Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS ACCIONANTE ANTONO JOSÉ REYES QUINTERO ACCIONADO MUNICIPIO DE PIEDECUESTA - URBANIZADORA MARIN VALENCIA S.A. RADICADO Y LINK DEL PROCESO 680013333003-202000143-01 ASUNTO VIVIENDA VIS / ÁREAS DE CESIÓN / LICENCIAS PIEDECUESTA CANALES DIGITALES DE NOTIFICACIÓN reyesq54@yahoo.com notijudicial@alcaldiapiedecuesta.gov.co clardego@hotmail.com infomedios@marval.com.co xmora@procuraduria.gov.co Procede la Sala a dar cumplimiento al fallo de tutela de fecha 22 de Julio de 2022 y procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, de conformidad con el fallo de tutela de calenda veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023); proferido por el Honorable Consejo de Estado.
I. LA DEMANDA 1.
HECHOS. Se sintetizan de acuerdo a lo manifestado por el accionante en que la OFICINA ASESORA DE PLANEACION DE PIEDECUESTA, expidió en favor de URBANIZADORA MARÍN VALENCIA S.A., los siguientes cinco (5) actos administrativos mediante los cuales le concedió LICENCIAS URBANÍSTICAS DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN EN MODALIDAD DE OBRA NUEVA(en adelante LUUCMON) respecto de predios que hacen parte del PLAN PARCIAL “TABLANCA” DEL SUELO DEEXPANSION URBANA NORTE que fue adoptado mediante Decreto 136 de 2012: i. Resolución P –384 –2015 de LUUCMON del proyecto vivienda “PRADERA DEL HATO”, que comprende un área neta urbanizable de 19.466,24 M2 y la construcción de 108 viviendas NO VIS, para una densidad de 55,48 viviendas por ha.
Neta urbanizable, para vivienda unifamiliar. ii. Resolución P –666 –2015 de LUUCMON del proyecto vivienda “BOSQUES DEL HATO”, para un área neta urbanizable de 17.193,56 M2 y la construcción de 510 viviendas NO VIS, para una densidad de 296,20 viviendas por ha. Neta urbanizable, y una altura de 12 pisos para vivienda multifamiliar. iii.
Resolución P –919 –2015 de LUUCMON del proyecto de vivienda “SERRANIA DEL HATO”, para un área neta urbanizable de 10.840,89 M2 y la construcción de 288 viviendas NO VIS, para una densidad de 288 viviendas por ha. Neta urbanizable, y una altura de 12 pisos para vivienda multifamiliar. iv. Resolución P –953 –2015 de LUUCMON del proyecto de vivienda “COLINA DEL HATO”, para un área neta urbanizable de 10.078,57 M2 y la construcción de 192 viviendas NO VIS, para una densidad de 190,50 viviendas por ha.
Neta urbanizable, y una altura de 12 pisos para vivienda multifamiliar. Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 2 v. Resolución del proyecto de vivienda “SABANA DEL HATO”, para la construcción de viviendas NO VIS, para una altura de 12 pisos para vivienda unifamiliar—el actor no indicó más datos. 2.
PRETENSIONES. “PRIMERA: Se amparen los DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Y FUNDAMENTALES A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO, que están siendo amenazados y vulnerados por el MUNICIPIO DE PIEDECUESTA y por la URBANIZADORA MARVAL S.A. por las siguientes hechos y actuaciones administrativas: · Por el no cumplimiento de los requisitos para trasladar la obligación de destinar suelo para programas de vivienda de interés social VIS, como lo dispone el Decreto 4259 de 2007. · Por el error deliberado en el cálculo del área útil, al descontar del área neta urbanizable de cada proyecto, las cesiones urbanísticas tipo A, que el Titular de la licencia de urbanización ya había entregado al municipio anticipadamente en otro predio distinto al que se estaba licenciando, y descontarlas cesiones tipo C, que le fueron pagadas al Área Metropolitana de Bucaramanga.
SEGUNDA: Se ordene al MUNICIPIO DE PIEDECUESTA que a través de la OFICINA ASESORA DE PLANEACION, se proceda a reliquidar el cuanto del área del suelo útil de las RESOLUCIONES Nos. P384, P-666, P-919, P- 953 de 2015, y de la RESOLUCIÓN que concedió licencia de urbanización del proyecto “SABANA DEL HATO”, expedidas por la OAP., de conformidad con el literal b) del numeral 5.1 del acápite 5 VULNERACION DE LOS DERECHOS COLECTIVOS.
TERCERA: Se ordene al MUNICIPIO DE PIEDECUESTA que conforme a lo dispuesto en los arts. 6 y 7 del Decreto Municipal 133 de 2018, se proceda a través de la OFICINA ASESORA DE PLANEACIÓN a cuantificar el valor de la obligación de destinar suelo para el desarrollo de programas de vivienda de interés social VIS, de las siguientes resoluciones: A. Resolución P –384 –2015, se concedió LICENCIA URBANISTICA CLASE URBANIZACION Y CONSTRUCCION -MODALIDAD OBRA NUEVA-PARA EL PROYECTO VIVIENDA “PRADERA DELHATO”.
B. Resolución P –666 –2015, se concedió LICENCIA URBANISTICA CLASE URBANIZACION Y CONSTRUCCION -MODALIDAD OBRA NUEVA-PARA EL PROYECTO VIVIENDA “BOSQUES DELHATO”. C. Resolución P –953 –2015, se concedió LICENCIA URBANISTICA CLASE URBANIZACION Y CONSTRUCCION -MODALIDAD OBRA NUEVA-PARA EL PROYECTO VIVIENDA “COLINA DEL HATO”. D. Resolución P –919 –2015, se concedió LICENCIA URBANISTICA CLASE URBANIZACION Y CONSTRUCCION -MODALIDAD OBRA NUEVA-PARA EL PROYECTOVIVIENDA “SERRANIA DEL HATO”.
E. Resolución P –xxx –2015, se concedió LICENCIA URBANISTICA CLASE URBANIZACION Y CONSTRUCCION -MODALIDAD OBRA NUEVA-PARA EL PROYECTO VIVIENDA “SABANA DEL HATO”. CUARTA: Se ordene al MUNICIPIO DE PIEDECUESTA que, una vez determinado el valor de la obligación de destinar suelo para programas de vivienda de interés social VIS, se proceda a través de la OFICINA ASESORA DE PLANEACIÓN a adelantar los trámites necesarios para lograr el recaudo de dicha obligación. Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 3 QUINTA: Se ordene a la URBANIZADORA MARVAL S.A. que de conformidad con los arts. 1, 7 y 8 del Decreto Municipal 133 de2018, y una vez en firme la liquidación del valor de la obligación de destinar suelo para el desarrollo de programas de vivienda de interés social VIS, proceda al pago inmediato mediante la compra de derechos fiduciarios.
SEXTA: Se me reconozcan las expensas y agencias en derecho”. Sic
3. DERECHOS COLECTIVOS QUE SE CONSIDERAN VULNERADOS. De acuerdo a lo planteado en el libelo se habrían vulnerado los derechos e intereses colectivos de los literales b y e del artículo 4 de la Ley 472 de 1998: b) La moralidad administrativa. e) La defensa del patrimonio público II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA UABANIZADORA MARÍN VALENCIA S.A. Expone que para el caso en concreto no se debe asimilar la razón social de su empresa con MARVAL S.A., puesto que se trata de personas jurídicas diferentes.
Solicita desestimar las pretensiones indicando el documento que rige todas las actuaciones de su representada es el Decreto Municipal 136 de 2012, que apruebe el Plan Parcial TABLANCA, Ley 1151 de 2007 Art 78. Expresa que “por no existir norma que consagre la obligación de destinación de suelo para VIP en la fecha de formulación del Plan Parcial TABLANCA, esto es 21 de noviembre de 2011, no le es exigible a los desarrollos de dicho plan parcial esa carga urbanística.” Propone las excepciones de INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL, BIUENA FE EN LAS ACTUACIONES DE LA URBANIZADORA MARIN VALENCIA S.A. MUNCIPIO DE PIEDECUESTA.
Solicita que se nieguen las pretensiones dado que no hay incumplimiento alguno de su parte en la aplicación correcta de la normativa del caso, e interpone las excepciones de INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN, INEXISTENCIA DEL HECHO. III. SENTENCIA APELADA Con sentencia del 30 de agosto de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo Oral Bucaramanga, resolvió:
PRIMERO: DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: ENVÍESE copia de la presente sentencia a la Defensoría Pública, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
CUARTO: En firme esta providencia, ARCHÍVENSE las diligencias previa anotación en el Sistema Justicia Siglo XXI. Como fundamento de su decisión expuso los siguientes argumentos: i) De acuerdo a líneas anteriores a la expedición de la sentencia, se tiene que el Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 4 cumplimiento de cesión de predios en la construcción de vivienda VIS es la Ley 388 de 1997 arts. 91 y 92. ii) La Ley 1151 de 2007 fue derogada por la Ley 1450 de 2011 que expidió el Plan Nacional de Desarrollo de la vigencia 2010-2014, pues su vigencia no fue ampliada con la promulgación de esta última Ley, por lo que, como ya se mencionó, en consecuencia, se configuró el decaimiento del Decreto reglamentario 4259 de 2007.
Es por ello que sus disposiciones no se encuentran compiladas en el Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015, por el cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio. ii) ey 1537 de 2012y el Decreto 075 de 2013, que regularon lo pertinente para la destinación de áreas de suelos, estas disposiciones fijaron los porcentajes mínimos que deben destinarse, pero únicamente para las VIP, sin establecer esa misma obligación con mínimos de áreas para las VIS.
En cuanto a otros aspectos regulados en el Capítulo III citado Decreto, diferente a los porcentajes de suelo para VIP y que sí hacen referencia a las áreas para VIS, debe tenerse en cuenta que el mismo estatuto contempló un régimen de transición en el numeral 2° del artículo18 —o lo que es lo mismo, el numeral 2° del artículo 2.2.2.1.5.4.4 del Decreto compilatorio 1077 de 2015—4, donde se previó que lo regulado en el Capítulo III, únicamente se aplicaría a las solicitudes de planes parciales presentadas a partir de la entrada en vigencia de la modificación o ajuste del respectivo plan de ordenamiento territorial, o de la adopción de no nuevo, circunstancia que no se predica del Plan Parcial Tablanca, dado que el mismo fue radicado en fecha 21 de noviembre de 2011… Lo regulado en el Capítulo III del Decreto 075 del 23 de enero de 2013 consagró un régimen de transición, en virtud del cual, lo allí previsto sobre áreas VIS no es exigible al Plan Parcial Tablanca, que por demás, fue adoptado en diciembre de 2012, esto es, antes de la entrada en vigencia del decreto reglamentario. iv) Se constató por el despacho A quo que la cesión de terrenos en los proyectos VIS se cumplió y en tal sentido no habría ningún incumplimiento normativo al momento de expedir las Resoluciones contentivas de las licencias urbanísticas demandadas. v) Se advirtió por el A quo que el cálculo del Área Útil se hace restándole al Área Bruta, las áreas destinadas a la localización de la infraestructura para el sistema vial principal y de transporte -entre otros- y lo correspondiente a Áreas de Cesión Obligatoria Tipo A y C, parámetros que fueron respetados en los actos administrativos de licenciamiento, 1.- Resolución P–384 del 30 de junio de 2015 del proyecto de vivienda “PRADERA DEL HATO”: Área Bruta Área Neta Urbanizable Área Útil 19.466,24Mts2 Calculo: Área Bruta (19.466,24 Mts2), menos Área cesión vial destino a vía local Carrera 3° (1.317,02 Mts2), menos cesión vial destino carrera local peatonal (355,61 Mts2) =17.793,61 Mts2 Calculo: Área Neta Urbanizable (17.793,61 Mts2), menos Área de Cesión Tipo A (3.309,26 Mts2), menos Área de Cesión Tipo C (583,99 Mts2) =13.900,36Mts2 2.- Resolución P–666 del 21 de septiembre de 2015 del proyecto de vivienda “BOSQUES DEL HATO”: Área Bruta Área Neta Urbanizable Área Útil 20.205,88 Mts2 Calculo: Área Bruta (20.205,88 Mts2), menos Articulación Vial Anillo Central (1.473,66Mts2), menos Afectación Carrera 2 (1.538,66 Mts2) =17.193,56 Mts2 Calculo: Área Neta Urbanizable (17.193,56 Mts2), menos Área de Cesión Tipo A (2.922,91 Mts2), menos Área de Cesión Tipo C (515,81 Mts2) =13.754,84 Mts2 Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 5 3.- Resolución P–919 del 10 de diciembre de 2015 del proyecto de vivienda “SERRANIA DEL HATO”: Área Bruta Área Neta Urbanizable Área Útil 13.113,88 Mts2 Calculo: Área Bruta (13.113,88 Mts2), menos Afectación Vial Anillo Central (1.471,78Mts2), menos Afectación Carrera 3° (801.21 Mts2) =10.840,89 Mts2 Calculo: Área Neta Urbanizable (10.840,89 Mts2), menos Área de Cesión Tipo A (1.842,95 Mts2), menos Área de Cesión Tipo C (325,22 Mts2 )=7.917,87 Mts2 4.- Resolución P–953 del 15 de diciembre de 2015 del proyecto de vivienda “COLINA DEL HATO”: Área Bruta Área Neta Urbanizable Área Útil 11.550,35 Mts2 Calculo: Área Bruta (11.550,35 Mts2), menos Afectación Vial Anillo Central (1.471,78 Mts2) =10.078,57 Mts2 Calculo: Área Neta Urbanizable (10.078,57 Mts2), menos Área de Cesión Tipo A (1.713,36Mts2), menos Área de Cesión Tipo C (302,36 Mts2) =6.480,36 Mts2 IV.
LA APELACIÓN El accionante solicita que revoque el fallo de primera instancia, para lo cual expone los siguientes argumentos: “esta decantado y probado que la obligación de destinar suelo para programas de vivienda de interés social VIS, está consagrada en el art. 92 de la ley 388 de 1997 y en el numeral 7 del art. 24 del Decreto 2181 de 2006, que reglamentó lo concerniente a los Planes Parciales.
Para este caso concreto y teniendo en cuenta que el municipio no había incorporado y reglamentado esta esta carga urbanística en el PBOT, entonces decidió a través del art. 31 del decreto 136 de 2012, que adoptó el Plan Parcial “TABLANCA”, reglamentarla, para lo cual en el art. 31, dispuso que lo concerniente al porcentaje de suelo para el desarrollo de programas de vivienda de interés social VIS, se armonizara con el contenido del art. 78 de la ley 1151 de 2007 englandada por el Decreto Nacional No 4259 de 2007.
Este decreto nacional como guía para el traslado de la obligación de destinar suelo para vivienda VIS, señalo que el interesado debía presentar licencia de urbanización del proyecto a donde se iba a trasladar la obligación.” ii) Dice que con la sentencia se contraría el contenido del artículo 92 de la Ley 388 de 1997, en sentido de que si se debía determinar porcentajes de suelo que debía destinarse al desarrollo de programas de interés social VIS. iii) No comparte la decisión en cuanto el área de cesión tipo A se descontó en otro predio distinto del mencionado en las resoluciones P-384, P-666, P-953, P-919, y en caso de la cesión tipo C no se descontó del área total en las resoluciones P-370 y P627 de 2105.
V. DEL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 05 de mayo de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, y mediante auto del 12 de mayo de 2022 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.
VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Urbanizadora MARIN VALENCIA S.A. Reitera los argumentos de primera instancia, expone que no es posible atender el requisito de una norma en principio derogada y que, para los efectos del proyecto, no existía al momento de su aprobación por parte del ente municipal. Ministerio Público. Manifiesta que existe coincidencia de su despacho con la sentencia recurrida en el sentido de ver como se van desagregando los cálculos de Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 6 las áreas de cesión hasta llegar al área útil urbanizable, comparte la afirmación de que el planteamiento del actor es contrario a la definición urbanística que él mismo da en su demanda, en cuanto la determinación del área útil obtenida de tomar el área bruta y restar las áreas destinadas a las áreas de cesión obligatorias tipo A y C. VII.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PROBLEMA JURÍDICO. Se contrae a determinar si le es exigible a la entidad accionada la cesión de áreas obligatorias Tipo A y C, en los proyectos de vivienda VIS y VIP. - Así mismo se determinará si en las Resoluciones P-384, P-666, P-919 y P-953 del 2015, el área de cesión Tipo A fue tendido en cuenta para descontarlo en otro predio de la accionada; y en las Resoluciones P-370 y P-627 ambas del 2015, se compensaron económicamente las zonas de cesión Tipo A. IX.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Norma Urbanística Aplicable para los Proyectos de Construcción de Vivienda VIS y/o VIP. La Ley 388 de 1997, en su Art. 92, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 92º.- Planes de ordenamiento y programas de vivienda de interés social. Los municipios y distritos determinarán sus necesidades en materia de vivienda de interés social, tanto nueva como objeto de mejoramiento integral, y de acuerdo con las mismas definirán los objetivos de mediano plazo, las estrategias e instrumentos para la ejecución de programas tendientes a la solución del déficit correspondiente.
En todo caso al incorporar suelo de expansión urbana, los planes de ordenamiento y los instrumentos que los desarrollen determinarán porcentajes del nuevo suelo que deberán destinarse al desarrollo de programas de vivienda de interés social. Igual previsión habrán de contener los planes parciales para programas de renovación urbana, lo anterior, sin perjuicio de que este tipo de programas se localicen en otras zonas de la ciudad, de acuerdo con las normas generales sobre usos del suelo.
Reglamentado por el Decreto Nacional 879 de 1998. Los planes parciales correspondientes determinarán la forma de definir las localizaciones de los terrenos tendientes al cumplimiento de los porcentajes expresados, así como los mecanismos para la compensación de las cargas urbanísticas correspondientes, cuando a ello hubiere lugar. En todo caso las zonas o áreas destinadas para este tipo de viviendas deberán desarrollarse de conformidad con este uso, por sus propietarios o por las entidades públicas competentes en los casos en los que se hubiere determinado la utilidad pública correspondiente.
LICENCIAS DE CONSTRUCCIÓN – Reglamentación / CUMPLIMIENTO DE PORCENTAJES DE SUELO DESTINADOS AL DESARROLLO DE PROGRAMAS DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL VIS E INTERÉS PRIORITARIO VIP – No exigencia en los trámites de licencias de construcción en ninguna de sus modalidades / TRÁMITE DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN – Requisitos / REQUISITOS PARA EL TRÁMITE DE LAS LICENCIAS DE CONSTRUCCIÓN – No pueden establecerse otros no previstos en la ley / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO NACIONAL – Exceso Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 7 Revisadas las normas en las cuales dice sustentar la entidad demandada la inclusión de la prohibición dispuesta en el artículo 17, esto es “La exigencia del cumplimiento de suelo para VIS y/o VIP no serán exigibles en trámites de licencias de construcción en ninguna de sus modalidades”, no se advierte que habiliten o permitan que mediante reglamentación se disponga prohibición alguna respecto a las licencias de construcción, como se pasa a explicar.
En el artículo 92 de la Ley 388 de 1997 se establecen algunos temas que deberán ser definidos o abordados por los municipios y distritos en los planes de ordenamiento y programas de vivienda de interés social. Por su parte, en el artículo 46 de la Ley 1537 se determinan los porcentajes de suelos que deben destinarse al desarrollo de Programas de Vivienda de Interés Prioritario.
Es decir, en ambas normas se regulan temas distintos y que no guardan relación con la reglamentación de las licencias de construcción, por lo que, con meridiana claridad, se advierte que la entidad demandada excedió su facultad reglamentaria con la expedición del artículo 17 del decreto 75 de 2013. Finalmente, estima la entidad demandada que “la Ley no previó exigencia de VIP para predios regulados por otros tratamientos en la medida que en los demás tratamientos sólo se pueden adelantar procesos de construcción y no de urbanización y al poner esta obligación a predios urbanizados, es decir a predios que sólo son construibles lo más seguro es que los lotes no puedan destinar parte de su área para VIP, teniendo que optar entonces por compensar la exigencia en dinero, lo cual en la práctica no se convertiría en una obligación para generar suelo para el desarrollo de VIP sino un tributo disimulado”.
De la lectura de la anterior consideración esgrimida por la entidad demandada se hace evidente la motivación que llevó a la redacción del artículo 17 cuestionado, a saber, mitigar de alguna manera un efecto que tendría la obligación prevista en el artículo 46 de la ley 1537 para tratamientos distintos a los previstos en esta norma. Sin embargo, al incluir la prohibición en el acto administrativo ahora analizado por la Sala, se reitera, la entidad demandada incurrió en una extralimitación en su facultad reglamentaria, pues es la misma ley la que establece que en el trámite de una licencia de construcción no se podrán exigir mayores requisitos a los dispuestos en ésta, la cual, evidentemente, no contempla una prohibición, limitación o exigencia en el sentido que lo dispone el artículo 17 ahora analizado.
Así mismo, el objeto del Decreto 075 de 2013, según se advierte de su encabezado, no era otro distinto sino reglamentar el cumplimiento de los porcentajes de suelo destinado a programas de vivienda de interés social para predios sujetos a los tratamientos urbanísticos de desarrollo y renovación urbana. Finalmente, en los casos en donde deba compensarse porque no es posible cumplir con la obligación, la norma estableció que debe realizarse mediante los bancos inmobiliarios, patrimonios autónomos o fondos que creen los municipios y distritos con destino al desarrollo de programas de Vivienda de Interés Social o de interés prioritario, es decir, estamos frente a una obligación de origen legal, la cual no podía ser modificada vía reglamentación. En consecuencia, se declarará la nulidad del artículo 17 del Decreto 075 de 2013.
(Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00292-00) Decreto Municipal 133 de 2012, en el que se consignó lo siguiente: “Sección 7 SISTEMA DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL O PROGRESIVOArtículo31. DESARROLLO DE PROGRAMAS DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL O PROGRESIVO.
El cumplimiento de la disposición establecida en el artículo 92 de la Ley 388 de 1997 del presente plan parcial, se armoniza con el contenido del artículo78 de la Ley 1151 de Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 8 2007 reglamentado por el Decreto Nacional No. 4259 de 2007, (normas derogadas al momento de la expedición de este acuerdo.) en cuanto a que el porcentaje de suelo para el desarrollo de programas de vivienda de interés social VIS o vivienda de interés prioritario VIP, se aplicara conforme a una de las alternativas planteadas en los numerales 2 y 3 del artículo 5, la cual se hará efectiva en el momento de la solicitud de las licencias de urbanización teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 2 ibidem o la norma que lo adicione, modifique o sustituya.” (negrillas y subrayas son propias) CASO CONCRETO Los argumentos de la apelación fueron, que la obligación de destinar suelo para programas de vivienda de interés social VIS, está consagrada en el artículo 92 de la Ley 388 de 1997 y en el numeral 7 del art. 24 del Decreto 2181 de 2006; que el artículo 31 del decreto 136 de 2012, que adoptó el Plan Parcial “TABLANCA”, dispuso que lo concerniente al porcentaje de suelo para el desarrollo de programas de vivienda de interés social VIS, se armonizará con el contenido del artículo 78 de la ley 1151 de 2007 reglamentado por el Decreto Nacional No 4259 de 2007 y que de acuerdo con este Decreto, el interesado debía presentar licencia de urbanización del proyecto a donde se iba a trasladar la obligación. La demanda se fundamentó en que con la expedición de las licencias de urbanismo y construcción por parte del municipio de Piedecuesta a la Urbanizadora Marval para los proyectos “Pradera del Hato”, “Bosques Del Hato”, “Serranía del Hato “Colina del Hato”, “Sabana del Hato”, se vulneraron los derechos colectivos al espacio público y a la moralidad pública en tanto para su expedición no se cumplió con la obligación de destinar suelo útil para desarrollar programas de vivienda de interés social VIS o interés prioritario VIP.
El marco jurídico que regula las obligaciones relativas a la disposición de áreas para viviendas VIS o VIP; parte de la Ley 388 de 1997, que en su artículo 92 consagró el deber de los municipios y distritos de contemplar en sus planes de ordenamiento, en los instrumentos que los desarrollen y en los planes parciales, y es ahí donde se encuentra la obligación de destinar un porcentaje de suelo para desarrollar programas de vivienda de interés social VIS; y en su artículo 91 señala que al Gobierno Nacional le corresponde establecer en cada Plan Nacional de Desarrollo aspectos de la política de promoción de vivienda de interés social – VIS dirigida a la población más pobre del país. En desarrollo de citada normativa, se expidió la Ley 1151 de 2007 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, y para reglamentar esta última se expidió el Decreto 4259 del 02 de noviembre de 2007, que en su artículo 2° preceptuó que los municipios y distritos con población urbana superior a 100.000 habitantes y los localizados en el área de influencia de las ciudades con población urbana superior a 500.000 habitantes, deben determinar en los planes de ordenamiento territorial, los porcentajes de suelo calculado sobre área útil que se destinarán al desarrollo de programas de vivienda de interés social o de interés prioritario, para la urbanización de predios con tratamiento de desarrollo en suelo urbano y de expansión urbana, sin perjuicio de que estas áreas puedan ubicarse en otras zonas de la ciudad.
Pero en este caso en concreto no se puede aplicar el artículo 7° decreto 4259 de 2007, que consagró la posibilidad para que los constructores acrediten el cumplimiento de la aludida obligación, mediante el traslado de esas áreas a otra zona urbana o de expansión urbana del municipio o distrito, siempre que ambos predios estén sujetos a tratamiento de desarrollo, por lo que impuso como requisito la presentación de la Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 9 licencia o licencias de urbanización correspondientes al suelo destinado para VIS o VIP, bajo la condición que el titular de la Licencia del predio receptor, sea el mismo de quien pretende cumplir con esa carga urbanística; por cuanto con la expedición de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”, en su artículo 276 no se contempló la ampliación de la vigencia del artículo 78 de la Ley 1151 de 2007, por lo que se dispuso su derogatoria, lo que conduce inexorablemente al decaimiento del Decreto reglamentario 4259 de 2007.
Luego en la Ley 1537 de 2012 “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”, uno de los propósitos es el desarrollo de proyectos de vivienda VIS y VIP; en su artículo 46 ibidem, estableció lo siguiente: “ARTÍCULO
46. DESTINACIÓN DE SUELO PARA VIS Y VIP. En los planes parciales con tratamiento de desarrollo en suelo urbano y de expansión urbana o en las normas urbanísticas que reglamenten la urbanización de suelos urbanos sin plan parcial, salvo cuando se trate de usos industriales, dotacionales o institucionales, se determinarán los porcentajes de suelos que deben destinarse al desarrollo de Programas de Vivienda de Interés Prioritario (VIP).
Los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que los desarrollen o complementen, de los municipios o distritos con población urbana superior a 100.000 habitantes y municipios localizados en el área de influencia de los municipios y distritos con población urbana superior a 500.000 habitantes, conforme los criterios previstos en el parágrafo 1o del artículo 91 de la Ley 388 de 1997; deberán determinar dichos porcentajes, calculados sobre el área útil residencial del plan parcial o del proyecto urbanístico, tanto en suelo de expansión urbana como en suelo urbanizable en el perímetro urbano, y en ningún caso podrán ser inferiores a los siguientes: Tipo de vivienda Porcentaje mínimo de suelo sobre área útil residencial del plan parcial o del proyecto urbanístico en predios con tratamiento de desarrollo en suelo urbano y de expansión urbana VIP 20% El reglamento del Gobierno Nacional determinará las condiciones en que deberá cumplirse esta disposición, así como las condiciones para la localización de estos suelos en otras zonas de la ciudad, o para su compensación a través de los bancos inmobiliarios, patrimonios autónomos o fondos que creen los municipios y distritos con destino al desarrollo de programas de Vivienda de Interés Social o de interés prioritario.
Cuando el suelo destinado para el desarrollo de proyectos VIP se encuentre en el mismo proyecto, deberá quedar expresamente señalado y determinado en la Escritura Pública de constitución de la urbanización, la cual deberá inscribirse en el folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles. Si el suelo destinado para el desarrollo de proyectos VIP se localiza en otra zona de la ciudad, esta situación deberá inscribirse en el folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles.
En todo caso, las áreas correspondientes sólo podrán ser destinadas a este tipo de vivienda y deberán desarrollarse de conformidad con ese uso por sus propietarios, o por las entidades públicas competentes en los casos en los que se hubiera determinado la utilidad pública correspondiente.
PARÁGRAFO. El porcentaje mínimo de que trata este artículo, aun cuando no se haya incorporado en los planes de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen o complementen es de obligatorio cumplimiento y se aplicará a las nuevas solicitudes Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 10 de planes parciales o de licencias de urbanización radicadas en legal y debida forma a partir de la entrada en vigencia de la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.” En vigencia de esta Ley es que el municipio de Piedecuesta expedido el Decreto 136 del 28 de diciembre de 2012 “Por medio del cual se adopta el Plan Parcial de Desarrollo y Expansión Urbana denominado “Tablanca” localizado en el Valle de Guatiguará-Municipio de Piedecuesta”, se conserva el fundamento normativo de la Ley 388 de 1997 sobre las áreas sujetas a tratamiento de desarrollo dentro del perímetro urbano y las áreas comprendidas en el suelo de expansión, se encuentra la de fijación y localización del porcentaje obligatorio de suelo que deberá destinarse al desarrollo de programas de proyectos VIS Y VIP y señalo que se aplicaría una de las alternativas planteadas en los numerales 2 y 3 del artículo 5 del Decreto 4259 de 2007 que se encontraba derogado.
Por lo cual no es de recibo el argumento del apelante que en este caso en concreto tiene que aplicarse el Decreto Nacional No 4259 de 2007. Con posterioridad, fue expedido el Decreto 075 del 23 de enero de 2013 “Por el cual se reglamenta el cumplimiento de los porcentajes de suelo destinado a programas de Vivienda de Interés Social para predios sujetos a los tratamientos urbanísticos de desarrollo y renovación urbana”, en el que se fijaron —entre otras— las siguientes definiciones: Área bruta.
Es el área total del predio o predios objeto de la licencia de urbanización o delimitado(s) por un plan parcial. Área neta urbanizable. Es el área resultante de descontar del área bruta, las áreas para la localización de la infraestructura para el sistema vial principal y de transporte, las redes primarias de servicios públicos y las áreas de conservación y protección de los recursos naturales y paisajísticos.
Área útil. Es el área resultante de restarle al área neta urbanizable, el área correspondiente a las zonas de cesión obligatoria para vías locales, espacio público y equipamientos públicos propios de la urbanización. Reiteró que los porcentajes mínimos de suelo para el desarrollo de programas de vivienda de interés social prioritaria (VIP) que deben contener los planes parciales o los proyectos urbanísticos que contengan usos residenciales, no podrá ser inferior al 20%, y además, agregó que el cumplimiento de la referida obligación puede acreditarse por el propietario y/o urbanizador, mediante el traslado a otros proyectos del mismo urbanizador localizados en el mismo municipio en terrenos sometidos a tratamiento de desarrollo o de renovación urbana en la modalidad de redesarrollo.
En este ámbito se puede afirmar que la obligación de destinar suelo para programas de vivienda de interés social VIS, está consagrada en el art. 92 de la ley 388 de 1997; que señala “ARTICULO
92. PLANES DE ORDENAMIENTO Y PROGRAMAS DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL. Los municipios y distritos determinarán sus necesidades en materia de vivienda de interés social, tanto nueva como objeto de mejoramiento integral, y de acuerdo con las mismas definirán los objetivos de mediano plazo, las estrategias e instrumentos para la ejecución de programas tendientes a la solución del déficit correspondiente.
En todo caso al incorporar suelo de expansión urbana, los planes de ordenamiento y los instrumentos que los desarrollen determinarán porcentajes del nuevo suelo que deberán destinarse al desarrollo de programas de vivienda de interés social. Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 11 Igual previsión habrán de contener los planes parciales para programas de renovación urbana.
Lo anterior, sin perjuicio de que este tipo de programas se localicen en otras zonas de la ciudad, de acuerdo con las normas generales sobre usos del suelo. Los planes parciales correspondientes determinarán la forma de definir las localizaciones de los terrenos tendientes al cumplimiento de los porcentajes expresados, así como los mecanismos para la compensación de las cargas urbanísticas correspondientes, cuando a ello hubiere lugar.
En todo caso las zonas o áreas destinadas para este tipo de viviendas deberán desarrollarse de conformidad con este uso, por sus propietarios o por las entidades públicas competentes, en los casos en los que se hubiere determinado la utilidad pública correspondiente.” Y que en el numeral 7 del art. 24 del Decreto 2181 de 2006, reglamentó lo concerniente a los Planes Parciales para las áreas sujetas a tratamiento de desarrollo dentro del perímetro urbano y las áreas comprendidas en el suelo de expansión; ordenando que deberá tener la fijación y localización del porcentaje obligatorio de suelo que deberá destinarse al desarrollo de programas de vivienda de interés social, aquí es claro que las áreas puedan ubicarse en otras zonas de la ciudad, de conformidad con lo que para el efecto haya previsto el plan de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen, como en efecto lo hizo el municipio de Piedecuesta.
Las normas que contenían la obligación y las que las derogaron previeron que los Planes Parciales debían establecer los porcentajes de suelo que se destinarían al desarrollo de Programas de Vivienda de Interés Social (VIS) y/o de Interés Prioritario (VIP), la Ley 1151 de 2007 fue derogada por la Ley 1450 de 2011 que expidió el Plan Nacional de Desarrollo de la vigencia 2010-2014, pero como su vigencia no fue ampliada con la promulgación de esta última Ley, se configuró el decaimiento del Decreto reglamentario 4259 de 2007.
De otro lado, si bien con posterioridad fue expedida la Ley 1537 de 2012 y el Decreto 075 de 2013, que regularon lo pertinente para la destinación de áreas de suelos, estas disposiciones fijaron los porcentajes mínimos que deben destinarse, pero únicamente para las VIP, sin establecer esa misma obligación con mínimos de áreas para las VIS.
En cuanto a otros aspectos regulados en el Capítulo III del citado Decreto, diferente a los porcentajes de suelo para VIP y que sí hacen referencia a las áreas para VIS, debe tenerse en cuenta que el mismo estatuto contempló un régimen de transición en el numeral 2° del artículo 18 —o lo que es lo mismo, el numeral 2° del artículo 2.2.2.1.5.4.4 del Decreto compilatorio 1077 de 2015—, donde se previó que lo regulado en el Capítulo III, únicamente se aplicaría a las solicitudes de planes parciales presentadas a partir de la entrada en vigencia de la modificación o ajuste del respectivo plan de ordenamiento territorial, o de la adopción de uno nuevo, circunstancia que no se predica del Plan Parcial Tablanca, dado que el mismo fue radicado en fecha 21 de noviembre de 2011.
Ahora, si debe recordarse que la obligación de destinar porcentaje de suelo a proyectos VIS no solo tenía por fuente lo que se fijara en los Planes Nacionales de Desarrollo y sus decretos reglamentarios en cumplimiento al artículo 91 de la Ley 388 de 1998, sino que también se origina en el mandato que consagra el artículo 92 de la misma Ley, donde se determina que los municipios y distritos deben contemplar en los planes de ordenamiento y en los instrumentos que los desarrollen, los porcentajes mínimos que deben destinarse a dichos proyectos urbanísticos VIS.
En ese sentido, para el caso concreto del Municipio de Piedecuesta, la referida norma fue desarrollada en el artículo 31 del Decreto Municipal 133 de 2012, en el que se Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 12 consignó lo siguiente: “Sección 7 SISTEMA DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL O PROGRESIVO Artículo
31. DESARROLLO DE PROGRAMAS DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL O PROGRESIVO. El cumplimiento de la disposición establecida en el artículo 92 de la Ley 388 de 1997 del presente plan parcial, se armoniza con el contenido del artículo 78 de la Ley 1151 de 2007 reglamentado por el Decreto Nacional No. 4259 de 2007, en cuanto a que el porcentaje de suelo para el desarrollo de programas de vivienda de interés social VIS o vivienda de interés prioritario VIP, se aplicara conforme a una de las alternativas planteadas en los numerales 2 y 3 del artículo 5, la cual se hará efectiva en el momento de la solicitud de las licencias de urbanización teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 2 ibidem o la norma que lo adicione, modifique o sustituya. ” Veamos que el PBOT del municipio de Piedecuesta (decreto 136 de 2012), adoptó el Plan Parcial “TABLANCA”, y dispuso que lo concerniente al porcentaje de suelo para el desarrollo de programas de vivienda de interés social VIS, se armonizara con el contenido del art. 78 de la ley 1151 de 2007 que reglamenta los porcentajes de suelos que deben destinarse al desarrollo de Programas de Vivienda de Interés Social (VIS) o de Interés Prioritario (VIP); fundamentos y obligación que Ley 1450 del 16 de junio de 2011 aún mantiene; pero en su artículo 276 no se contempló la ampliación de la vigencia del artículo 78 de la citada Ley.
La sala comparte el argumento de Instancia, que la norma que adoptó el Plan Parcial no fijó expresamente los porcentajes de suelo para VIS, pues se limitó a indicar que para dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 92 de la Ley 388 de 1997, se armonizaba con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 1151 de 2007 y lo reglamentado en el Decreto 4259 de 2007 —normas ya derogadas al momento en que se expidió el referido decreto municipal—.
El Despacho advierte que la norma, al hacer una referencia expresa en el sentido que lo relacionado con los porcentajes de suelo para VIS de ese decreto se sujetaría a los términos que en que había sido regulado en el parágrafo 3° del artículo 2°5 y numerales 2 y 3 del artículo 5°6, ambos del aludido Decreto 4259 de 2007; lo que hizo fue consignar que el propósito de dicha norma es regular dicho asunto del porcentaje de área para VIS, en iguales términos a como fue contemplado en el derogado Decreto 4259 de 2007; es Artículo 2°.
Porcentajes mínimos de suelo para el desarrollo de Programas de Vivienda de Interés Social (VIS) o de Interés Prioritario (VIP) en tratamiento de desarrollo. (…) Parágrafo 3°. Los porcentajes mínimos de que trata este artículo, aun cuando no se hayan incorporado en los planes de ordenamiento territorial, son de obligatorio cumplimiento y se aplicarán a las nuevas solicitudes de planes parciales o de licencias de urbanización radicadas en legal y debida forma a partir de la entrada en vigencia del presente decreto. 6 Artículo 5°.
Cumplimiento de los porcentajes mínimos de suelo para VIS o VIP para el cumplimento de la obligación establecida en el presente decreto, el propietario y/o urbanizador podrá optar por una de las siguientes alternativas: (…) Mediante el traslado a otros proyectos del mismo urbanizador, localizados en cualquier parte del área urbana o de expansión urbana del municipio o distrito.
En proyectos que adelanten las entidades públicas que desarrollen programas y proyectos VIS y/o VIP. Con base en lo anterior el PBOT del municipio asume los porcentajes de acuerdo a la Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 13 ley. MUNICIPIOS Y DISTRITOS PORCENTAJE DE SUELO SOBRE AREA UTIL DEL PLAN PARCIAL O DEL PROYECTO URBANISTICO.
Suelo de expansión Urbana Suelo Urbanizable en el perímetro Urbano VIS VIP VIS VIP Con población urbana superior a 100.000 habitantes y municipios localizados en el área de reinfluencia de los municipios y distritos con población urbana superior a 500.000 habitantes, conforme los criterios previstos en el parágrafo 1° del artículo 91 de la Ley 388 de 1997. 25% 15% 25% 15% Y es en las licencias de urbanización, donde se determinará la localización y las condiciones para el desarrollo de las áreas útiles tendientes al cumplimiento de algunos de los porcentajes expresados; permitiendo la localización de estos suelos en otras zonas de la ciudad pero en todo caso, las zonas o áreas correspondientes sólo podrán ser destinadas a este tipo de vivienda y deberán desarrollarse de conformidad con ese uso por sus propietarios, o por las entidades públicas competentes en los casos en los que se hubiera determinado la utilidad pública correspondiente.
Es bueno resaltar que es al tramitar la licencia de urbanización del proyecto ante el ente municipal que se revisa el cumplimiento de la obligación de destinar suelo para vivienda VIS; y dentro del trámite de estos proyectos se presentó el área de cesión tipo A, vinculado a los predios que solicitaban la licencia de urbanismo antes mencionada; según el cuadro a continuación que contiene la sentencia de instancia, para la expedición de las licencias, se establecieron las áreas de cesión respectiva: 1.- Resolución P–384 del 30 de junio de 2015 del proyecto de vivienda “PRADERA DEL HATO”: Área Bruta Área Neta Urbanizable Área Útil 19.466,24Mts2 Calculo: Área Bruta (19.466,24 Mts2), menos Área cesión vial destino a vía local Carrera 3° (1.317,02 Mts2), menos cesión vial destino carrera local peatonal (355,61 Mts2) =17.793,61 Mts2 Calculo: Área Neta Urbanizable (17.793,61 Mts2), menos Área de Cesión Tipo A (3.309,26 Mts2), menos Área de Cesión Tipo C (583,99 Mts2) =13.900,36Mts2 2.- Resolución P–666 del 21 de septiembre de 2015 del proyecto de vivienda “BOSQUES DEL HATO”: Área Bruta Área Neta Urbanizable Área Útil Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 14 20.205,88 Mts2 Calculo: Área Bruta (20.205,88 Mts2), menos Articulación Vial Anillo Central (1.473,66Mts2), menos Afectación Carrera 2 (1.538,66 Mts2) =17.193,56 Mts2 Calculo: Área Neta Urbanizable (17.193,56 Mts2), menos Área de Cesión Tipo A (2.922,91 Mts2), menos Área de Cesión Tipo C (515,81 Mts2) =13.754,84 Mts2 3.- Resolución P–919 del 10 de diciembre de 2015 del proyecto de vivienda “SERRANIA DEL HATO”: Área Bruta Área Neta Urbanizable Área Útil 13.113,88 Mts2 Calculo: Área Bruta (13.113,88 Mts2), menos Afectación Vial Anillo Central (1.471,78Mts2), menos Afectación Carrera 3° (801.21 Mts2) =10.840,89 Mts2 Calculo: Área Neta Urbanizable (10.840,89 Mts2), menos Área de Cesión Tipo A (1.842,95 Mts2), menos Área de Cesión Tipo C (325,22 Mts2 )=7.917,87 Mts2 4.- Resolución P–953 del 15 de diciembre de 2015 del proyecto de vivienda “COLINA DEL HATO”: Área Bruta Área Neta Urbanizable Área Útil 11.550,35 Mts2 Calculo: Área Bruta (11.550,35 Mts2), menos Afectación Vial Anillo Central (1.471,78 Mts2) =10.078,57 Mts2 Calculo: Área Neta Urbanizable (10.078,57 Mts2), menos Área de Cesión Tipo A (1.713,36Mts2), menos Área de Cesión Tipo C (302,36 Mts2) =6.480,36 Mts2 No es cierto como lo señala la alzada que no se descontó en otro predio distinto del mencionado en las resoluciones P-384, P-666, P-953, P-919, y en caso de la cesión tipo C no se descontó del área total en las resoluciones P-370 y P627 de 2105, el cuadro anterior muestra claramente que se cumplió con la cesión señalada en las normas y si se aplicaron los porcentajes en cuanto a las áreas de cesión tipo A. La norma claramente establece la forma de calcular las áreas para atender las diferentes cargas y obligaciones que debe cumplir el constructor, lo que no opta para que aplicando las diferentes formas de compensación establecidas el hecho de cumplir por ejemplo con el traslado a otros proyectos para el caso de la obligación VIS- VIP o el pago en dinero de las áreas de cesión tipo A, el área inicialmente calculada de cada carga se sume al área útil del proyecto y esto genere la aplicación nuevamente de las cargas, dado que ello significaría una doble imposición para el constructor.
Así, lo prueba el oficio recibido mediante correo electrónico del 10 de noviembre de 2020, la entidad municipal OAP de Piedecuesta, se pudo comprobar que la densidad aprobada para el sector es de 120 viviendas por hectárea neta urbanizable, parámetro que se aplica sobre la totalidad del área neta urbanizable que comprende todo el plan parcial, es decir, sobre el área total objeto de la planificación, y no sobre el área neta de cada proyecto particular, toda vez que el proceso de formulación de los planes parciales en suelos de expansión urbana, se concibe de forma íntegra para Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 15 un ámbito de planificación, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 24 del Decreto nacional 2181 de2006.” Frente al argumento del apelante en el sentido que la norma aplicable frente a la obligación de destinar suelo para programas de vivienda de interés social VIS, está consagrada en el Decreto 4259 de 2007; y por lo tanto no era posible conceder licencias de urbanización sin que el solicitante-titular cumpliera con los requisitos del Decreto 4259 de 2007, dado que no se podría aplicar al proyecto urbanístico una norma derogada y que lógicamente no estaba en el mundo jurídico cuando se tramitaron y expidieron los permisos par parte del municipio.
Por eso mismo decaimiento no es de recibo el argumento del apelante, que la constructora por no cumplir el requisito de trasladar áreas de suelo para programas de vivienda VIS, tampoco lo era que pudiera acceder a las bondades del artículo 7° del Decreto 4259 de 2007, y que por ello debería acogerse a lo dispuesto por el artículo 8° de la misma normativa, en la que se impone la obligación de la compra de derechos fiduciarios, evento en el cual, la estimación del área a destinar para VIS se calcula aplicando el 25% del suelo o área útil y el valor de la compra de los derechos fiduciarios se hace sobre el valor comercial del predio o predios donde se desarrollará el proyecto a licenciar.
Y si bien para el proyecto Pradera del Hato, en relación con el cumplimiento de la obligación, MARVAL presentó la Licencia de Construcción No 179-2015 en la modalidad de obra nueva, para dos proyectos de vivienda de interés social VIS; en relación con los cuales se expidieron las licencias de urbanismo en los años 2007 y 2011, no existe norma que prohíba se haga sobre lotes ya desarrollados.
En este contexto desde la concepto de libertad jurídica de Hobbes, según la cual “en los casos en donde el soberano no ha prescrito regla alguna, el sujeto tiene la libertad de actuar o no, de acuerdo con su propio arbitrio”, le está permitido a la constructora por no estar prohibido presentar solicitud de licencia compensando con proyectos ya desarrollados; y en ese mismo sentido Alexy dice “La calificación de una acción como permitida puede producirse por dos razones: puede apoyarse en una norma permisiva explícitamente estatuida, pero también puede estar fundamentada porque el sistema jurídico no contiene ninguna norma de mandato o prohibición bajo la cual caiga la acción o la omisión que hay que calificar.
En el primer caso puede hablarse de un permiso explícito y en el segundo, de un permiso implícito. Las normas de derecho fundamental son, en la medida en que por medio de ellas se permite algo, normas permisivas explícitas”1. Pues la norma permite que las áreas de Cesión se pueden tramitar mediante el traslado a otros proyectos del mismo urbanizador, localizados en cualquier parte del suelo urbano o de expansión urbana del municipio o distrito.
En el caso concreto se tuvo en cuenta que MARVAL SA desarrolló alrededor de 81.110,82 mts² de área útil en proyectos de interés social (Paseo del puente, Paseo Real I, Paseo Real II y C.R. Miraflores). Y en el trámite de los actos administrativos de licenciamiento; se analizó el cálculo del área útil como base para establecer las áreas de cesión obligatoria, que es “el resultado deducir del Área Bruta, suelo reservado al sistema vial principal y a Áreas de cesiones obligatorias, que fueron aquellas que se descontaron en las licencias para llegar a la cifra de área neta urbanizable”;
La norma claramente establece la forma de calcular las áreas para atender las diferentes cargas y obligaciones que debe cumplir el constructor, lo que no opta para que aplicando las diferentes formas de compensación establecidas el hecho de cumplir por ejemplo con el traslado a otros proyectos para el caso de la obligación VIS-VIP o el pago en dinero 1 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Segunda Edición, Madrid, 2017.
Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 16 de las áreas de cesión tipo A, el área inicialmente calculada de cada carga se sume al área útil del proyecto y esto genere la aplicación nuevamente de las cargas, dado que ello significaría una doble imposición para el constructor.
Así, lo prueba el oficio recibido mediante correo electrónico del 10 de noviembre de 2020, la entidad municipal OAP de Piedecuesta, se pudo comprobar que la densidad aprobada para el sector es de 120 viviendas por hectárea neta urbanizable, parámetro que se aplica sobre la totalidad del área neta urbanizable que comprende todo el plan parcial, es decir, sobre el área total objeto de la planificación, y no sobre el área neta de cada proyecto particular, toda vez que el proceso de formulación de los planes parciales en suelos de expansión urbana, se concibe de forma íntegra para un ámbito de planificación, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 24 del Decreto nacional 2181 de2006”.
(sic) El contenido de la norma invocada es el siguiente: “Artículo 24. Contenido. Los planes parciales para las áreas sujetas a tratamiento de desarrollo dentro del perímetro urbano y las áreas comprendidas en el suelo de expansión, incluirán los siguientes aspectos que, en todos los casos, deberán subordinarse a las determinaciones de los diferentes contenidos del plan de ordenamiento territorial y de los instrumentos que lo desarrollen y complementen.
(…) 3. Las normas urbanísticas específicas para el área de planificación y las unidades de actuación urbanística en que se divida el plan parcial, mediante las cuales se defina: La asignación específica de usos principales, compatibles, complementarios, restringidos y prohibidos. La asignación específica de las intensidades de uso; índices de ocupación y construcción; retiros, aislamientos, empates y alturas, de conformidad con las disposiciones contenidas en el presente decreto.” La asignación de las cargas de conformidad con las disposiciones contenidas en el presente decreto.” Se comparte la decisión del A Quo, se acreditó el traslado de la obligación a través de licencias de construcción de urbanizaciones, es decir, proyectos ya desarrollados; lo cual no contraría el artículo 92 de la Ley 388 de 1997 y sus decretos reglamentarios según los cuales, siempre que se incorpore suelo rural a expansión urbana, se debe determinar el porcentaje de suelo para el programa de vivienda de interés social VIS.
En conclusión, El Plan Parcial Tablanca de Piedecuesta, determinó como obligación destinar un porcentaje de suelo sobre el área útil para VIS de los proyectos urbanísticos que allí se desarrollen, para el cumplimiento de compensación de áreas con proyectos VIS O VIP se cumple dicha obligación con proyectos ya desarrollados por no estar prohibido en las normas que lo regulan, recalcando es que en la dicha cesión debe acreditarse para la expedición de las Licencias Urbanísticas Clase Urbanización y Construcción – Modalidad Obra Nueva, como las que se allegaron en este proceso.
Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia. X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En atención a la Sentencia de Unificación de fecha 6 de agosto de 20195, por medio de la cual unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar Proceso: Acción Popular Expediente No 680013333003-2020-00143-01 Sentencia de segunda instancia 17 el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de costas, no se condenará en costas a la parte accionante en razón a que no se observó temeridad ni mala fe en su actuar.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia apelada.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo expuesto en precedencia.
TERCERO. Una vejez ejecutoriada la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Juzgado de Origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala según Acta No 70 de 2023. [ Aprobado Electrónicamente ] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente [ Aprobado Electrónicamente ] [ Aclaración de Voto ] MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrado Magistrada