1 NULIDAD SIMPLE / ESTAMPILLA DE LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA - Infracción a las normas en que debía fundarse – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si procede la declaratoria de nulidad del artículo 48 de la Ordenanza Departamental 06 del 15 de mayo de 2017 y de las expresiones subrayadas de la Ordenanza 29 de 2017, en relación con los artículos 286, 287, 288, 289 y 292.
Extracto: ( ) El tributo, estampilla “La Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de Labor” en consonancia con la Ley 122 de 1994 que la autoriza, artículos 3 y 5, se causa por los actos gravados o emitidos en el ente territorial demandado y, requieren de la intervención de un funcionario de la entidad territorial. El citado entendimiento ha sido señalado por la Máxima Corporación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al referirse a las normas que con similar redacción autorizaron la expedición de las estampillas pro universidades y hospitales públicos, en las cuales sostuvo que, de acuerdo con la Ley, las estampillas se causan cuando interviene en el acto gravado un funcionario de la entidad territorial y que es necesario para la configuración del hecho generador la referida intervención. La misma conclusión señaló, al pronunciarse de manera particular en referencia a la Ley 122 de 1994.
( ) ( ) Acorde con dicha preceptiva, las entidades del orden territorial no podían imponer cargas adicionales a la producción, distribución o venta de aquellos productos que se encuentran sujetos al impuesto de consumo de licores, vinos y aperitivos o la participación derivada del monopolio con otros impuestos, tasas, estampillas, entre otros.
Igualmente, se señaló de manera expresa que se exceptuaba de la prohibición del impuesto de industria y comercio y aquellas cargas aprobadas con antelación a la vigencia de la misma norma (Ley 1816 de 2016). En ese orden de ideas, es claro que los licores, vinos y aperitivos sí podían ser gravados de manera adicional al impuesto de consumo o a la participación (cuando se trata del ejercicio del monopolio de los licores destilados) con sustento en la norma indicada, bajo la premisa de que se tratara de cargas aprobadas con anterioridad a dicha Ley.
( ) De lo esbozado, se colige que se desconoció el artículo 363 de la Constitución Política, en cuanto se gravó dos veces el mismo hecho gravable desatendiéndose de este modo los principios de equidad, eficiencia y progresividad del sistema tributario establecidos en la citada preceptiva. ( ) En consideración a lo previamente analizado y que se encontró configurada la causal de nulidad de infracción de las normas en debían fundarse los actos en los aspectos acusados, se estima innecesario abordar los demás aspectos y cargos planteados en la demanda. 2 TEMA: Estampilla La Universidad de Antioquia de cara al Tercer Siglo de labor/infracción de las normas en que debía fundarse/ Declara nulidad Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Séptima de Decisión Magistrada Ponente: Verónica Gutiérrez Tobón Medellín, once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) PROCESO: Nulidad DEMANDANTE: Anghela Susana Sánchez García DEMANDADO: Departamento de Antioquia RADICADO: 05001 23 33 000 2018 00174 00 INSTANCIA: Primera SENTENCIA No. 81 Procede la Sala a emitir sentencia de primera instancia dentro del proceso instaurado por la señora Anghela Susana Sánchez García, en el ejercicio del medio de control de nulidad, en contra del Departamento de Antioquia I.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos Se indica en la demanda que las asambleas departamentales de conformidad con el numeral 4° del artículo 300 de la Constitución Política tienen la facultad para decretar tributos y contribuciones para el cumplimiento de las funciones departamentales, la cual es complementada por el artículo 228 y 338 ídem.
Señala que para el ejercicio de la autonomía fiscal las asambleas deben tener en cuenta las prohibiciones consagradas en el ordenamiento RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 3 jurídico, tales como: Gravar con otros tributos la producción, distribución, venta y consumo de los productos gravados con impuesto al consumo o participación, sustentada en principios como la equidad y proporcionalidad tributaria y consagrada en relación con licores, vinos y similares en los artículos 67 de la Ley 14 de 1983; 71 y 127 de la Ley 617 de 2000; 214 de la Ley 223 de 1995 y; 18 de la Ley 1816 de 2016.
Se refiere al impuesto al consumo y a la Ley 223 de 1995 que definió los elementos del gravamen. Luego, alude a la participación sobre licores destilados precisando que los departamentos pueden materializar el poder tributario sobre la producción, introducción y venta de licores destilados en una participación porcentual sobre el precio de venta de los mismos o en el cobro del impuesto al consumo, por lo tanto, la participación y el impuesto al consumo se excluyen entre sí y concluye que la participación es el único tributo diferente al consumo, que puede cobrarse en un departamento sin violar las disposiciones previstas en la Ley.
La Ley 122 de 1994 autorizó a la asamblea departamental de Antioquia la emisión de la estampilla denominada “La Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de labor”, para determinar las características, tarifas y todos los asuntos del uso obligatorio de la estampilla y ejemplificó alguno hechos generadores, siendo los relacionados con licores.
Con fundamento en lo indicado, la asamblea departamental adoptó y reguló la estampilla en comento mediante la Ordenanza 029 de 2017 y, por otro lado, a través de la Ordenanza 06 de 2017, se adopta el nuevo régimen de monopolio de licores y también previó dicha estampilla. 1.2. Pretensiones Pretende la parte actora, que se declare la nulidad del artículo 48 de la Ordenanza Departamental 06 del 15 de mayo de 2017 y declarar la nulidad de las expresiones subrayadas a continuación de la Ordenanza 29 de 2017: RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 4 “ARTICULO 286.
SUJETO PASIVO. Los importadores, productores, comercializadores y distribuidores de licores, vinos, aperitivos y similares de origen nacional y extranjero, y todas aquellas personas naturales o jurídicas que realicen el hecho generador.” “ARTICULO 287. HECHO GENERADOR. El consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en el Departamento de Antioquia, las facturas por servicios telefónicos prestados por cualquiera de las empresas departamentales de Antioquia.
PARAGRAFO. El valor de la estampilla, está a cargo del sujeto pasivo de la contribución establecida en la presente ordenanza y por tanto no implica cesión de rentas por parte del Departamento.” “ARTICULO 288. BASE GRAVABLE. Se determina así: a. El precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE, por unidad de licor, vino, aperitivos y similares vendidos en el Departamento de Antioquia b. El valor de cada factura en los servicios telefónicos prestados por las empresas departamentales de Antioquia.
PARAGRAFO. El precio de venta certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) POI unidad de licor, vino, aperitivo y similar, se actualizará anualmente, de acuerdo a la certificación y publicación del rango de las tarifas indexadas y a información de la variación anual del índice de precios al consumidor, proporcionada por la Dirección de Apoyo Fiscal Ministerio Hacienda y Crédito Público.” “ARTICULO 289.
TARIFA. a. El 2% del precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE, por unidad en los licores, vinos, aperitivos y similares consumidos en el Departamento de Antioquia. Las definiciones respecto de licores se regirán por las normas expedidas 01 el Gobierno Nacional y en a medida que estos las actualicen, cambien, amplíen, modifiquen, introduzcan nuevas, en ese sentido se entenderán incorporadas en la presente ordenanza. b. El 2% del valor de cada factura en los servicios telefónicos prestados por EDATEL a la entidad que haga sus veces, con excepción de la telefonía básica y rural comunitaria.
PARAGRAFO. El valor de la estampilla se determina en pesos enteros.” “ARTICULO 292. DECLARACION Y PAGO. Los importadores, productores, comercializadores y distribuidores de licores, vinos, aperitivos y similares en la jurisdicción del Departamento de Antioquia, están en la obligación de declarar y pagar la Estampilla Universidad de Antioquia en los mismos plazos y condiciones establecidos en la presente ordenanza para la participación porcentual y/o el impuesto al consumo.
Las declaraciones se presentarán en las fechas y los formularios que para el efecto ha diseñado y establecido la Autoridad Tributaria Departamental y tendrá las mismas responsabilidades de una declaración tributaria.” Igualmente, peticiona que se declare que las normas concordantes con las anteriores disposiciones no son aplicables con ocasión de la declaratoria de nulidad.
RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 5 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Manifiesta como primer cargo: La infracción de las normas en que debía fundarse, debido a la prohibición de la doble tributación y a los principios consagrados en el artículo 363 de la Constitución Política que impiden que un hecho económico sea gravado dos o más veces, por cuanto los elementos de la estampilla Universidad de Antioquia con excepción de la base gravable y la tarifa corresponde a los mismos elementos determinados en la Ley para el impuesto al consumo que es cobrado por el Departamento de Antioquia bajo la participación porcentual (sustitutivo del impuesto al consumo).
Concluye que la estampilla, es un gravamen adicional al impuesto al consumo o la participación y recae sobre el mismo hecho, es decir, el consumo de los licores destilados producidos e introducidos al departamento. Estima vulnerados los principios constitucionales de equidad tributaria, proporcionalidad y razonabilidad en la imposición de tributos al gravarse al sector de licores sin justificación e imponer una carga tributaria adicional al sector que más cargas tributarias soporta, por lo cual, consideraba imprescindible realizar un estudio previo de la imposición de dicha carga.
Al comparar los demás monopolios rentísticos, advierte que el de licores soporta mayor carga tributaria que los alcoholes potables y juegos de azar y, en ese sentido cuestiona que se gravó por la asamblea con la estampilla Universidad de Antioquia al sector de licores y no a los demás monopolios. Concluye la existencia de discriminación, al no poderse justificar el trato diferencial con los demás monopolios rentísticos del Estado que no fueron gravados con la estampilla.
Aduce la violación a las prohibiciones expresas contenidas en normas especiales en las cuales debía fundarse el acto administrativo, esto es, los artículos 71 del Decreto 1222 de 1986, 67 de la Ley 14 de 1983, 127 del Decreto 1222 de 1986, 214 del Ley 223 de 1995 y 18 de la Ley 1816 de RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 6 2016 pues establecen que la producción, importación, distribución, venta o consumo de los productos gravados con el impuesto al consumo no pueden ser objeto de gravámenes diferentes al impuesto de industria y comercio, impuesto al consumo o participación o el impuesto sobre las ventas.
Plantea como segundo cargo la nulidad por falsa motivación del acto administrativo, al violarse el principio de legalidad del tributo, ya que si bien la estampilla Universidad de Antioquia adoptada y reglamentada en las Ordenanzas 06 y 29 de 2017, se fundamentan en la Ley 122 de 1994, la expresión del artículo 9 ídem que refiere a “podrán incluir licores” fue derogada tácitamente atendiendo a los dispuesto en los artículos 67 de la Ley 14 de 1983, 127 del Decreto 1222 de 1986, 214 y 285 de la Ley 223 de 1995, al tratarse de normas especiales tributarias y fiscales concernientes al régimen de monopolio de licores que establecen la prohibición de gravar la industria licorera con cualquier otro tributo diferente al de consumo o la participación. Colige así, que al ser eliminada del ordenamiento jurídico la expresión “los licores” del artículo 122 de 1994, artículo 9°, no existe fundamento legal que autorice a la asamblea a establecer el cobro y uso de la estampilla Universidad de Antioquia en el sector licores.
Expone como tercer cargo, la nulidad por incompetencia del funcionario para expedir las resoluciones demandadas, ya que la Ley 122 de 1994 posibilitó erróneamente a la asamblea la imposición a la industria licorera de la estampilla pro Universidad de Antioquia. A ello agrega la derogatoria tácita anteriormente alegada y con ocasión de ello, señala que la asamblea usurpó una facultad que no le había sido otorgada.
Por lo anterior, la asamblea carece de competencia material para la creación de un gravamen adicional al impuesto al consumo de los licores, vino, aperitivos y similares o la participación, por cuanto dicha facultad es única y exclusiva del legislador. 1.4. Respuesta a la demanda RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 7 La entidad demandada explica que las estampillas, son tributos dentro de la especie de tasas parafiscales, y las corporaciones político- administrativas territoriales tienen la competencia para establecer el tributo determinando sus elementos, siempre que hubiesen sido autorizados por el legislador.
Con la expedición de la Ley 122 de 1994, se autoriza la emisión de la estampilla “La Universidad de Antioquia de Cara al Tercer siglo de labor” y en dicha norma se faculta a la asamblea departamental para ordenar la emisión de la estampilla y para determinar las características de esta y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio dentro de las actividades y las operaciones que se deban realizar en el Departamento y, en virtud de dicha norma la asamblea departamental de Antioquia reguló la mencionada estampilla en las Ordenanzas 06 y 29 de 2017.
Si bien existen algunas prohibiciones en torno a imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravadas por la Ley, el mismo legislador en la Ley 122 de 1994, artículo 9, permitió de manera expresa en los hechos y actividades económicas sobre las cuales se obliga el uso de las estampillas la inclusión de licores, alcoholes, cervezas y juegos de azar.
Explica que, en el departamento de Antioquia se ha optado en desarrollo del monopolio rentístico de licores por cobrar una participación porcentual y no aplicar el impuesto al consumo. Añade que, en virtud de la Ley 1816 de 2016, se estableció la posibilidad de optar por el monopolio rentístico de licores, entre las cuales se encuentra inmersa la actividad de producción y venta en la jurisdicción de un departamento.
Aclara que antes de la Ley 1816 de 2016, no existía prohibición expresa de gravar con tributos actividades objeto del monopolio rentístico de licores y no es aplicable el régimen jurídico del impuesto al consumo al monopolio. Indica que algunos de los elementos del impuesto al consumo son los del monopolio de licores y que las prohibiciones no pueden realizarse de RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 8 forma analógica, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política.
La prohibición consagrada en el artículo 18 de la Ley 1816 de 2016, exceptuó de las cargas adicionales al monopolio las creadas en una Ley anterior como lo es la estampilla pro Universidad de Antioquia creada a través de la Ley 122 de 1994. Igualmente, refiere a consulta decidida por el Ministerio de Hacienda sobre el particular. En cuanto a la derogatoria tácita alegada por la parte demandante, indica que las normas establecen la prohibición de gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos sujetos al impuesto al consumo con otros, pero esta es una renta excluyente y diferente.
Agrega que dadas las modificaciones en leyes posteriores a la Ley 122 de 1994, es clara la intención del legislador de mantener vigentes las disposiciones de dicha Ley. Concluye que por la autorización expresa de la Ley 122 de 1994 y de las competencias establecidas en el artículo 300 de la Constitución Política, la asamblea es competente para la expedición de la estampilla pro- Universidad de Antioquia y determinar cómo hecho generador el consumo de licores.
Adicionalmente, aduce la ausencia de violación de principios constituciones, pues el artículo 9° de la Ley 122 de 1994 señaló actividades sobre las cuales podría establecerse el uso de estampillas y dejó a la libre configuración y bajo el principio de autonomía territorial la determinación de las actividades objeto de gravamen, sin que sea una obligación gravar todas las actividades enunciadas por el legislador.
Propone como excepciones la constitucionalidad y legalidad de lo establecido en la disposición demandada, la debida motivación del acto y, la competencia de la asamblea departamental para expedir los actos demandados. 1.5. Coadyuvancia RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 9 La Asociación de Productores, importadores y comercializadores de vinos de Colombia “ASOVINOS” fue admitida en calidad de coadyuvante en providencia proferida el 26 de marzo de 20191. 1.6.
Alegatos de conclusión 1.6.1. Parte demandante Reitera los argumentos expuestos en la demanda, alude a la figura de la excepción de inconstitucionalidad. Considera que, al existir omisión en la determinación del elemento básico identificador del gravamen, la ambigüedad respecto de cual situación fáctica pretende gravar y las condiciones específicas que da lugar al cobro de la estampilla, el artículo 9 de la Ley 122 de 1999 incumple los principios de legalidad y certeza tributaria y, por ello, es inconstitucional para autorizar el contenido de los actos administrativos demandados.
Por último, afirma que: no se justificó el trato diferencial, ya que la Ley contempló la posibilidad de gravar a todos los sectores; la participación no elimina la prohibición de gravar las actividades con tributos diferentes al impuesto al consumo o participación; las prohibiciones contenidas en normas anteriores a la Ley 122 de 1994 generan la inaplicación de la autorización del artículo 9° por tratarse de normas especiales y, en todo caso, las prohibiciones en normas posteriores derogan tácitamente la aludida preceptiva; la Ley 122 de 1994, no autoriza gravar el consumo de licores con la estampilla y; el despacho en uso de las facultades jurisdicciones puede invocar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 9° de la Ley 122 de 1994. 1.6.2.
Departamento de Antioquia Sostiene que el departamento de Antioquia optó por el desarrollo del monopolio rentístico de licores e implementó la figura de la participación que tiene una connotación diferente al impuesto al consumo. 1 Folio 336 RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 10 Señala la inexistencia de vulneración de la norma superior, pues las ordenanzas fueron dictadas de conformidad con la Ley 122 de 1994 y refiere a la autonomía territorial para administrar con apego a la ley los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Pone de presente que el artículo 18 de la Ley 1816 de 2016, establece las excepciones a las imposiciones de gravámenes y el artículo 336 de la Constitución Política, permite el monopolio rentístico dentro de los parámetros establecidos en la Ley. Hace referencia a la coadyuvancia en la presente controversia y estima que la demanda puede tratarse de un instrumento para posibilitar reclamaciones de terceros, que podrían ser concesionarios del ente territorial.
Finalmente, solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda al considerar que las ordenanzas se encuentran ajustadas al principio de legalidad. 1.6.3. Coadyuvante Asevera que las disposiciones demandadas infringen las normas en que debían fundarse, al desconocer el ámbito de aplicación fijado en los artículos 3° y 5° de la Ley 122 de 1994, ya que la asamblea departamental excedió la potestad tributaria en materia de estampillas que debe sujetarse a: i) actividades que deban realizarse en el departamento y en las que participen funcionario de esta y ii) las actividades y operaciones sobre las cuales recae la estampilla debe tener el carácter documental.
En tal sentido, se estableció un hecho generador sin intervención de funcionarios de la entidad y carácter documental. Las disposiciones demandadas desconocen las prohibiciones previstas en el Decreto Ley 1222 de 1986 y Ley 223 de 1995 al gravar el consumo de licores. En referencia a las excepciones aducidas por la parte demandada, precisa RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 11 que los licores destilados son productos gravados con el impuesto al consumo, al margen de que por decisión de la asamblea departamental a cambio de dicho impuesto se recaude una participación y, de esta manera, la prohibición del artículo 214 de la Ley 223 de 1995 aplica sobre productos gravados con el impuesto al consumo. 1.7.
Posición del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público reconoce que la asamblea departamental tiene competencia para la regulación o desarrollo del tributo denominado estampilla Universidad de Antioquia a través de las ordenanzas demandadas y se encontraba autorizada para su expedición de conformidad con la Ley 122 de 1994.
En relación con la vigencia de la Ley 122 de 1994, expresa que en la Ley 1816 de 2016 se consagró una excepción a la imposición de cargas adicionales y, en lo referente a las normas contentivas de la derogatoria tácita del artículo 9 de la Ley 122 de 1994, aclara que se trata de la prohibición de gravar la producción, distribución, importación y venta de productos sujetos al impuesto al consumo, lo que es diferente al monopolio rentístico de licores.
II CONSIDERACIONES 1. La competencia En armonía con lo preceptuado en los cánones 137, 152 y 156 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer de la presente litis, atendiendo al factor territorial y objetivo. 2. Problema Jurídico La Sala debe determinar si procede la declaratoria de nulidad del artículo 48 de la Ordenanza Departamental 06 del 15 de mayo de 2017 y de las RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 12 expresiones subrayadas de la Ordenanza 29 de 2017, en relación con los artículos 286, 287, 288, 289 y 292.
Al respecto, la Sala considera que se demostró la causal invocada en torno a la infracción de las normas en que debían fundarse las disposiciones acusadas, por lo cual, se accederá a las pretensiones de declaratoria de nulidad. 2.1. Marco Jurídico La Ley 122 de 1994, por la cual “se autoriza la emisión de la estampilla La Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de labor y se dictan otras disposiciones” en el artículo 1°, precisamente autorizó a la Asamblea del Departamento de Antioquia para la emisión de la referida estampilla y señaló la destinación de tal recaudo.
“ARTÍCULO 1o. Autorizase a la Asamblea del Departamento de Antioquia para que ordene la emisión de la estampilla "La Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de Labor", cuyo producido se destinará para inversión y mantenimiento en la planta física, escenarios deportivos, instrumentos musicales, dotación, compra y mantenimiento de equipo, requeridos y necesarios para desarrollar en la Universidad de Antioquia nuevas tecnologías en las áreas de biotecnología, nuevos materiales, microelectrónica, informática, sistemas de información, comunicaciones, robóticas y dotación de bibliotecas, laboratorios y demás elementos y bienes de infraestructura que requiera el Alma Mater.
Parte del recaudo se destinará a investigaciones y cursos en temáticas de género. Del total deducido la Universidad podrá destinar hasta un 20% para atender los aportes de contrapartida que deben cubrir la atención de la seguridad social de sus empleados.” El artículo 3 ídem, establece la facultad de las asambleas para fijar las características y demás asuntos referentes al uso obligatorio de las estampillas: “ARTÍCULO 3o.
Autorizase a la Asamblea Departamental de Antioquia, para que determine las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en el Departamento y en los municipios del mismo. Las providencias que expida la Asamblea del Departamento, en RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 13 desarrollo de lo dispuesto en la presente Ley, serán llevadas a conocimiento del Gobierno Nacional, a través del Ministro de Hacienda y Crédito Público.” En cuanto a la obligación de adhesión de la estampilla por parte de los funcionarios de los entes territoriales, estableció: “ARTÍCULO 5o.
La obligación de adherir y anular la estampilla a que se refiere esta Ley queda a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos.” Por su parte, el artículo señala algunas de las actividades en las cuales se puede obligar al uso de la estampilla en comento, siendo esos, los licores, alcoholes, cerveza y juegos de azar.
Así lo señala: “ARTÍCULO 9o. Dentro de los hechos y actividades económicas sobre los cuales se obliga el uso de la estampilla la Asamblea o los Concejos podrán incluir los licores, alcoholes, cervezas y juegos de azar. En todo caso la estampilla no podrá superar el valor máximo contemplado en esta Ley.” De otro lado, el artículo 300 de la Constitución Política establece las competencias de las asambleas departamentales, entre las que se encuentra “Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales”. 2.2.
Caso concreto El tributo, estampilla “La Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de Labor" en consonancia con la Ley 122 de 1994 que la autoriza, artículos 3 y 5, se causa por los actos gravados o emitidos en el ente territorial demandado y, requieren de la intervención de un funcionario de la entidad territorial. El citado entendimiento ha sido señalado por la Máxima Corporación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al referirse a las normas que con similar redacción autorizaron la expedición de las estampillas pro universidades y hospitales públicos, en las cuales sostuvo que, de acuerdo con la Ley, las estampillas se causan cuando interviene en el acto gravado un funcionario de la entidad territorial y que es necesario para la configuración del hecho generador la referida intervención. La misma RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 14 conclusión señaló, al pronunciarse de manera particular en referencia a la Ley 122 de 19942.
Así ha expuesto la Corporación sobre el particular: “Al respecto, esta corporación ha señalado en múltiples oportunidades la necesidad de intervención de funcionarios departamentales y/o municipales en la expedición de los documentos gravados con la estampilla cuando la ley de creación así lo exige. De esta manera se ha determinado que «el elemento subjetivo del tributo exige la intervención de funcionarios departamentales o municipales, y que el sujeto pasivo se relacione con los actos documentales señalados como hecho gravable»3.
Por lo que el funcionario debe estar presente «no solo como sujeto activo de la relación tributaria, sino como un interviniente real en la operación que se grava con la estampilla»4.”5 En cuanto al acto gravado y que es cuestionado por la parte demandante al gravar el consumo de licores y otros, se encuentra que la referida Ley no delimitó cuáles serían esos actos.
Lo que sí precisó, es que podían incluirse como hechos o actividades económicas a gravar con la estampilla en comento: los licores, alcoholes, cervezas y juegos de azar, según lo preceptuado en el canon 9° ídem. Ahora bien, esa facultad otorgada a la Asamblea para gravar las referidas actividades requiere de una interpretación en conjunto con lo previsto en los artículos 3° y 5° de la misma Ley, es decir, la autorización de la norma se refiere a los actos relacionados con licores, alcoholes, cervezas y juegos de azar en los cuales interviene un funcionario de la entidad territorial, pues son estos los que tienen asignada la obligación de adhesión de la estampilla.
Ese criterio de interpretación sistemático fue propugnado por el Consejo de Estado de manera concreta al referirse a la estampilla de que trata la Ley 122 de 1994: “Lo anterior no significa que dicha corporación pública de elección popular pueda gravar todas las actividades relacionadas con licores, alcoholes, cervezas y juegos de azar, pues esta autorización debe ser interpretada de forma sistemática con los artículos 3 y 5 de la misma Ley 122 de 1994” Resaltos intencionales.6. 2 Consejo de Estado, sentencia del 24 de marzo de 2022, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, expediente 05001-23-33-000-2016-02071-01 (25638) 3 Sentencias del 04 de junio de 2009 (exp. 16086, CP: William Giraldo Giraldo) y del 23 de agosto de 2018 (exp. 21189, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). 4 Sentencia del 14 de agosto de 2019 (exp. 22802, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 5 Consejo de Estado, sentencia del 25 de junio de 2020, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, expediente 44001- 23-31-000-2011-00134-01(23100) 6 Consejo de Estado, sentencia del 24 de marzo de 2022, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, expediente 05001-23-33-000-2016-02071-01 (25638) RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 15 En el orden de ideas expuesto, sin lugar a dudas le corresponde a la asamblea departamental de Antioquia señalar cuáles son los actos objeto de gravamen.
Empero a lo anterior, de la lectura de la Ordenanza 29 de 2016, “Por la cual se establece el Estatuto de Rentas del Departamento de Antioquia”, se encuentra que en el artículo 287 al consagrar el hecho generador se indicaron las siguientes expresiones que fueron demandadas “el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares”, de lo cual se desprende con toda claridad que si bien aludió al consumo, no señaló un acto que conllevara la expedición de algún documento por un funcionario de la entidad, por lo cual se tiene que lo gravado fue el consumo de licores, vinos y aperitivos.
En otros términos, no se fijó por la Ordenanza el acto documental en el cual intervenía en funcionario de la entidad departamental y que se relacionaba con licores, de lo cual se colige que no se atendió a los dispuesto en la Ley 122 de 1994. Es de precisar que, si bien la Sala advierte dicha falencia, dicho aspecto no será el fundamento de la declaratoria de nulidad, toda vez que en dichos términos no fue estructurada el cargo de nulidad relativo al desconocimiento de las normas en que debía fundarse, es decir, en ningún momento se adujo que no se estableció lo referente a la ausencia de determinación del acto documental y/o a la intervención del funcionario.
Se destaca que el Consejo de Estado, atendiendo a lo expuesto en torno a la carencia de la indicación de cuál era el acto documental con intervención del funcionario departamental, declaró la nulidad de la Ordenanza del año 2014 expedida por la asamblea departamental de Antioquia que señaló en idénticos términos, lo atinente al hecho gravable de la estampilla pro Universidad de Antioquia que hoy es objeto de examen en el presente asunto.
Al respecto, es pertinente evidenciar que, no obstante, la coadyuvante ASOVINOS planteó los referidos yerros como concepto de la violación, es “Lo anterior no significa que dicha corporación pública de elección popular pueda gravar todas las actividades relacionadas con licores, alcoholes, cervezas y juegos de azar, pues esta autorización debe ser interpretada de forma sistemática con los artículos 3 y 5 de la misma Ley 122 de 1994” Resaltos intencionales.
RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 16 de resaltar que la parte fue admitida en dicha calidad en auto de data 26 de marzo de 2019 y asumió el proceso en el estado en el cual se encontraba, lo cual se hizo saber en la aludida providencia. Adicionalmente, con anterioridad, el 15 de enero de 2019 se había fijado fecha para audiencia inicial, lo cual evidencia que ya había transcurrido el término para aclarar, modificar o adicionar la demanda y, en consonancia con lo previsto en el artículo 2237 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cualquier persona en los procesos de simple nulidad y en el ejercicio de la coadyuvancia puede formular nuevos cargos o solicitar la extensión de la petitoria de nulidad a otras disposiciones antes del vencimiento para la aclaración, modificación o adición de la demanda, por lo cual, ya había precluido la oportunidad para proceder en ese sentido.
De lo explicado, es diáfano que esos aspectos no correspondían a lo planteado en la demanda y por ello no se estructura la configuración de la nulidad desde dicha perspectiva. Esclarecido lo precedente, se encuentra que uno de los argumentos expuestos en la demanda para señalar el desconocimiento de las normas, fue la violación a las prohibiciones expresas contenidas en normas especiales.
Al punto, es del caso traer a colación una de las invocadas, siendo esta la Ley 1816 de 2016, la cual versa sobre la imposición de cargas adicionales y que dispone: “ARTÍCULO
18. IMPOSICIÓN DE CARGAS ADICIONALES. Las entidades territoriales no podrán imponer cargas a la producción, introducción, importación, distribución o venta de los productos sujetos al impuesto al consumo de licores, vinos aperitivos y similares o a la participación de licores que se origina en ejercicio del monopolio, así como a los documentos relacionados con dichas actividades, con otros impuestos, tasas, sobretasas, contribuciones, compensaciones, estampillas, recursos o aportes para fondos especiales, fondos de rentas departamentales, fondos destinados a diferentes fines y cualquier tipo de carga monetaria, 7 “ARTÍCULO 223.
Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta.
Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal.” RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 17 en especie o compromiso, excepción hecha del impuesto de industria y comercio y de aquellas que estén aprobadas por ley con anterioridad a la vigencia de esta norma.” Acorde con dicha preceptiva, las entidades del orden territorial no podían imponer cargas adicionales a la producción, distribución o venta de aquellos productos que se encuentran sujetos al impuesto de consumo de licores, vinos y aperitivos o la participación derivada del monopolio con otros impuestos, tasas, estampillas, entre otros.
Igualmente, se señaló de manera expresa que se exceptuaba de la prohibición el impuesto de industria y comercio y aquellas cargas aprobadas con antelación a la vigencia de la misma norma (Ley 1816 de 2016). En ese orden de ideas, es claro que los licores, vinos y aperitivos sí podían ser gravados de manera adicional al impuesto de consumo o a la participación (cuando se trata del ejercicio del monopolio de los licores destilados) con sustento en la norma indicada, bajo la premisa de que se tratara de cargas aprobadas con anterioridad a dicha Ley.
En ese sentido, se advierte que la Ley 122 de 1994 por la cual autorizó la estampilla “La Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de Labor" era anterior a la expedición a la Ley 1816 de 2016 y, lo era, por un lapso más que considerable. Ahora bien, la Ordenanza 29 de 2017 emanada de la asamblea departamental, podía en consonancia con la Ley 122 de 1994 que autorizó la emisión de la mencionada estampilla, determinar las características y demás aspectos de esta, no obstante tal y como se indicó previamente gravó el consumo de los licores, vinos y aperitivos, dado que solo señaló este aspecto y nada dijo respecto del acto documental en el cual intervenía en funcionario de la entidad departamental, es decir, se itera que no atendió a las previsiones de la Ley 122 de 1994.
Lo evidenciado, implica que la estampilla en los términos en que fue determinada en la Ordenanza, esto es, que el hecho generador no determinó el acto documental gravado con intervención de funcionario, es decir, no atendió a los lineamientos previstos en la Ley 122 de 1994 y, RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 8 Consejo de Estado, sentencia del 24 de marzo de 2022, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, expediente 05001-23-33-000-2016-02071-01 (25638) 17 en su lugar gravó el “consumo” no se encuentra cobijada por las excepciones previstas por la Ley 1816 de 2016, ya que la excepción referida a las cargas aprobadas con anterioridad, implica que estas se encuentren acorde con las normas que las sustentan y como se evidenció que la estampilla (artículo 286 de la Ordenanza) al gravar el consumo no se sujetó a la Ley 122 de 1994, no se encuentra en la excepción prevista en la norma y, por ende, se estructura la causal de nulidad.
En atención a que los demás apartes objeto de reproche de la Ordenanza 29 son referentes al sujeto pasivo, base gravable, tarifa y declaración y que se determinó que la estampilla no se encontraba excepcionada conforme a lo previsto en el artículo 1816 de 2016 de las cargas adicionales, por cuanto gravó fue el consumo de licores, vinos y aperitivos y no determinó el acto documental cuya intervención era necesaria de un funcionario de la entidad departamental, procede en consecuencia la declaratoria de nulidad de tales aspectos.
El Consejo de Estado ha sido enfático de denotar que la consecuencia de la ilegalidad de lo atinente al hecho generador, es la declaratoria de nulidad de los demás elementos del tributo8. En lo que atañe al artículo 48 de la Ordenanza 6 de 2017, en la cual se señalan los plazos en los cuales se debe declarar y pagar la estampilla de la Universidad de Antioquia, se advierte que si bien la Ordenanza 29 de 2017, en la cual se determinaron los elementos de la estampilla de la Universidad de Antioquia fue expedida de manera posterior y en el mismo año, esta Sala considera que debe seguir la misma suerte de la estampilla cuya ilegalidad se advirtió, toda vez que se trata precisamente de aspectos relacionados con este tributo.
En la eventualidad de estimarse que la estampilla de la Ordenanza 6 de 2017 no se encuentra referida a la Ordenanza 29, por la cual se establece el estatuto de rentas del departamento de Antioquia, sino a la Ordenanza 62 de 2014, es decir, al anterior estatuto de rentas de la entidad territorial, se tiene que el Consejo de Estado en sentencia del 24 de marzo RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 9 Consejo de Estado, sentencia del 24 de marzo de 2022, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, expediente 05001-23-33-000-2016-02071-01 (25638) 18 de 20229 declaró la nulidad de los apartes relacionados con la estampilla de la Universidad de Antioquia que atañían al hecho generador consistente en el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, por lo cual, se entiende enmarcada en los efectos previstos en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011.
De otro lado, también se adujo que la infracción de las normas se estructuraba debido a que el hecho económico había sido gravado dos veces, siendo este el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, contraviniendo el artículo 363 Superior. Sobre el particular, se advierte que en contravía a lo dispuesto en la Ley 122 de 1994, la Ordenanza 29 gravó con la estampilla en comento el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y, no señaló el acto documental gravado con intervención de funcionario territorial.
Es de denotar que los licores, vinos, aperitivos y similares sí son gravados con el impuesto al consumo, incluso en la Ordenanza 29 en el artículo 90, refiere a dicho impuesto y en el artículo 91, se establece que el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares se cobran a los que no forman parte del monopolio rentístico del departamento sobre los licores destilados.
El artículo 202 de la Ley 223 de 1995, establece el hecho generador en los siguientes términos: “ARTÍCULO 202. HECHO GENERADOR. Está constituido por el consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, en la jurisdicción de los departamentos.” Este hecho generador fue reiterado en la Ordenanza 29, artículo 94, esto es, el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en la jurisdicción del departamento de Antioquia.
RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 19 Por su parte, el artículo 286, al establecer el hecho generador en el aparte cuestionado en el presente proceso dispuso el “consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en el Departamento de Antioquia”. De esta manera, es evidente, que el hecho generador del impuesto al consumo al cual se viene haciendo alusión es el mismo que se fijó en la Ordenanza 29 de 2017 para la estampilla de la Universidad de Antioquia.
No se desconoce por la Sala que según las previsiones de la Ley 122 de 1994, por la cual se autorizó la estampilla en comento, esta tiene un carácter documental y, por ello, en principio se podría colegir que no había identidad en el hecho gravable dispuesto en la Ordenanza acusada, no obstante, se recuerda que en esta providencia se denotó previamente que la Ordenanza desconoció los parámetros fijados en la norma que autorizaba la estampilla y, por tal motivo, en esta situación particular sí se presenta el mismo hecho gravable.
De lo esbozado, se colige que se desconoció el artículo 363 de la Constitución Política, en cuanto se gravó dos veces el mismo hecho gravable desatendiéndose de este modo los principios de equidad, eficiencia y progresividad del sistema tributario establecidos en la citada preceptiva. Adicionalmente, el artículo 71 del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Municipal), en el numeral 5° prohíbe a las asambleas departamentales imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la Ley.
Esta disposición se ha interpretado por el Consejo de Estado, como aquella imposibilidad de establecer como hecho generador de un gravamen departamental el mismo hecho imponible en norma anterior10. Al haberse evidenciado con el análisis precedente, que el hecho generador del impuesto al consumo de los licores, vinos, aperitivos y similares y de la estampilla de la Universidad de Antioquia prevista en la Ordenanza 29 10 Consejo de Estado, sentencia del 10 de septiembre de 2020, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, expediente76001-23-31-000-2011-01596-01 (21694) RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 20 de 2017 es el mismo, atendiendo a las consideraciones y precisiones anteriormente efectuadas, se desprende que también se desconoció la prohibición establecida en el Código de Régimen Municipal.
En consideración a lo previamente analizado y que se encontró configurada la casual de nulidad de infracción de las normas en que debían fundarse los actos en los aspectos acusados, se estima innecesario abordar los demás aspectos y cargos planteados en la demanda. Finalmente, en cuanto a la petitoria consistente en declarar que las normas concordantes con las disposiciones objeto de declaratoria de nulidad no son aplicables, es de indicarse que en consonancia con lo establecido en el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los efectos de la declaratoria de nulidad de una ordenanza implican que los decretos reglamentarios en lo pertinente quedarán sin efectos, por lo cual, no encuentra asidero la referida solicitud. 3.
Costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, preceptúa que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en aquellos asuntos que se ventile un interés público. Conforme con lo anterior, al tratarse el presente asunto del medio de control de nulidad simple, se colige que el objeto de la litis versa sobre un interés público y, por lo tanto, no procede la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 21 FALLA PRIMERO. Declarar la nulidad parcial de los artículos 286, 287, 288, 289 y 292 de la Ordenanza 29 de 2017 expedida por la asamblea departamental de Antioquia, en cuanto a las expresiones subrayadas a continuación: “ARTICULO 286.
SUJETO PASIVO. Los importadores, productores, comercializadores y distribuidores de licores, vinos, aperitivos y similares de origen nacional y extranjero, y todas aquellas personas naturales o jurídicas que realicen el hecho generador.” “ARTICULO 287. HECHO GENERADOR. El consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en el Departamento de Antioquia, las facturas por servicios telefónicos prestados por cualquiera de las empresas departamentales de Antioquia.
PARAGRAFO. El valor de la estampilla está a cargo del sujeto pasivo de la contribución establecida en la presente ordenanza y por tanto no implica cesión de rentas por parte del Departamento.” “ARTICULO 288. BASE GRAVABLE. Se determina así: a. El precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE, por unidad de licor, vino, aperitivos y similares vendidos en el Departamento de Antioquia b. El valor de cada factura en los servicios telefónicos prestados por las empresas departamentales de Antioquia.
PARAGRAFO. El precio de venta certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) POI unidad de licor, vino, aperitivo y similar, se actualizará anualmente, de acuerdo a la certificación y publicación del rango de las tarifas indexadas y a información de la variación anual del índice de precios al consumidor, proporcionada por la Dirección de Apoyo Fiscal Ministerio Hacienda y Crédito Público.” “ARTICULO 289.
TARIFA. a. El 2% del precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE, por unidad en los licores, vinos, aperitivos y similares consumidos en el Departamento de Antioquia. Las definiciones respecto de licores se regirán por las normas expedidas 01 el Gobierno Nacional y en a medida que estos las actualicen, cambien, amplíen, modifiquen, introduzcan nuevas, en ese sentido se entenderán incorporadas en la presente ordenanza. b. El 2% del valor de cada factura en los servicios telefónicos prestados por EDATEL a la entidad que haga sus veces, con excepción de la telefonía básica y rural comunitaria.
PARAGRAFO. El valor de la estampilla se determina en pesos enteros.” “ARTICULO 292. DECLARACION Y PAGO. Los importadores, productores, comercializadores y distribuidores de licores, vinos, aperitivos y similares en la jurisdicción del Departamento de Antioquia están en la obligación de declarar y pagar la Estampilla Universidad de Antioquia en los mismos plazos y condiciones establecidos en la presente ordenanza para la participación RADICADO: 05001-23-33-000-2018-00174-00 22 porcentual y/o el impuesto al consumo.
Las declaraciones se presentarán en las fechas y los formularios que para el efecto ha diseñado y establecido la Autoridad Tributaria Departamental y tendrá las mismas responsabilidades de una declaración tributaria.”
SEGUNDO. Declarar la nulidad del artículo 48 de la Ordenanza 06 de 2007, emanada de la asamblea departamental de Antioquia.
TERCERO. Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO. Sin condena en costas, de conformidad con la parte motiva.
QUINTO. Notifíquese por la Secretaría de la Corporación la presente sentencia de conformidad con el artículo 203 del CPACA.
SEXTO. De no ser apelada la presente providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta Nro. 25 Los Magistrados, VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Ausente con permiso Firmado Por: Veronica Gutierrez Tobon Magistrada 019 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Carlos Cristopher Viveros Echeverri Magistrado 021 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fca9a0517fcf0d50a903c0ec912eba1a4822027458647f787f316361d6506315 Documento generado en 11/10/2023 10:19:56 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica