Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 68679333300220150028102 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_pr ocesos.aspx?guid=68679333300220150028102680 0123 DEMANDANTE INES CORTES ZARATE DEMANDADO ESE HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO DE BARBOSA (S) TEMA RÉGIMEN RETROACTIVO EN LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS - SECTOR SALUD NOTIFICACIONES JUDICIALES Demandante: carloscarreno_abogado@hotmail.com Demandado: contactenos@esehospitalintegradosanbernardo- barbosa-santander.gov.co Ministerio Público: nmgonzalez@procuraduria.gov.co MAGISTRADA PONENTE FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control, ejercido por la señora INES CORTES ZARATE en contra de la ESE HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO DE BARBOSA.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1 El 25 de noviembre de 2008 la señora INES CORTES ZARATE elevó derecho de petición al HOSPITAL INTEGRADO DE BARBOSA solicitando la liquidación y pago de la retroactividad de sus cesantías por haber laborado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300220150028102 en esa entidad entre el 1° de septiembre de 1979 al 30 de septiembre de 1998. 1.2 El día 16 de diciembre de 2008, el Gerente del Hospital dio contestación al derecho de petición, anexando una liquidación de las cesantías y argumentando que no existía disponibilidad presupuestal y que quedaba pendiente descontar los retiros hechos al Fondo Nacional del Ahorro. 1.3 Ante la falta de respuesta clara y el no pago efectivo de la retroactividad de sus cesantías, el día 10 de noviembre de 2014 la señora INES CORTES ZARATE elevó derecho de petición ante el Hospital Integrado San Bernardo solicitando una respuesta de fondo y una solución definitiva a la liquidación y pago de dicha retroactividad. 1.4 El día 2 de diciembre de 2014, a través del servicio de correo, la demandante recibió, proveniente del Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa, una hoja poco visible en la que al parecer da cuenta sobre un “extracto de cesantías”. 1.5 El día 12 de mayo de 2015, la demandante requirió a la entidad demandada a fin de que notificara en debida forma la respuesta a su derecho de petición de fecha 10 de noviembre de 2014. 1.6 Mediante escrito de fecha 20 de mayo de 2015, el HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO dio contestación, anexando el oficio con fecha 27 de noviembre de 2014, en la que manifiesta que las cesantías ya habían sido en su oportunidad consignadas al FONDO NACIONAL DEL AHORRO y que la declaración de pago dada en el año 2008 (refiriéndose a la dada el 16 de diciembre de 2008 hecho 2) "resulta ineficaz y sin fundamento jurídico y fáctico para hacerla efectiva”, negando finalmente la retroactividad de las cesantías solicitadas. 2.
Pretensiones 2.1 Se declare la nulidad del Oficio de fecha 27 de noviembre de 2014 emanado de la gerencia de la E.S.E. HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO DE BARBOSA SANTANDER que dejó sin validez el reconocimiento de las cesantías hecho mediante oficio de fecha 16 de diciembre de 2008 y negó el pago de la retroactividad de las cesantías de la demandante sobre los periodos comprendidos entre el 1° de septiembre de 1978 y el 30 de diciembre de 1998. 2.2 A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la E.S.E. HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO DE BARBOSA SANTANDER que reconozca, reliquide y pague a favor de INES CORTES ZARATE la retroactividad de las CESANTÍAS por haber laborado en esa Empresa Social del Estado, en los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300220150028102 periodos comprendidos entre el 1 de septiembre de 1978 y el 30 de diciembre de 1998. 2.3 Se condene a la E.S.E. HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO DE BARBOSA SANTANDER a pagar a favor de INES CORTES ZARATE una sanción moratoria por no pagar a tiempo la cesantías, por valor de un día de salario por cada día de retardo hasta cuando se realice efectivamente el pago, el cual deberá liquidarse desde el día 23 de febrero de 2009 (45 días hábiles siguientes al reconocimiento hecho mediante oficio del 16 de diciembre de 2008) teniendo en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora para la época de los hechos. 2.4 Se disponga el pago indexado de las sumas a reconocer, se ordene a la demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos del art. 192 del CPACA y se le condene al reconocimiento de los intereses moratorios a que haya lugar. 3.
Normas violadas y concepto de violación Se señalan como normas vulneradas: Constitución Política: artículos 2, 13, 25, 29, 53, 150 núm. 19 literal e y art. 215 inciso 9. Legales: - Código sustantivo del trabajo art. 14. - Ley 244 de 1995 - Ley 1071 de 2006 - Ley 6a de 1945 - Ley 65 de 1946- Decreto 1160 de 1947- Decreto 3118 de 1968 - Decreto 439 de 1995.
Como concepto de violación se alega que, la demandante fue nombrada en el cargo de Promotora MAC a partir del 1 de septiembre de 1978, perteneciendo así al Hospital Integrado de Barbosa, con derecho al régimen retroactivo de las cesantías en virtud de los artículos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947. Que no podía la señora INES CORTES ZARATE estar afiliada al Fondo Nacional del Ahorro en consideración a que los únicos afiliados de manera obligatoria eran los servidores de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del Orden Nacional, a quienes se les aplica el régimen anualizado de liquidación de cesantías.
Que la entidad demandada orientó su contestación en afirmar que la demandante se encontraba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, perdiendo su derecho a la retroactividad de las cesantías causadas entre el 1 de septiembre de 1978 y el 30 de diciembre de 1998, y que si bien es cierto obra Certificación emanada del Fondo Nacional del Ahorro informando que existe un saldo migrado por el HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO de fecha 30 de septiembre de 1999, esto no demuestra que la afiliación hubiese sido de manera voluntaria como lo exige la ley, pues la vinculación a dicho fondo no era de carácter obligatorio, luego la entidad demandada no podía de manera arbitraria afiliar a la trabajadora a dicho fondo, arrebatándole así su derecho a obtener retroactividad de sus cesantías y por ello, dicho saldo migrado podría tenerse como un simple abono. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300220150028102 Que se encuentra falsamente motivado el acto acusado, pues no se verificó que la demandante cuenta con el derecho a que se le reliquidaran sus cesantías retroactivamente, pues al manifestar que fue afiliada al Fondo Nacional del Ahorro se entiende que arbitrariamente liquidó las cesantías anualizadamente, sin que mediara la voluntad de la actora para renunciar al régimen más favorable. 4.
Contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda, II. LA SENTENCIA APELADA1 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Como sustento de su decisión consideró que, las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se liquidan con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación o de la liquidación parcial de cesantías, según el caso, de conformidad con los parámetros aplicados en casos análogos por el Consejo de Estado.
Que, no obstante, a la señora INES ZARATE CORTES no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6a de 1945, porque bien es cierto que se vinculó a la E.S.E. HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO DE BARBOSA - SANTANDER con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (1 de septiembre de 1978), está afiliada al FONDO NACIONAL DEL AHORRO desde el 30 de septiembre de 1999 (fls. 230 y 252).
Advirtió que, no reposa en el plenario manifestación expresa de su voluntad de acogerse a ese sistema, sin embargo, el hecho de haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro (se refleja en el extracto individual del fondo un pago de cesantías el 09 de diciembre de 1999 por $2.353.256.00, y un retiro el día 03 de junio de 2001 de $6.224.347.00), permitía al Despacho inferir que la señora INES ZARATE CORTES conocía de su vinculación al aludido Fondo, acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.
Concluyó a partir de lo anterior que, la demandante pertenece al sistema cesantías anualizadas del Fondo Nacional del Ahorro y, por tanto, no tiene derecho a la reliquidación de las mismas con base en el régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945. III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN2 1 Fls. 258-266 2 Fls. 272-275 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300220150028102 La parte demandante como fundamento de su recurso alega que, esta jamás prestó su voluntad para renunciar al régimen de retroactividad de sus cesantías y ser afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y que, por expresa disposición legal, su afiliación no podía ser obligatoria.
Que se aparta de la tesis del a-quo según la cual, la demandante conoció de su traslado al FNA por cuanto realizó retiros parciales de sus cesantías y la entidad demandada trasladó fondos al FNA el día 30 de septiembre de 1999. Lo anterior, alegando que, se está desconociendo que las relaciones laborales deben surtirse bajo el marco de la buena fe y el Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa actuó de mala fe al momento de afiliar, sin que mediara voluntad, al Fondo Nacional del Ahorro a la demandante, migrando un valor de $2.338.984 que, según el Hospital representan la liquidación de sus cesantías por el tiempo a ese momento laborado, esto es, del 1 de septiembre de 1978 al 30 de septiembre de 1999 (fecha en que ocurrió la migración).
Se insiste en que la demandante nunca prestó su voluntad para ser afiliada al FNA, que el Hospital no logró demostrar lo contrario y no puede el a-quo hacer interpretaciones que se apartan de la ley, pues para esta, aplicada al caso concreto, la afiliación nunca debió ser de carácter obligatorio como lo quiso desdibujar el Hospital al hacerlo y ahora pretender que porque la demandante realizó retiros de sus cesantías se entienda que se debe tener como afiliada "voluntaria" al Fondo Nacional del Ahorro.
Que la demandante se vio en la necesidad de retirar sus cesantías para mejorar su vivienda que compartía con sus menores hijos, sin que con ello conociera de primera mano que estaría renunciando a sus derechos de liquidación retroactiva de sus cesantías. Sostiene que la tesis del a-quo avala las maniobras engañosas realizadas por la entidad demandada para desconocer derechos laborales para quien por tantos años le sirvió y que el saldo migrado por aquella no representa ni una quinta parte del saldo que realmente al 30 de septiembre de 1999 -cuando se efectuó la migración- había acumulado la trabajadora, por lo que afirma, no debe tenerse como efectuado.
Finalmente alega que, la demandante siempre confió y tuvo la certeza que el dinero de sus cesantías, por el tiempo laborado en el Hospital San Bernardo de Barbosa, estaban pendiente de reclamación y que a ello se dispuso una vez salió pensionada del sector salud, siendo la voluntad expresa del afiliado requisito indispensable para afiliarse al FNA, requisito que, alega, en el caso concreto está ausente.
Por lo anterior, solicita se revoque totalmente la sentencia de primera instancia, incluyendo la condena en costas, pues se impuso pese a que se trata de un derecho reclamado apelando al principio de buena fe de las relaciones laborales, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300220150028102 De esta oportunidad procesal hizo uso la parte actora (fls. 296-299), a cuyo escrito de alegaciones se remitirá la Sala.
La señora Agente Ministerio Púbico no rindió concepto de fondo. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Tiene derecho la demandante, como empleada del sector salud, a la liquidación y pago de sus cesantías por el periodo laborado en la ESE HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO DE BARBOSA - SANTANDER comprendido entre el 1° de septiembre de 1978 y el 31 de diciembre de 1998-, al amparo del régimen retroactivo? 2. TESIS: Sí, conforme pasa a exponerse.
3. ARGUMENTOS DE LA SALA 3.1 Del régimen de cesantías de los trabajadores del sector salud Conforme ha venido siendo puntualizado por el H. Consejo de Estado3, coexisten tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público: (i) el de liquidación retroactiva, (ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
Al respecto ha precisado: “(…) las cesantías retroactivas son otorgables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado, que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados a los órganos y entidades del Estado después de su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Por su parte, la Ley 432 de 1998 permitió (a partir del 29 de enero de 1998) que se afiliaran al FNA los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Ahora bien, frente al régimen de cesantías de los trabajadores del sector salud, ha señalado que, “el régimen en materia de cesantías que les es aplicable a este tipo de servidores, es el consagrado en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y en especial lo previsto en el artículo 30 de la Ley 10ª del 10 de enero de 1990, "Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones", puntualizando: 3 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B-Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER-doce (12) de junio de dos mil veinte (2020)-Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00099-01(4901-16) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300220150028102 “(…) los empleados públicos de las entidades territorial y sus entes descentralizados, vinculados al sector salud a partir del 10 de enero de 1990 tienen el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, esto es, en materia de cesantías las normas que regulan el sistema de liquidación del Fondo Nacional del Ahorro.
(…) los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad, a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado”.
Ahora bien, en relación con el cambio de régimen de cesantías retroactivo al anualizado, en sentencia del 20 de febrero de 20204, el H. Consejo de Estado señaló: “…se requiere la manifestación expresa del empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de acogerse al anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3º la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador.
Dicha manifestación es necesaria puesto que la afiliación del empleado a un fondo privado de cesantías creado por la Ley 50 de 1990 no conlleva a que se entienda tácitamente la intención de cambiarse de régimen. […] En similar sentido, este Cuerpo Colegiado discurrió5: […] el sólo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad […] Así las cosas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996 es para los servidores que iniciaron su relación a partir del 31 de diciembre de 1996 además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha sólo tiene validez siempre que decidan acogerse al mismo; debe precisarse, que para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación6.
De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan sólo implica el cambio de administrador de dichos recursos… Es decir, para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Departamento Administrativo de la Función Pública Sentencia 2011-00649 de 2020 Consejo de Estado 2 EVA - Gestor Normativo Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00649-01(2993-16) Actor: ROSA DEL AMPARO CABALLERO CABALLERO Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD – ATLÁNTICO. 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 08001-23-31-000-2011-90768-01 (3342- 2014), actor: Alfonso López Baca, demandado: municipio de Soledad (Atlántico), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 8 de junio de 2006, Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), Actor: Ana Nemira Bernal Avila, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300220150028102 Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administración su voluntad en ese sentido.” Subraya de la Sala. 3.2 Caso concreto La señora INES CORTES ZARATE laboró en la ESE Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa como Promotora MAC-DR desde el 1° de septiembre de 1978 al 31 de diciembre de 1998 (fl. 29).
A partir del 1° de enero de 1999 fue vinculada en la planta de personal de la IPS San Roque adscrita al municipio de Guepsa. Al respecto se precisa que, con la expedición del Decreto N° 00041 del 24 de noviembre de 1997 la ESE HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO DE BARBOSA SANTANDER fue transformada “en una EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO entendida como una categoría especial de entidad publica descentralizada del orden territorial, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa adscrita a la Dirección Local de Salud o al ente que haga sus veces, e integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud” (fls. 217-224).
En relación con el régimen de personal se consagró: “Artículo
44. CARÁCTER DE LOS EMPLEADOS. Las personas que se vinculan a la EMPRESA tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales en los términos establecidos en la ley 10 de 1990 y demás disposiciones que la reformen, modifiquen o sustituyan.
PARÁGRAFO. La planta de personal continuará igual hasta tanto dentro el proceso de transformación se ajuste a lo requerido para la EMPRESA y se establezca una planta de personal por la Junta Directiva. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos por los funcionarios y en caso tal que dentro de la nueva planta los funcionarios de carrera administrativa no cumplan con los requisitos del cargo al cual se han asimilado se les aplicarán las normas vigentes incluyendo la indemnización (…)”.
Ahora, el documento visible a folio 123 suscrito por el Gerente de la ESE Centro de Salud San Roque de Güepsa – Santander y fechado el 25 de septiembre de 2015, da cuenta, en lo relevante, de lo siguiente (sic): “ (…) la ese centro de salud san roque de guepsa se descentralizó del hospital integrado san Bernardo a partir de la vigencia 1999 según el acuerdo 502 amando de la gobernación de Santander por medio del cual asume competencias y recursos en salud a partir del primero de enero de 1999 según lo establece el convenio interadministrativo nro. 03 entre el departamento de Santander secretaria de salud departamental y el municipio de Guepsa de fecha 02 de febrero de 1999.
(…) mediante acuerdo del concejo municipal número 013 de julio 11 de 1999 de guepsa se crea la IPS centro de salud san roque. Es de aclarar que los actos administrativos se encuentran en la alcaldía municipal de guepsa. (…) la señora INÉS CORTES ZARATE identificada con cedula numero 27.982.259 es vinculada a partir del 01 de enero de 1999 en la planta de personal de la ips san NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300220150028102 roque adscrita al municipio de guepsa, gozando con la continuidad en el cargo, cuyas cesantías se le han venido consignado a través del sistema general de participaciones al fondo nacional de ahorro hasta la fecha”.
El día 25 de noviembre de 2008 la señora INES CORTES ZARATE solicitó a la ESE Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa la liquidación y pago de la retroactividad de sus cesantías, del 1°de septiembre de 1978 al 31 de diciembre de 1998 (fl. 15); petición en respuesta a lo cual, mediante escrito del día 16 de diciembre de 2008 suscrito por el Gerente de la ESE Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa le es remitida liquidación de la retroactividad de cesantías por valor de $12’023.249, por el periodo laborado en esa Institución, señalándose que no se contaba con disponibilidad presupuestal para el pago de dicha retroactividad y que se verificaría si tales recursos se encontraban consignados en su cuenta individual o no, y en este último caso, se adicionaría el presupuesto para proceder con el pago de los saldos pendientes, dándose oportunamente respuesta del caso (fls. 16-17).
Ante el no pago de la retroactividad de las cesantías, este fue solicitado por la hoy demandante a la ESE Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa mediante escrito del 10 de noviembre de 2014 en el que peticionaba la solución definitiva a la respuesta de fecha 16 de diciembre de 2008 en el que le reconocían la liquidación referente a la retroactividad de cesantías por el periodo laborado en la ESE Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa, señalando: “…las cuales he venido solicitando que me sean canceladas en varias oportunidades por lo anteriormente expuesto, la respuesta que me dan siempre es que no hay presupuesto, y toman todos mis datos para tal efecto y siguen pasando los años y así sucesivamente han cambiado de gerente sin darme ninguna solución hasta el momento, por tal motivo requiero una solución real y definitiva a la entrega de mi liquidación” (fls. 18-19).
La anterior petición fue reiterada mediante escrito del 12 de mayo de 2015 (fl. 21). El día 25 de mayo de 2015 le fue notificada a la señora INES CORTES ZARATE la respuesta a su petición contenida en el oficio fechado el 27 de noviembre de 2014 en el que, en lo relevante se le informa: “…3. Que por convenio administrativo N° 03 suscrito el 02 de febrero de 1999 entre el Departamento de Santander la Secretaría de Salud Departamental y el municipio de Guepsa (S) y atendiendo al Acuerdo N° 502 de fecha 23 de diciembre de 1998, expedido por el señor Gobernador de Santander, se dispuso descentralizar en salud el municipio de Guepsa (S), con lo que se trasladó toda la carga de personal y prestacional a la alcaldía municipal de Guepsa a partir de la fecha de ejecutoria de ese acto administrativo. … 5.
Que de acuerdo a la información que reposa en su hoja de vida, el Hospital Integrado San Bernardo venía consignando sus cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, conforme consta en el reporte de saldo a fecha 27 de febrero de 1998, un total de aportes de UN MILLÓN CIENTO SETENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y OCHO PESOS ($1,176.048.00), lo que indica que para la época en que el Centro de salud de Guepsa se descentralizó del Hospital San Bernardo YA SE ENCONTRABAN pagas las acreencias por concepto de Cesantías hasta el 27 de febrero de 1998, conforme lo dispuesto por el Decreto Ley 3118 de 1968.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300220150028102 6. Que por virtud de la Ley 432 de 1998, a partir del 1 de enero de 1998 el Fondo Nacional del Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta individual de cesantías de cada afiliado. Como quiera que el Hospital San Bernardo de Barbosa al 27 de febrero de 1999 había consignado oportunamente las Cesantías el Fondo Nacional del Ahorro reconoce los intereses sobre las cesantías al trabajador. 7.
Que en la contestación hecha el 16 de diciembre de 2008 a usted por parte de la Gerencia de la ESE, no conocía la documentación señalada en los numerales 3 y 5 del presente oficio, informando que era "necesario proceder a consultar en el fondo al cual se encontraba vinculada a la fecha, para establecer si estos recursos se encuentran consignados en su cuenta individual o no, ya que ello no reposa en los archivos que reposan en la institución;" (negrilla fuera de texto original). 8.
Que ante la existencia del documento soporte del extracto de la consignación en la cuenta individual de cesantías, el cual se halla en la hoja de vida que reposa en el Centro de salud San Roque de Guepsa, se verifica que el Hospital San Bernardo ya no tenía consignaciones pendientes en favor de la señora INES ZARATE y que la declaración de pago del 2008 de la ESE resulta ineficaz y sin fundamento jurídico y fáctico para hacerla efectiva.
En virtud de lo anterior no tiene cabida la reclamación hecha por usted en cuanto a la liquidación de retroactividad de cesantías, toda vez que las mismas fueron consignadas oportunamente en el Fondo Nacional del Ahorro, entidad que quedo a cargo del reconocimiento y pago de la retroactividad ” Ahora bien, obra en el plenario certificación del 18 de septiembre de 2015 por el Jefe de División de Cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, según la cual la señora CORTES ZARATE INES es afiliada desde hacía 224 meses (enero de 1997) con las siguientes entidades: “INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SERVICIOS CENTRO DE SALUD SAN ROQUE (ACT APORTANTE) HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO SANTANDER ESE (ACT NO APORTANTE)” En comunicación visible a folio 143, la Coordinadora GARCF del Fondo Nacional de Ahorro, en respuesta a una solicitud elevada por el Gerente del Hospital Integrado San Bernardo, señaló: “(…) una vez revisado el sistema de información del FNA, se evidencia que a la señora CORTES ZARATE INES C.C. 27982259, la Entidad HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO SANTANDER ESE le consolidó cesantías correspondientes a las vigencias fiscales 1997, 1998, 1999 en las cuantías y fechas señaladas en el extracto individual que se adjunta, en el cual puede evidenciar en detalle el movimiento de las mismas, como: consolidación de cesantías, pago de intereses, pago del factor de protección y un retiro”.
Ahora bien, en uso de la facultad conferida por el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, para mejor proveer, se requirió al FONDO NACIONAL DEL AHORRO a efectos que certificara, con toda precisión, claridad y en los precisos términos solicitados: “Fecha exacta (día, mes y año) de afiliación de la señora INES CORTES ZARATE C.C. 27982259; si la afiliación de la señora INES CORTES ZARATE al Fondo Nacional del Ahorro, lo fue en forma expresa y voluntaria, o no. En caso negativo, deberá certificar quien adelantó dicho trámite y la forma en que ello tuvo lugar.
Deberá remitirse el respaldo documental respectivo; régimen de cesantías que ha venido siendo reconocido a la señora INES CORTES ZARATE, desde la fecha de su afiliación al Fondo Nacional del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300220150028102 Ahorro, y consignaciones efectuadas a nombre de la afiliada, detallando conceptos y fechas, y pagos efectuados a su favor”.
En respuesta a dicho requerimiento, el Fondo Nacional del Ahora emitió certificación en los siguientes términos: “PRIMERO. Al validar en nuestro sistema de información se evidencia que la señora INES CORTES ZARATE identificada con CC No. 27982259, se encuentra afiliada al FNA por el producto de Cesantías a partir del 01/01/1997, toda vez que la Entidad empleadora E.S.E HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO realizó consignación de sus cesantías en dicho año.
SEGUNDO. Con relación si la afiliación de la señora INES CORTES ZARATE identificada con CC No. 27982259, se realizó de manera expresa o voluntario, le indicamos que la calidad de afiliado en el FNA comienza una vez se consignen los recursos a la cuenta individual de cesantías, bien sean reportados directamente por el empleador o por los traslados de cesantías correspondientes a las vigencias fiscales anteriores.
Por lo cual, al validar en el sistema se observa que la entidad empleadora E.S.E HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO fue quien realizó la consignación de cesantías, afiliando automáticamente a la señora INES CORTES ZARATE el 01/01/1997.
TERCERO. Sobre indicarle el régimen reconocido para la afiliada INES CORTES ZARATE identificada con CC No. 27982259, le indicamos que de acuerdo con el parágrafo del Art. 5 de la Ley 432 de 1998 estipula: “En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.
El artículo 13º de la Ley 432 de 1998, dispone que la responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro respecto al pago de las cesantías de sus afiliados del sector público, se limita al monto de los aportes efectivamente consignados y legalizados mediante la presentación de los reportes mensuales y anuales consolidados, al reconocimiento y abono en las cuentas individuales de los afiliados del sector público de los intereses sobre las cesantías efectivamente recaudadas y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda con relación a las sumas transferidas, debiendo resaltar que dada la condición de administradora y pagadora de cesantías del Fondo Nacional de Ahorro y no de liquidadora, las controversias que surjan entre empleadores y empleados afiliados con ocasión de la liquidación y traslado de las cesantías, corresponde resolverlas ante autoridad competente, por lo que no es posible por expresa prohibición legal, intervenir en la liquidación de cesantías de nuestros afiliados, ni manifestar cual es el régimen de liquidación a que pertenecen, ya que ésta es una obligación legal de los empleadores, quienes una vez determinado el régimen de liquidación de las cesantías de sus funcionarios afiliados, con base en las disposiciones de orden legal y administrativo que regulan su actividad, (liquidación anual o régimen retroactivo), deben proceder a aportar y reportar las cesantías de los mismos al Fondo Nacional de Ahorro, en las condiciones ya indicadas, para que éste en desarrollo de su objeto, las administre y las pague en ejercicio de su competencia.
CUARTO. A continuación, relacionamos las consolidaciones de cesantías realizadas en el año 1997 y 1998 por parte de la entidad E.S.E HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300220150028102 CONCEPTO FECHA ABONOS ENTIDAD CONSOLIDACION CESANTIAS 01/01/1997 $ 1,176,048 HOSP INTEGRADO SAN BERNARDO CONSOLIDACION CESANTIAS 01/01/1998 $ 612,248 HOSP INTEGRADO SAN BERNARDO ”.
Conforme el Extracto de la Cuenta Individual de Cesantías del Fondo Nacional de Ahorro, a nombre de la señora INES CORTES ZARATE existió un saldo migrado por la ESE HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO el 30 de septiembre de 1999 por valor de $2’338.984. Ahora bien, de la valoración de las pruebas obrantes en el expediente, de cara a la normatividad aplicable y las pautas jurisprudenciales citadas, concluye la Sala que, la entidad demandada desconoció el derecho que le asistía a la señora INES CORTES ZARATE a la liquidación de sus cesantías definitivas por el periodo laborado en la ESE HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, por cuanto se vinculó a dicha Institución con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (1° de septiembre de 1978) y su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro desde enero de 1997 no lo fue de manera voluntaria, no resultando aceptable predicar la pérdida de su derecho a la liquidación retroactiva de sus cesantías.
Sobre este último aspecto en particular se advierte que conforme expresamente lo certificó el Fondo Nacional del Ahorro, la afiliación de la señora INES CORTES ZARATE a dicho fondo tuvo lugar en forma automática por parte de la entidad empleadora E.S.E HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO con la consignación de cesantías, no obrando manifestación expresa de la señora INES CORTES ZARATE de su voluntad de acogerse a dicho sistema o su renuncia al beneficio de la retroactividad.
Así, ante la falta de manifestación expresa de la empleada de su voluntad de cambio de régimen, la afiliación de la señora INES CORTES ZARATE al Fondo Nacional del Ahorro para el 1° de enero de 1997 por parte de su empleador, no implicó para aquella la pérdida del régimen retroactivo de cesantías que la cobijaba, tan sólo el cambio de administrador de dichos recursos.
Y no resulta de recibo afirmar que los retiros efectuados de cesantías parciales de la demandante implicaran aceptar el régimen de liquidación anualizada de sus cesantías, pues no ha de tenerse como una solicitud formal de cambio de régimen, la que debe ser expresa, y se reitera, no existe manifestación de su voluntad con ese propósito, siendo este requisito para predicar la efectividad del cambio de régimen, conforme ha sido definido por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, a partir de la previsión contenida en el art. 3° del Decreto 1582 de 1998; ello, sin perjuicio de la deducción de las sumas que le hayan sido pagadas.
En este orden de ideas, la falta de cumplimiento de las previsiones legales para la configuración del cambio de régimen de régimen retroactivo de cesantías al anualizado del Fondo Nacional del Ahorro, impidió que operara el mismo, por el periodo de vinculación que se reclama, y en consecuencia, procedente resulta la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300220150028102 declaratoria de nulidad del Oficio de fecha 27 de noviembre de 2014 suscrito por la gerente de la E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa Santander a través del cual negó a la señora INES CORTES ZARATE el reconocimiento y pago de la retroactividad de las cesantías por el periodo laborado en dicha entidad y a título de restablecimiento del derecho ha de disponerse dicho reconocimiento y pago, bajo el régimen de retroactividad.
Por lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda para en su lugar proceder en tal sentido. Se dispondrá el descuento de las sumas que por concepto de liquidación de cesantías por el periodo laborado en la E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa Santander hubiesen sido pagadas a la señora Inés Cortes Zarate.
Así mismo, se dispondrá el ajuste de la condena, conforme lo previsto en el art. 187 de la Ley 1437 de 2011 y en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh x _Índice final Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo correspondiente al valor de la suma resultante de la liquidación de las cesantías con retroactividad, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió tener lugar el pago).
Finalmente, se denegará la pretensión relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria por no pago de las cesantías, solicitado a razón de un día de salario por cada día de retardo hasta cuando se realice efectivamente el pago, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en tanto no medió reclamación a la entidad demandada frente a su reconocimiento en sede administrativa, y este no opera en forma automática como restablecimiento del derecho derivado de la nulidad del acto acusado, razón por la que la Sala se abstiene de estudiar de fondo su procedencia. 4.
COSTAS Al amparo de lo dispuesto en los numeral 4 y 5 del art. 365 del Código General del Proceso, ante la revocatoria de la sentencia de primera instancia procedente resultaría la condena en costas en ambas instancias, sin embargo, ante la prosperidad parcial de las pretensiones, se abstiene la Sala de disponer dicha condena. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300220150028102 PRIMERO: REVÓCASE la sentencia apelada, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. En su lugar se dispone: 1.
DECLÁRASE la nulidad Oficio de fecha 27 de noviembre de 2014 suscrito por la gerente de la E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa Santander a través del cual negó a la señora INES CORTES ZARATE el reconocimiento y pago de la retroactividad de las cesantías adeudadas por el periodo laborado en dicha entidad (1978-1998). 2.
A título de restablecimiento del derecho CONDÉNASE a la E.S.E. HOSPITAL INTEGRADO SAN BERNARDO DE BARBOSA SANTANDER a reconocer y pagar a la señora INES CORTES ZARATE, por el periodo laborado en dicha entidad, las cesantías a que tiene derecho bajo el régimen de liquidación con retroactividad. Se ordena el descuento de las sumas que por concepto de liquidación de cesantías por dicho periodo hubiesen sido pagadas a la señora Inés Cortes Zarate. 3.
Ajústese la condena, conforme lo previsto en el art. 187 de la Ley 1437 de 2011 y en aplicación de la formula señalada en la parte considerativa de esta sentencia.
4. SE DENIEGAN las demás pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en ambas instancias, conforme lo señalado en la parte motiva.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de Origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No 67 /2022 Firmado Samai FRANCY DE PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Firmado Samai Firmado Samai IVAN FERNANDO PRADA MACIAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado