 164 del C.P.A.C.A.” - El Ministerio Público no rindió concepto. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 3 de noviembre de 20221, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: NEGAR la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la entidad demandada en la contestación del escrito petitorio, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del Oficio del 6 de abril del 2020, confirmado por la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, por medio de los cuales, el, Municipio de Sincelejo, se negó a reliquidar las horas extras y recargo nocturnos causados a favor del señor Jaime Antonio Salgado Pérez, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: En consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de Sincelejo a reliquidar las horas extras y recargos que se causaron a favor del demandante durante los meses de octubre de 2018 y agosto de 2019, con base en 190 horas, que corresponden a la jornada ordinaria laboral mensual, y a pagarle las diferencias que resulten entre lo pagado por ese mismo concepto y esa reliquidación. En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales, y si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo, siempre que su vinculación se encuentre 1 Notificada vía correo electrónico el día 28 de septiembre de 2022.

CUARTO: CONDENAR al Municipio de Sincelejo a reliquidar el valor de la cesantía reconocida y pagada durante los años 2018 y 2019, teniendo en cuenta el reajuste de las horas extras y recargos causados durante los meses de octubre de 2018 y agosto de 2019. Las sumas que deberá cancelar la entidad demandada se actualizarán de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x Índice Final Índice Inicial En la que Ra (valor presente) se determina multiplicando el valor histórico Rh, que es lo que corresponde al valor de la condena, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de esta sentencia) entre el índice inicial (vigente para la fecha en que se causaron las sumas adeudadas).

QUINTO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a la parte demandante, según lo expuesto”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “CASO EN CONCRETO … En lo concerniente al extremo temporal comprendido del 13 de marzo al 31 de diciembre de 2017, se encuentra demostrado que el Municipio de Sincelejo a través de la Resolución No. 5170 del 2017, le reconoció al demandante la suma $9.425.674, por concepto de horas extras de trabajo diurnas, nocturnas, recargos y compensaciones de dominicales y festivos.

No obstante, de las pruebas que reposan en el proceso no está demostrado el número de horas extras, recargos nocturno, dominicales y festivos laboradas por el demandantes, como el horario en que cumplió las funciones de Celador en el Municipio de Sincelejo durante el año 2007; razón por la cual, no se puede entrar a establecer si las horas extras, recargos nocturno, dominicales y festivos se liquidaron en debida forma.

Este Despacho no pasa por alto que en la parte motiva Resolución No. 5170 del 2017, se dijo que “los turnos generarían 8 horas de labores diarias y al mes alcanzarían 240 horas lo que generarían 50 horas extras, sin contar con los días compensatorios que generarían el trabajo en los días domingo o festivo…”, afirmación de la cual, no se puede colegir con certeza el horario, las horas extras y con recargo nocturno laborados por el demandante durante el año 2017.

Igualmente, del contenido de la Resolución No. 5170 del 2017 se desprende que a la parte demandante en el transcurso de año 2017, le fueron canceladas horas extras y que a través del acto administrativo en comento, se ordenó el pago del excedente de horas extras laboradas en esa anualidad; de ahí que, para calcular el valor total del trabajo suplementario ejercido por el señor Jaime Antonio Salgado Pérez, se debe conocer el horario de trabajo, horas extras y con recargo nocturno laboradas y el valor recibido por estos conceptos durante el año 2017, pues solo, con estos datos se puede determinar con precisión si se generó una diferencia a favor del parte demandante, los cuales, se iteran no están demostrados en el asunto en estudio-.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 8 Por lo tanto, no hay lugar a determinar si se generó una diferencia monetaria a favor del demandante en el año 2017, en la liquidación del trabajo suplementario que desarrolló en el Municipio de Sincelejo.

En lo atinente a las horas extras del año 2018, se observa que en la Resolución No. 7001 del 2018, se expresó que el señor Jaime Antonio Salgado Pérez laboró “las ocho (8) horas diarias legalmente establecidas para un total de 240 horas laboradas, las cuales fueron canceladas en virtud de la verificación de la nómina por parte del área financiera de esta Secretaría, por lo que no se genera ningún tipo de excedentes para estos funcionarios” A pesar de estar demostrado que el demandante laboró 240 horas mensuales durante el año 2018, este Despacho considera que tal información no es suficiente para determinar si se causó una diferencias en el trabajo suplementario ejercicio por el demandante en calidad de Celador del Municipio de Sincelejo, salvo para el mes de octubre de 2018, insistiendo que para ello, se requiere saber el horario de trabajo, las horas extras y con recargo nocturno laborados por el demandante en el año 2018 y el valor pagado por trabajo suplementario, es decir, que por no reposar esta información para los meses de enero a septiembre y de noviembre a diciembre del 2008 no se puede entrar a estudiar si se causó la diferencia solicitada en el escrito genitor.

Ahora, como en el expediente está demostrado que el señor Jaime Antonio Salgado Pérez en el mes de octubre de 2018, devengó asignación básica - $1.243.321-, horas extras diurnas (20) -$129.513-, Horas Extras – Dominical día Extra 2.00% (6) -$497.328-, Horas Extras- Nocturna (30) -$271.976- y Horas Extras – Recargo Nocturno (180) -$326.372-, es procedente entrar a determinar si se causó una diferencia en el trabajo suplementario ejercido por el actor en el mes de octubre del 2018, por conocerse el número de horas extras y con recargo nocturno laborados por el demandante, y el valor reconocido por estos conceptos.

Pues bien, el trabajo suplementario pagado en el mes de octubre de 2018 a favor del señor Jaime Antonio Salgado Pérez, se liquidó con base en una jornada laboral de 240 horas mensuales, según da cuenta el Certificado del 6 de febrero de 2018, suscrito por el Profesional Especializado de la Oficina de Nómina del Municipio de Sincelejo y como se observa en la siguiente liquidación: No obstante, el trabajo suplementario desarrollado por la parte demandante debe ser liquidado con base en una jornada laboral de 190 horas mensuales, lo cual, implica que las horas extras diurnas, nocturno y recargo nocturno, vienen siendo mal liquidados por el Municipio de Sincelejo y que se ha generado una diferencia a favor de la parte actora, como se evidencia luego de liquidar estos factores con base una jornada laboral de 190 horas, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 9 En suma, la parte demandante por reliquidación de horas extras y recargo nocturno causado en el mes de octubre de 2018 tiene derecho a que el Municipio de Sincelejo, le cancele la suma de Ciento Noventa y Un Mil Quinientos Cuarenta y Un Pesos con Cuarenta Centavos ($191.541,40).

En lo concerniente a las horas extras del año 2019, se tiene que no está demostrado el número de horas extras, recargos nocturno, dominicales y festivos laboradas por el demandantes, como el horario en que cumplió las funciones de Celador en el Municipio de Sincelejo durante los meses de enero a julio y de septiembre y diciembre de 2019; razón por la cual, en este período no se puede entrar a establecer si las horas extras, recargos nocturno, dominicales y festivos se liquidaron en debida forma.

Ahora, como en el expediente está demostrado que el señor Alirio Antonio Díaz Petro en el mes de agosto de 2019, devengó asignación básica ($1.299.270), Horas Extras Diurnas (20) -$135.341-, Horas Extras – Dominical Día Extra 2.00% (7) -$606.326-, Horas Extras- Nocturna (30) -$284.215- y Horas Extras – Recargo Nocturno (180) -$341.058-, se determinar si se causó una diferencia en el trabajo suplementario ejercido por el actor en el mes de agosto de 2019, por conocerse el número de horas extras y con recargo nocturno laboradas por el demandante, y el valor reconocido por estos conceptos.

Pues bien, el trabajo suplementario que se la pagó al demandante en el mes de agosto de 2019, se liquidó con base en una jornada laboral de 240 horas mensuales, según da cuenta el Certificado del 6 de febrero de 2018, suscrito por el Profesional Especializado de la Oficina de Nómina del Municipio de Sincelejo y como se observa en la siguiente liquidación: No obstante, el trabajo suplementario desarrollado por la parte demandante debe ser liquidado con base en una jornada laboral de 190 horas mensuales, lo cual, implica que las horas extras y recargo nocturno, vienen siendo mal liquidados por el Municipio de Sincelejo y que se ha generado una diferencia a NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 10 favor de la parte actora, como se evidencia luego de liquidar estos factores con base una jornada laboral de 190 horas, así: En suma, la parte demandante por reliquidación de horas extras y recargo nocturno causado en el mes de agosto de 2019 tiene derecho a que el Municipio de Sincelejo, le cancele la suma de Doscientos Mil Ciento Sesenta y dos Pesos ($200.162).

A lo anterior, se le debe sumar que en el expediente concurren los requisitos para reconocer horas extras al demandante, toda vez que el cargo de celador pertenece al nivel asistencial de conformidad a lo establecido en el artículo 20 del Decreto 785 del 2005. También, el requisito consistente en que las horas extras y recargo nocturno sea autorizado previamente mediante comunicación escrita se encuentra superado, dado que, en el expediente está demostrado que el señor Jaime Antonio Salgado Pérez cumplió las funciones de celador en turnos de 8 horas diarias durante los años 2017 y 2018, sin conocerse con exactitud su horario de trabajo, el número de horas extras y con recargo nocturno laborados; de manera que, en la forma continua, habitual y periódica en la que el demandante desarrolló el trabajo suplementario da lugar a que no sea necesario exigir la autorización expresa para el cumplimiento de horas extras y recargo nocturno; máxime cuando estos emolumentos labores han venido siendo reconocidos y pagados por el Municipio de Sincelejo.

Por los anteriores motivos, se declarará la nulidad del Oficio del 6 de abril del 2020, confirmado por la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, por medio de los cuales, la Secretaria de Educación Municipal de Sincelejo, se negó a reliquidar las horas extras y recargo nocturnos causados a favor del señor Jaime Antonio Salgado Pérez.

En consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condenará al Municipio de Sincelejo a reliquidar las horas extras y recargos que se causaron a favor del demandante durante los meses de octubre de 2018 y agosto de 2019, con base en 190 horas, que corresponden a la jornada ordinaria laboral mensual, y a pagarle las diferencias que resulten entre lo pagado por ese mismo concepto y esa reliquidación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 11 En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales, y si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo, siempre que su vinculación se encuentre vigente.

Así mismo, el Juzgado condenará al Municipio de Sincelejo a reliquidar las cesantías causadas por el señor Jaime Antonio Salgado Pérez durante los años 2018 y 2019, teniendo en cuenta el reajuste de las horas extras y recargos causados durante los meses de octubre de 2018 y agosto de 2019, y se negará la reliquidación de los demás prestaciones sociales, comoquiera que las horas extras, remuneración de trabajo en dominicales y festivos, así como los recargos, no se erigen como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales tales como vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones o bonificaciones, sino que sólo aplica para la reliquidación del auxilio de cesantías. 2.6.

SINTESIS. Esta Judicatura accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues, el Municipio de Sincelejo liquidó las horas extras y recargos nocturnos laborados por el demandante durante los meses de octubre de 2018 y agosto de 2019, con base a una jornada laboral de 240 mensuales, cuando lo procedente es establecer su valor con una jornada laboral correspondiente a 190 horas mensuales.

III. COSTAS Este Despacho se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandada, por haber prosperado parcialmente las súplicas de la demanda de conformidad a lo establecido en el numeral 5 de artículo 365 del C.G.P.”. 4. EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó: “(…)

FUNDAMENTOS DEL RECURSO En virtud de la decisión contenida en el fallo de Fecha tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022), más precisamente en el Ordinal Tercero y Cuarto, en lo correspondiente al periodo a reliquidar que solo determinó lo atiente a los meses de octubre de 2018 y agosto de 2019. Decisión que a consideración de la parte demandante no está debidamente ajustada a la realidad.

Cabe anotar que el Juzgado Segundo Administrativo Oral Del Circuito de Sincelejo, no tuvo en cuenta al momento de proferir el mencionado fallo, los siguientes aspectos: Si le hacemos un análisis a la sentencia objeto de este recurso podemos evidenciar que en la misma se presentan inconsistencias solo respecto al periodo o meses a reliquidar, pues se hacen reparo en cuanto a que no existió pronunciamiento alguno respecto a determinados meses de los años en que se reconoció existía o existe una mala práctica en la realización de la liquidación, hecho que es la Génesis de este proceso, pues se busca determinar que existe una indebida aplicación de la formula, como efectivamente quedo demostrado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 12 en este proceso y así lo concluyo la juez de primera instancia, empero, dejo por fuera los conceptos pedidos en la demanda, señalados en el acápite de pretensiones de la siguiente forma: “…Desde El Día 13 De Marzo Del Año 2017 Hasta La Presentación De La Presente Solicitud ”, hecho que sin lugar a dudas, muy a pesar de existir un reconocimiento en favor de lo pedido por el empleado hoy demandante, deja sin resolver las necesidades de resolución de la problemática del empleado y permite que exista un enriquecimiento por parte del municipio demandado a costa de los intereses del empleado que efectivamente presto su fuerza de trabajo o actividad personal, desconociendo con esto los principios que revisten las relaciones laborales.

La parte demandante al momento de presentar la demanda, estimo que con las pruebas aportadas se podía concluir por parte del juzgador sin realizar el mayor esfuerzo que el municipio venia y viene realizando una liquidación errada y así mismo se evidencia en la certificación de fecha 06 de febrero del año 2019, la cual fue aportada a la demanda, junto con los certificados y comprobante de pago, que solo optamos por aportar uno por año pues consideramos que el objeto de esta prueba era demostrar la liquidación con base en la constante de 240, pues el municipio de Sincelejo de manera general paga mensualmente 50 horas extras al personal de celaduría, que el centro de la litis, no es el reconocimiento y pago del derecho como en este caso son las 50 horas extras, pues este ya está causado, el debate fue encaminado, si la liquidación y pago de las horas extras ya reconocidas al demandante por el municipio de Sincelejo se efectuó con la constante de liquidación correcta, es decir, la de 190 horas mensuales, como efectivamente quedo demostrado y reconocido en el fallo objeto de recurso, solo que al momento de ordenar los periodos a reliquidar este despacho solo hizo referencia a los meses de octubre de 2018 y agosto de 2019, para la liquidación de todos los conceptos reclamados.

El juzgado de primera instancia pudo concluir que el municipio de Sincelejo viene liquidando de forma inexacta estos conceptos laborales pues le da un valor inferior a la hora de trabajo, caso contrario sería si se usara la constante de 190, que arrojaría un valor de la hora extra más alto y no con la constante de 240 que es la utilizada por la parte demanda y efectivamente luego de esta liquidación paga la hora extra por menos dinero a lo que tiene derecho mi representado, así mismo dentro del expediente se aporta un desprendible de pago por cada uno de los años reclamados, para que el juez pueda llegar al convencimiento más allá de toda duda, de la existencia de la mala liquidación de los conceptos pagados, empero, en el evento de haber sido necesario aportar un certificado de cada uno de los meses laborados este había podido hacer uso de las facultades de las cuales está revestido, más conocidos como los poderes del juez y solicitarlos a través de una prueba de oficio, pues son documentos que reposan en la parte demandada, las cuales le hubiesen podido dar un mayor grado de certeza y convencimiento al momento de emitir la providencia judicial, es más el juez de primera instancia según el Artículo 42 del C.G.P. como norma procesal general que se aplica al proceso contencioso administrativo, establece los deberes del juez, concretamente en el numeral 4 de este artículo, reza “emplear los poderes que este código le concede en materia de prueba de oficio para verificar los hechos alegados por las partes” en ese mismo orden el artículo 43 del C.G.P. consagra los poderes de ordenación e instrucción que tiene el juez, entre ellos el consagrado en el numeral 4 que textualmente manifiesta “exigir a las autoridades o los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso” (…)., muy a pesar a que en el caso del presente proceso no fue que se dejó de aportar pruebas, sino que las aportadas en cuanto al número fue insuficiente para que el juzgador llegara al convencimiento y al grado de certeza para poder dar una solución jurídica definitiva en cuanto al litigio, dejando como última opción proferir un fallo, que efectivamente fue positivo para los intereses de la parte demandante, pero este solo se reduce al reconocimiento de un mes por cada año reclamado, dejando sin resolver lo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 13 solicitado por el demandante.

Así mismo si el tribunal como juzgador de segunda instancia estima conveniente, solicitar a la entidad demanda que aporte los desprendibles necesario para así llegar al convencimiento y la claridad a fin de darle una solución definitiva al proceso de la referencia, esto revestido en los poderes del juez que le confiere la norma. Con las pruebas aportadas al proceso tales como la certificación de fecha 06 de febrero del año 2019 y los desprendibles de pago se puede evidenciar fehacientemente que el municipio de Sincelejo viene realizado de forma errada la liquidación de las cincuenta (50) horas extras que se pagan mes a mes a mi representado, situación que es el origen de la reclamación y una vez aclarada y demostrada esta diferencia, solo tendría el municipio de Sincelejo que realizar la corrección de las liquidaciones y los pagos que realizo de forma incorrecta, sin hacer mayor esfuerzo que corregir lo que ya se había liquidado, pues, en esta reclamación no se está discutiendo la existencia del derecho, pues este ya quedo plenamente reconocido y tanto es así que se puede hablar que ya se realizó parte de pago de los mismos derechos y que solo falta la corrección de las liquidaciones que dieron paso a esos pago, reliquidarlas y realizar el pago de las diferencias que están pendientes y son producto de la liquidación realizada de forma imprecisa, peor aún el municipio demandado lo sigue liquidando de esa forma, alegando su error en beneficio propio y en desmejora de los derechos del trabajador, de forma respetuosa acudimos a ustedes señores magistrados para que luego de un estudio del presente caso logren concluir con una decisión que no permita la trasgresión de los derechos labores del empleado.

Que la decisión proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral Del Circuito de Sincelejo, en la providencia de Fecha tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022), en su parte resolutiva más precisamente en el Ordinal Tercero y Cuarto, en lo correspondiente al periodo a liquidar determinó lo siguiente: “… reliquidar las horas extras y recargos que se causaron a favor del demandante durante los meses de octubre de 2018 y agosto de 2019…”.

Decisión con la que la parte accionante hoy apelante se encuentra parcialmente de acuerdo, pues compartimos con el despacho lo decidido en la parte resolutiva de este fallo, solo tenemos reparos en cuanto a los periodos por liquidar, esto por cuanto su honorable despacho solo se refiere a los meses de octubre de 2018 y agosto de 2019, dejando por fuera de lo decidido, lo atinente a las demás mensualidades de los años 2017, 2018 y 2019.

Muy a pesar de haber reconocimiento del derecho incoado, es decir la nulidad de los actos administrativos, por la mala liquidación de los conceptos pagados, esta misma providencia lesiona los derechos constitucionales fundamentales de mi representado, toda vez, que no se tiene en cuenta la especial protección que se brinda a los derechos reclamados por la parte demandante, tales como son los derechos prestacionales y principio que reglamentan el derecho.

Ante esta situación interponemos dentro de la oportunidad legal el presente recurso de apelación, para que sea el Tribunal Administrativo De Sucre, quien luego de un estudio minucioso de la providencia apelada de forma parcial, tome las decisiones respecto a confirmar o revocar parcialmente, lo atinente a los periodos a liquidar en la providencia de fecha Tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. Dentro del trámite surtido en esta instancia, en proveído del 13 de julio de 20232 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Parte Demandante en contra de la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2022; dentro de la oportunidad 2 Notificado el 14 de julio de 2023. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 14 contemplada en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA –modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, no se pronunciaron las partes. 5.1.

Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: En el asunto, se discute la legalidad del Oficio sin número de fecha 6 de abril de 2020 y de la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, por medio de los cuales el Municipio de Sincelejo negó al demandante su solicitud de reliquidación de los conceptos laborales reconocidos a su favor -horas extras ordinarias, en dominicales y festivos y de descansos compensatorios-.

Previo al análisis de la cuestión planteada, considera la Sala pertinente referirse al tema de los presupuestos procesales para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de cualquiera de los medios de control previstos en el CPACA. Lo anterior, por cuanto, al erigirse como los requisitos mínimos para la actuación válida y regular del proceso contencioso administrativo, pueden ser revisados aún cuando no hayan sido objeto de recurso de apelación. En este sentido el H. Consejo de Estado en Sentencia del 22 de octubre de 20213 explicó: “… de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código General del Proceso4, el juez, como director del proceso, debe realizar el control de legalidad de todas las actuaciones surtidas, para corregir o sanear los vicios 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00100-01, Actor: MARY CASTAÑO REYES, Demandado: NACIÓN - MUNICIPIO DE YONDÓ – ANTIOQUIA, Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 4 “Artículo 132.

Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de los recursos de revisión y casación”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 15 que adolezca el proceso, potestad que puede ejercer en cualquier etapa del mismo. 30.

Nótese que se trata de un deber del juez no de una facultad discrecional o potestativa, resaltando el hecho consistente en que los requisitos para la admisión de una demanda se encuentran contenidos en normas procesales de orden público y, por ende, obligatoria observancia; por lo que la verificación del cumplimiento de los mismos se debe realizar durante todo el transcurso del trámite judicial, incluso en la sentencia que ponga fin al proceso”.

Así, pues, en la doctrina general se indican como presupuestos procesales, los siguientes:  Agotamiento de los recursos en la actuación administrativa;  Demanda en forma;  Competencia del juez;  Capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso.  Caducidad; Con relación al requisito denominado “Demanda en Forma”, se ha dicho que es “… la carta de navegación para el proceso, es la que le permite al juez determinar si tiene competencia atribuida para desatar la litis que se le propone y determinar la procedencia de la acción en ese momento, como también delimita el objeto de la contención, al cual la parte demandada se circunscribirá en la defensa de su interés”5.

El CPACA ha establecido diversos requisitos para su cumplimiento, concretamente en sus Arts. 162, 163 y 166. Para lo que interesa al caso -por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, el Art. 163 ibídem dispone: “ARTÍCULO 163. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”. La pretensión se constituye en aquello que el actor quiere obtener de la parte demandada, para que el juez la conceda en su sentencia. Es el petitum de la demanda. Y, en aquellas acciones donde los que se demanda es un acto administrativo se impone además la correcta individualización del acto. 5 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel.

Derecho Procesal Administrativo Décima Edición. Año 2019. Pág. 267. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 16 Ahora, cabe denotar que de conformidad con lo previsto en el Art. 43 del CPACA los actos administrativos que son objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos “… que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”, es decir, los que producen efectos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas6.

Sobre el particular ha señalado el H. Consejo de Estado7: “2.2.1. Actos administrativos enjuiciables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad de una autoridad pública, o de un particular, en ejercicio de funciones administrativas, otorgadas por la Constitución Política y las leyes, que produce efectos jurídicos.

En otros términos, es el mecanismo por el cual la administración crea, extingue o modifica situaciones jurídicas particulares. La teoría del acto administrativo ha venido decantando la clasificación de estos con la finalidad de delimitar los que deben ser objeto de control jurisdiccional; en tal sentido ha explicado que, desde el punto de vista de su inserción en el procedimiento y recurribilidad,8 hay tres tipos de actos a saber: i) Los actos preparatorios, accesorios o de trámite: han sido definidos como aquellos que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración.9 ii) Los actos definitivos: de conformidad con el artículo 43 del cpaca «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación».

Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo. iii) Los actos administrativos de ejecución, son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. Esta Corporación ha establecido en reiteradas oportunidades que, por regla general, los actos definitivos son los únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, C.P.WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del primero de febrero de dos mil dieciocho, Rad.

No.: 250002325000201201393 01 (2370-2015), Actor: Alfredo José Arrieta González, Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 1984. 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 05001-23-33-000-2019-00449-01(0907-20), Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, Demandado: CARLOTA DEL SOCORRO MOLINA AGUDELO. 8 José Antonio García – Trevijano Fos.

Los actos administrativos. Segunda Edición 1991. Editorial CIVITAS S. A. Madrid España. Pág. 191. El autor clasifica los actos administrativos de acuerdo a su inserción en el procedimiento administrativo y recurribilidad, en la cual establece: «El procedimiento administrativo no es más que una concatenación de actos que tienden a un resultado final.

De aquí se deduce, sin ninguna violencia interpretativa, que existen dos tipos de actos: unos, la mayor parte, que sirven para el resultado final, y otros que suponen propiamente, la finalización. Actos de procedimiento o de trámite significan la misma cosa. Acto final o resolución son, también, términos equivalentes.» 9 Ibidem NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 17 través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados.

(…)”. Con la prueba aportada al proceso –comprobantes de pago de nóminas- y lo manifestado por la entidad en su contestación, puede tenerse por demostrado que el señor Jaime Antonio Salgado Pérez está vinculado al Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal en el cargo de “Celador” (Archivo 2 Expediente Digital). Así mismo, que a través de las Resoluciones Nos. 5170 del 18 de diciembre de 2017 y 7001 del 27 de diciembre de 2018 (Archivo 12 Anexo Contestación Expediente Digital) se reconocieron a su favor una sumas de dinero por concepto de excedente de horas de trabajo diurnas y nocturnas con recargos y días compensatorios por haberse desempeñado como “Celador” en las distintas Instituciones Educativas del municipio en días dominicales y festivos, sin los disfrutes de los descansos de ley, así: - Resolución No. 5170 del 18 de diciembre de 2017: ….

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 18 … NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 19 - Resolución No. 7001 del 27 de diciembre de 2018: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 20 … NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 21 … … … NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 22 Y la liquidación a la que se hace alusión en el acto administrativo indica: También está acreditado que el demandante presentó petición ante la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo el 13 de marzo de 2020, solicitando la reliquidación del valor reconocido habida cuenta que, a su juicio, “… se liquidó de manera errónea las horas extras, diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) y compensatorios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas sobre el valor del recargo y el número de horas laboradas…”.

Petición a la cual dio respuesta la Administración mediante Oficio del 6 de abril de 2020, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 23 El acto administrativo al cual se hace mención en el Oficio del 6 de abril de 2020 – aportado al proceso-, es el siguiente: A este oficio se acompañó de la certificación expedida por la Oficina de Nómina en la que se señala que las horas extras del personal administrativo se liquidan de la siguiente manera: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 24 El Oficio del 6 de abril de 2020 fue objeto del Recurso de Reposición y en subsidio Apelación, resuelto mediante Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, que confirmó en todas sus partes el Oficio SIN2021ER003069 de fecha del 6 de abril de 2020, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 25 De conformidad con los hechos probados, es claro para la Sala que los actos que resolvieron sobre el reconocimiento de las horas extras a que tenía derecho el demandante, fueron las Resoluciones Nos. 5170 del 18 de diciembre de 2017 y 7001 del 27 de diciembre de 2018 suscritas por el Alcalde Municipal de Sincelejo, actos administrativos que adquieren la connotación de definitivos en tanto le reconocieron un derecho, actos contra los cuales procedía el recurso de reposición, que si bien no es obligatorio, no existe constancia de que hubiera sido interpuesto.

De manera que, cualquier inconformidad relativa a la forma de liquidación de las horas extras tuvo que ser cuestionada en su oportunidad y no bajo el entendido de que un acto posterior, que resolvió sobre su reliquidación podía volver a validar una situación previamente consolidada en los años 2017 y 2018, pues ello atenta “…. contra la seguridad jurídica concretada en la figura de la cosa decidida administrativa, derivada de la fuerza ejecutoria de las aludidas manifestaciones de la autoridad pública y la ausencia de interposición oportuna en su contra del medio de control que les correspondía para debatir la presunción de legalidad que las cobija”10. 10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00553-01(2288-20), Actor: NOE CALVO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, DEPARTAMENTO DE CALDAS.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 26 En ese orden de ideas, esos actos administrativos se encuentran en firme y no pueden ser controlados judicialmente, porque frente a ellos operó el fenómeno jurídico de la caducidad del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, al haber transcurrido más de los cuatro (4) meses desde su notificación como plazo oportuno estatuido objetivamente en el literal d) del numeral 2 del Art. 164 de la ley 1437 de 2011, para presentar la demanda.

Ahora, si bien es cierto que el artículo 164 en literal c) permite que la demanda se pueda presentar en cualquier tiempo “cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”, lo cierto es que en este caso no estamos en presencia del reconocimiento de una prestación periódica. Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 17 de noviembre de 201711, sostuvo: “(…) Al respecto, resulta oportuno señalar que en sub judice la controversia atañe al pago del trabajo suplementario (horas extras y días compensatorios), frente a lo cual esta Subsección ya se ha pronunciado en el siguiente sentido: Tanto las prestaciones sociales como el salario se derivan de la relación laboral por los servicios prestados por el empleado a su respectivo empleador.

De esta manera, pese a que provienen de una misma fuente, las dos tienen características que las diferencian, como que la prestación social no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador, sino que cubre los riesgos, infortunios o necesidades a que se puede ver enfrentado. Aunado a lo anterior, resulta preciso indicar que las prestaciones que tienen el carácter de "periódicas" son aquellas que percibe el beneficiario de forma habitual y reiterada, con el propósito de cubrir los riesgos o las necesidades a las que se ve expuesto el trabajador o empleado, que se originan durante la relación de trabajo.

En ese orden, y atendiendo los conceptos a los que se ha hecho alusión, para la Sala los emolumentos pretendidos por el actor en este asunto, horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, no corresponden a una prestación social, sino que constituyen parte de la retribución que debe recibir por los servicios prestados a la entidad, es decir, que se trata de factores que constituyen salario.

Por lo tanto, las pretensiones del accionante están sujetas al término de caducidad, dado que no son prestaciones periódicas y por ello tampoco son susceptibles de demandar en cualquier tiempo” (resaltado de la Sala)”. De manera que, se itera, fue contra los actos que inicialmente reconocieron y liquidaron las horas extras al demandante que éste debió dirigir el control de legalidad y no contra el Oficio sin número de fecha 6 de abril de 2020 y la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, por medio de los cuales el Municipio de Sincelejo negó al demandante su solicitud de reliquidación de los conceptos laborales reconocidos a su favor -horas extras ordinarias, en dominicales y festivos y de 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B. Sentencia del 17 de noviembre de 2017.

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00181- 01(3785-14). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 27 descansos compensatorios- durante los años 2017 y 2018, razón por la cual, se configura la excepción de inepta demanda, la cual será declarada de oficio con fundamento en el inciso segundo del Art. 187 de la Ley 1437 de 2911 y en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

Así lo hizo el H. Consejo de Estado en reciente Sentencia del 5 de agosto de 202112: “En suma, debido a la verificación de esta circunstancia de contenido procesal que no fue advertida en primera instancia al momento de estudiar la admisión de la demanda, o en la audiencia inicial en el estadio previsto para vislumbrar y resolver las excepciones previas, así como tampoco en la propia sentencia apelada, aunado a que en esta etapa de la actuación es inviable tener por subsanadas tales irregularidades del libelo; resulta pertinente que en razón de la competencia ampliada que detenta la presente Subsección en el caso sub iudice, se declare probado de oficio y parcialmente el medio exceptivo de inepta demanda, específicamente en lo relativo a la pretensión de reliquidar la indexación pagada al señor Noe Calvo.

Esto se justifica por cuanto el hecho de que no se hubiesen demandado los actos administrativos que definieron la prementada situación jurídica, constituye una clara causal que impide emitir una decisión de fondo sobre ese punto del petitum, en razón precisamente de una ineptitud sustancial de la demanda, la cual en este evento es parcial por incumplimiento de los requisitos formales esenciales para la habilitación del examen judicial de la referida solicitud de reajuste del cálculo actuarial que le había sido abonado al libelista Bajo ese supuesto se revocará la sentencia apelada, para en su lugar declarar la configuración de la excepción de “Inepta demanda” frente al Oficio sin número de fecha 6 de abril de 2020 y la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020 proferidas por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, al no tratarse de actos pasibles de control judicial y en su lugar negará las pretensiones de la demanda. 2.

Costas. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: REVOCAR la Sentencia del 3 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo.

En su lugar, DECLARAR probada de oficio la excepción de “Inepta demanda” frente al Oficio sin 12 Ob. Cita 18. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2020-00161-01 Demandante: Jaime Antonio Salgado Pérez Demandado: Municipio de Sincelejo _______________________________________________________________________________ 28 número de fecha 6 de abril de 2020 y la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020 proferidas por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo y, DENEGAR las pretensiones de la demanda, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente al Juzgado de origen. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY