TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada: LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Arauca, Arauca, primero (1°) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Proceso: 81001-2339-000-2018-00110-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Decide la Sala la demanda incoada por JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO contra la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones y condenas1 El demandante las solicitó de la siguiente manera: “PRIMERA: Que es NULO el acto administrativo “RESOLUCION No 0904 del 14 de Febrero de 2018, proferido por el Señor Ministro de la Defensa Nacional de Colombia.
SEGUNDO: Que, como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el REINTEGRO LABORAL sin SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD como Oficial del Ejército Nacional de Colombia a MAYOR JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO a un cargo de igual o superior categoría.
TERCERO: Que, como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el RECONOCIMIENTO DE LOS ASCENSOS a que hubiera tenido derecho, durante el tiempo en que estuvo retirado del servicio, de acuerdo con las normas que regulan la carrera militar en el Ejército Nacional de Colombia.
CUARTA: Que, como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de los salarios, bonificaciones, auxilios, aumentos y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta su reintegro efectivo. QUINTA: Que, como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad a título de restablecimiento del derecho y por concepto de PERJUCIOS MORALES, se ordene el reconocimiento y pago de CIEN (100) SMLMV para cada una de las siguientes personas: MY.
JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO; MARIA ALEJANDRA CASTILLO SEPULVEDA – C.C. No. 1.143.855.357 (Compañera 1 Folios 28 a 29 del cuaderno No. 1 del expediente digital. Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL permanente, Unión Marital de Hecho);
LUIS ALEJANDRO MORENO CASTRO (Hijo Menor). SEXTA: Que, como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de los PERJUICIOS MATERIALES que se prueben dentro del proceso a favor de JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO. SEPTIMA: Se ordene el ajuste de la respectiva condena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 CPACA.
OCTAVA: Se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 188 del CPACA. NOVENA: Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y s.s. del CPACA.” 1.2. Hechos o fundamento del medio de control2 Como fundamentos de hecho de las pretensiones, se tienen: - JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO ingresó al Ejército Nacional el 27 de julio de 1998, donde prestó su servicio Militar en el Grupo de Caballería Mecanizado No 1 “GENERAL MIGUEL SILVA PLAZAS”.
Posteriormente durante los años 1999 al 2015 ascendió a distinto grados dentro de la entidad demandada, esto es, cadete, alférez, subteniente, teniente, capitán y como último cargo el de mayor. - Durante su permanencia y trayectoria militar en el Ejército MORENO ROMERO fue condecorado en reconocimiento a su desempeño y labor. - Durante la permanencia y trayectoria militar de JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO en el Ejército Nacional, no registró en su hoja de vida ningún tipo de sanción, llamado de atención, investigaciones disciplinarias, administrativas y/o penales. - JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO en el año 2005 fue herido en combate armado por integrantes de las FARC.
En vista de ello, se le practicó valoración médica por la Junta Medica Laboral, determinándose una disminución de capacidad laboral del 15%. - JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO obtuvo un total de 162 felicitaciones en los cargos y funciones desempeñados. - Mediante Resolución No. 1729 del 3 de agosto 2015, JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO fue designado como miembro de Estado Mayor del Comando de la Séptima Brigada.
A partir del mes de abril de 2016, como Jefe de la Sección de Inteligencia de la Séptima Brigada sin tener la especialidad del arma de inteligencia, cursos y especialidades de inteligencia y la idoneidad para desempeñar dicho cargo conforme lo establece y Manual de Funciones y Competencias Laborales del Ejército Nacional. 2 Folios 4 a 28 del cuaderno No. 1 del expediente digital.
Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL - JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO hacía parte del proceso de evaluación del grado de Mayor aspirantes al grado de Teniente Coronel, Curso de Estado Mayor 2019. - A través de acto administrativo Plan de Traslados Sistema Unidades Especiales, con radicado No 20173155206883 del 28 de octubre de 2017, MORENO ROMERO fue destinado a la Unidad Especial Grupo de Acción Unificada para la Liberación en el Departamento de Arauca como comandante, sin consideración a la disminución de la capacidad laboral del 15% prevista en el Acta de Junta Medica Laboral No 10539 del 26 de octubre de 2005. - Mediante sesión extraordinaria fechada 19 de diciembre de 2017, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo por “Llamamiento a Calificar Servicios” de varios oficiales, entre los que se encontraba JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO. - El Ministerio de Defensa a través de la Resolución No 0904 del 14 de febrero de 2018, retiró del servicio activo del Ejército Nacional por “Llamamiento a Calificar Servicios” a JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO. 1.3.
Fundamento de derecho y normas violadas Se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 13, 29 y 209. Ley 1437 de 2011: artículo 44. Decreto 1790 de 1990: artículo 68. Decreto 1799 de 2000: artículos 3 literal c) y 4. Como sustento de lo anterior señaló el demandante que la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018 vulneró lo previsto en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que la decisión de retiro del servicio activo de JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO era innecesaria y desproporcionada frente a los motivos que se esbozaron en el acto administrativo y que sirvieron de fundamento para adoptar tal decisión ahí contenida.
Por otro lado, la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018 fue expedida de manera irregular, en tanto que dicho acto administrativo inobservó que MORENO ROMERO había sido seleccionado para someterse a pruebas de admisión para ascender al grado de Teniente Coronel, el cual fue interrumpido con la decisión de retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios.
En esa medida, se demuestra una clara desviación de poder y una extralimitación de funciones por parte de la administración. Que al proferirse la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018, por la cual JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO fue llamado a calificar servicios, no se tuvo en cuenta que hacía parte de un proceso de evaluación establecido en el artículo 68 de la ley 1790 de 2000.
Si la finalidad de la entidad demandada era ponerle fin a la carrera militar de JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO como parte de un proceso de relevo Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL generacional para permitir el ascenso y promoción de otros, utilizó una taxativa desviación de poder al aplicar el “Llamamiento a calificar servicios”, teniendo en cuenta que al demandante ya se le había dado aplicabilidad al proceso de ascenso y promoción contenido en la Ley 1790 de 2000 y 1799 de 2000.
Por último, manifestó que no se efectuó un debido proceso en la aplicación del artículo 68 de la ley 1790 de 2000 en donde al haberse iniciado las pruebas de evaluación y estudio para acceder al curso de Estado Mayor 2019, este debía llevarse a cabo en su totalidad como herramienta fundamental para identificar el personal que reunía los requisitos profesionales exigidos para continuar en la Carrera Militar y permitir la renovación de la estructura jerarquía. 1.4.
Contestación de la demanda3 Contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando como razones de su defensa que la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018, contiene todos los elementos esenciales del acto administrativo definitivo, tanto materiales como formales, otorgándole la presunción de legalidad, en vista que fue expedido acorde con las normas legales y constitucionales que para el efecto regulan la carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus formas de retiro.
Indicó que, para aplicar la causal de Llamamiento a Calificar servicios, era necesario demostrar el cumplimiento de los requerimientos normativos tales como un tiempo mínimo de servicio y el tener derecho a una asignación de retiro. Aunado a lo anterior, una mínima motivación que evidentemente está plasmada en el acto administrativo que se ataca, así como en el acta No. 16 del 19 de diciembre de 2017.
Siendo así las cosas, la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018, cumplía con las exigencias previstas en la Ley. Que contrario a lo afirmado por MORENO ROMERO, no existió vulneración al debido proceso y menos aún infracción al artículo 68 del Decreto 1790 de 2000, en la medida en que esa norma alude a que para ascender al grado de Teniente Coronel es requisito realizar y aprobar el curso de estado Mayor al cual ni siquiera ingresó el actor y que, aunque previo a ello se debían llevar a cabo una serie de pruebas de admisión, lo cierto es que se trataba de un requisito previo que no conllevaba per se un condicionamiento para ser admitido en el curso, ascendido ni mucho menos garantizar la permanencia en el servicio.
Así las cosas, se quedaba sin fundamento la censura del demandante quien hasta el momento no había logrado demostrar lo invocado, pues el hecho de que MORENO ROMERO posiblemente hubiese sido considerado para dar inicio a un eventual proceso de evaluación para acceder a un curso de ascenso, no limitaba a la entidad para ejercer su facultad discrecional y dar aplicación a lo preceptuado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, siempre y cuando se cumplieran los presupuestos necesarios para ello.
De la misma manera, la entidad demandada consideró que sería incorrecto predicar que en el caso en estudio existía una infracción en las normas en que debía fundarse como lo aseguró el demandante, pues estaba demostrado el cumplimiento irrestricto de la disposición legal aplicable al sub judice. 3 Folios 183 a 187 del cuaderno No. 1 del expediente digital.
Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Finalmente señaló que la aplicación de esa causal de retiro no fue un capricho de la administración ni tampoco se produjo sin ningún fundamento pues no hay duda de que el fin primordial para la toma de las decisiones institucionales es el mejoramiento del servicio y que, al momento de ejecutar las mismas, se verificó la permanencia de JHON ALEJANDRO MORENO en servicio activo encontrándose que se dio por un lapso de 18 años, 9 meses y 16 días y que, mediante Resolución No. 12576 del 26 de abril de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a su favor conforme las disposiciones normativas contenidas en los Decretos 4433 de 2004 y 0991 de 2015 respectivamente.
2. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 6 de septiembre de 2018 y repartida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C”, Corporación que a través de auto declaró su incompetencia por factor territorio y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Arauca. Esta Corporación a través de auto la admitió, ordenándose el trámite del proceso ordinario4.
La entidad demandada contestó. Por auto se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, misma que se llevó a cabo quedando hasta la etapa de pruebas5. En audiencia se incorporaron los documentos aportados como prueba documental. Así mismo, se corrió traslado a las partes por el término de 10 para presentar sus alegatos y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto si a bien lo tenía6.
Solo la entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión, reafirmando lo expuesto en la contestación de la demanda7. El Ministerio Público emitió concepto en los siguientes términos8: “(…) Las decisiones que se han tomado tal como quedó dicho en párrafos anteriores, no son otras que las de ejecutar un proceso legal de renovación y movilidad en la escala piramidal y la línea jerárquica de la Fuerza Pública, con la que además se busca permitir y garantizar el ascenso y la promoción continua de sus unidades oficiales de rango superior como así lo era el mencionado MY. ®MORENO ROMERO.
Pues como se ha indicado en la sentencia C-072 de 1996, esta es la figura que implica para el Estado Ministro de Defensa el ejercicio de la facultad discrecional que, conduce al cese de funciones del oficial, no significando con ello una sanción, despido o exclusión deshonrosa, resultando ser un instrumento institucional de cambio en la línea jerárquica de la Fuerza Pública que busca permitir el ascenso y la promoción continua, lo cual no es otra cosa que la normal renovación del personal en los cuerpos armados y la manera corriente de culminar una carrera en la misma, sin vulnerar sus derechos fundamentales. 4 Folios 254 a 259 del cuaderno No. 1 del expediente digital. 5 Folios 234 a 238 del cuaderno No. 2 del expediente digital. 6 Folios 354 a 356 del cuaderno No. 2 del expediente digital. 7 Folios 419 a 421 del cuaderno No. 2 del expediente digital. 8 Folios 411 a 418 del cuaderno No. 2 del expediente digital.
Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Y es allí donde se desprende que, lo anterior implica que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios, además de la presunción de legalidad aplicable a todos los demás actos, una vez se acredite que el mismo está motivado, entre otros, por la recomendación de la Junta de Asesores del Ministerio y se cumpla el requisito del tiempo de servicio para ello previsto por el legislador, se presumirá que el mismo se produce en cumplimiento de los fines constitucionales y legales que le han sido asignados a la Fuerza Pública.
Quiere decir entonces que, en casos como el objeto de estudio, la obligación de demostrar que las razones por las cuales se produce el retiro son distintas de aquellas a las perseguidas por el legislador y, por tanto, contrarias al ordenamiento jurídico, recaen en cabeza del demandante. En el caso concreto, la parte actora manifiesta que el acto demandado está viciado de nulidad por cuanto incurrió en una desviación de poder al haberse producido a "previo el llamado a curso de ascenso Grupo.2 360 OEM 2019 en proceso de evaluación del grado de Mayor aspirante al grado de Teniente Coronel’, con lo cual se vulnera, además, el derecho a la igualdad, debido proceso, abuso de poder y motivación del acto Administrativo, en la decisión adoptada contra el señor MY. ® JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO.
No obstante lo anterior, lo cierto es que la parte demandante no pudo probar la veracidad de sus argumentos, así como tampoco demostró que en su caso se hubiese producido una discriminación con su retiro, o que éste hubiese sido “inusual” y “extemporáneo” o que se buscara imponer una “sanción, castigo y despido deshonroso”, tal como se manifiesta en la demanda.
Nótese que la selección de los oficiales que accederían al curso par Tenientes Coroneles se escogió de una lista 328 oficiales con grado de Mayor aspirantes a grado superior, y de 50 fueron elegidos para calificar servicios en aplicación a lo normado en el Articulo 103 del Decreto LEY 1790 DEL 2000, (Modificado por la Ley 1104 de 2006, Articulo 25), facultad que se le otorga al Gobierno Nacional para designar de las más altas dignidades en la esfera netamente administrativa como en la relativa a la defensa de la soberanía Nacional, que deben estar desprovistas de imposiciones que aten a la Autoridad Civil y Militar de Estado en la toma de decisiones y en el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades.
De otro lado, las pruebas documentales allegas por la parte demandante y la entidad demandada, se observa que el Ministerio de Defensa cumplió con su obligación de motivar el acto, en cuanto a los fundamentos normativos y, así mismo, acreditó que para el momento en que éste se produjo, ya había sido emitida la recomendación de la Junta de Asesores del Ministerio.”9
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA No advirtiéndose ninguna causal que invalide lo actuado, procede a dictarse sentencia. 3.1. Problema jurídico La controversia consiste en dilucidar si la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018, acto administrativo a través del cual se retiró a JOHN ALEJANDRO 9 Todas las transcripciones se realizan conforme se encuentra el texto original, incluyendo errores ortográficos y de redacción. Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL MORENO ROMERO por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de las Fuerzas Militares o si por el contrario, la entidad demandada incurrió en desviación de poder, falsa motivación o violación de los preceptos legales y constitucionales vigentes.
Para resolver el anterior interrogante, la Sala se referirá al marco normativo y jurisprudencial aplicable, para luego hacer un recuento del material probatorio relevante y por último, descender al caso concreto. 3.2. Marco normativo y jurisprudencial 3.2.1. Del retiro del personal de las Fuerzas Militares El Decreto 1790 de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, consagra en los artículos 99, 100 y 103 lo siguiente: “ARTÍCULO 99.
RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente: El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica p ara la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.
Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 2.
Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.” “ARTÍCULO 103.
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.” (Negrillas y subrayado de la Sala).
Conforme a las disposiciones normativas transcritas, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 3.2.2. Del llamamiento a calificar servicios El Honorable Consejo de Estado10 en relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha expresado que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades de este así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. A su vez, dicha Corporación11 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
Frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ha manifestado en los siguientes términos12: 10 Sentencia de 17 de noviembre de 2011. Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001 -23-31-000-2004-00753- 01(0779-11).
Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). 12 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Radicación: 11001- 03-15-000-2013-01936-01.
Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL “(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.
(…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. (…).” Bajo esa premisa, el Honorable Consejo de Estado es del criterio que no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.
Igualmente, dicho órgano de cierre en reciente jurisprudencia ha indicado que: “dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.
En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo.”13 De igual forma, también ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro14.
Finalmente es menester recordar algunas pautas que frente a esta forma de retiro del servicio ha establecido la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado15 como son las siguientes: (i) el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados;
(ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal de la Policía Nacional, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad; (iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro y (iv) el 13CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022). Radicación: 25000 2342 000 2015 03530 01 (1716-2017). Demandante: JUAN RICARDO SILVA SARMIENTO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Temas: Retiro del servicio – Llamamiento a calificar servicio. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011.
Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). 15 Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20), radicación 050012331000200103004; Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03); Sección Segunda, sentencia del 26 de marzo (2009) radicación 25000232500020040525601;
Sección Segunda, (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, radicación S-567. Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro.
Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU- 91 de 25 de febrero de 2016, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, así: “(…) al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten (…).” Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de las Altas Cortes -Corte Constitucional y Consejo de Estado-, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la Fuerza Pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad. 3.2.3.
Del ascenso de los oficiales y suboficiales Sobre ello, se tiene que el Decreto 1790 de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, regula las condiciones para ascender, los requisitos comunes, casos especiales, los requisitos mínimos para y la necesidad de hacer el “Curso de estado mayor” par ascender al grado de teniente coronel, tal como a continuación se señala: “ARTÍCULO
51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares.” “ARTÍCULO
52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina.
PARAGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada.
PARÁGRAFO 2. <Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Ley 1279 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares que hayan sido víctimas del delito de secuestro, previa comprobación de los hechos por parte de la autoridad competente, serán ascendidos al Grado inmediatamente superior al que ostentaban en el momento del secuestro cuantas veces cumplan en cautiverio con el tiempo mínimo establecido como requisito para ascenso en los Grados correspondientes del personal activo en la respectiva Fuerza, de acuerdo con la reglamentación existente.” Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL “ARTÍCULO
53. REQUISITOS MINIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación.
PARAGRAFO. El requisito de curso de que trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares.” “ARTÍCULO
68. CURSO DE ESTADO MAYOR. Para ascender al grado de Teniente Coronel o Capitán de Fragata; se requiere adelantar y aprobar un curso que se denominará «Curso de Estado Mayor», el cual se llevará a cabo en la Escuela Superior de Guerra de Colombia.
PARAGRAFO. Para ingresar al curso de que trata este artículo, los aspirantes seleccionados por los comandos de fuerza, deberán someterse a pruebas de admisión, de acuerdo con las disposiciones que para el efecto expida el Ministro de Defensa Nacional.” 3.2.4. Falsa Motivación La falsa motivación, como causal de anulación de los actos administrativos, ha sido entendida como aquella razón que da la administración de manera engañosa, fingida, simulada, falta de ley, de realidad o veracidad.
De igual forma se ha dicho que dicha figura se configura cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la emisión del acto administrativo correspondiente, traducidas en la parte motiva del mismo, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. El Honorable Consejo de Estado16 ha señalado que la falsa motivación corresponde a un vicio que afecta el elemento causal del acto, referente a los 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014).Exp. 63001-23-31-000-2000- 01156-01(27776), con ponencia del consejero dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo. En este sentido, se genera cuando las razones expuestas por la Administración, para tomar la decisión, son contrarias a la realidad.
Así, la jurisprudencia ha sostenido que la falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública, ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas, iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión. 3.2.5.
Desviación de poder Dicha causal de nulidad ha sido definida por la jurisprudencia17 como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.
Así mismo, ha advertido el Honorable Consejo de Estado18, que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. 3.2.6.
Infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.
Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. 18CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022). Radicación: 25000 2342 000 2015 03530 01 (1716-2017).
Demandante: JUAN RICARDO SILVA SARMIENTO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Temas: Retiro del servicio – Llamamiento a calificar servicio. Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…).” (Subrayado de la Sala) De lo transcrito, se tiene que entre las causales de nulidad señaladas se encuentra aquella referida a la infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo, también conocida como la nulidad por violación del ordenamiento superior o de la regla de derecho de fondo que se exigía para su sustento.
Esta causal ha sido entendida como genérica, frente a las específicas referidas a cada uno de los elementos de los actos administrativos a saber: incompetencia, expedición irregular, desviación de poder, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y falsa motivación. En todo caso, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado19 como la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo, y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: falta de aplicación, aplicación indebida o, interpretación errónea.
La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, pues la analiza o valora, no la aplica a la solución del caso. También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio.
En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso decidido.
En segundo lugar, la aplicación indebida tiene lugar cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: i) Porque la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, ii) porque no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.
Finalmente, se viola la regla de derecho de fondo o norma sustancial de manera directa al dársele una interpretación errónea. Esto sucede cuando las disposiciones que se aplican son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidas, las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde. 19CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA.
Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá, D.C., Quince (15) de Marzo de dos mil doce (2012). Radicación: 25 000 23 27 000 2004 92271 02 No Interno: 16660. Demandante: ACCENTURE LTDA. Demandado: U.A.E. DIAN Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 3.3.
Material probatorio Es importante señalar que se aportan con la demanda los siguientes documentos los cuales, a pesar que puedan estar en copias simples serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo20, pues no cuentan con reparos de ningún tipo. Ellos son: - Extracto de la hoja de vida de JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO, en la que se hizo constar que tuvo varios ascensos, siendo el último el de mayor desde el 8 de junio del año 2015.
Así mismo, que fue sujeto de felicitaciones, condecoraciones y distintivos. Ejerció el cargo como comandante en el Gaula Militar de Arauca desde el 18 de diciembre de 2017 hasta su retiro de la institución (folios 68 a 76 del cuaderno No. 1 del expediente digital). - Hoja de servicios No. 3-74375830 del 20 de febrero de 2018, en la que se hizo constar que JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO tuvo un tiempo total de servicios de 18 años, 9 meses y 16 días (folios 287 a 288 del cuaderno No. 2 del expediente digital). - Acta de Junta Médica Laboral No. 10539 del 26 de octubre de 2005 realizada a JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO, dentro de la cual se concluyó lo siguiente: “A- DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) DURANTE COMBATES SUFRE TRAUMA ACUSTICO VALORADO POR OTORRINO CON AUDIOMETRIA Y POTENCIALES EVOCADOS ENCONTRANDO LESION DESMIELINIZANTE DE LA VIA AUDITIVA DEL OIDO DERECHO CON HIPOACUSIA DE 50 DB. -FIN DE LA TRANSCRIPCION-.
B.- Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO - SE RECOMIENDA REUBICACION LABORAL. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCUION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL QUINCE POR CIENTO (15%) D. Imputabilidad del Servicio LESION -1 OCURRIO EN EL SERVICIO POR ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO O CONFLICTO INTERNACIONAL LITERAL © (ATT) DE ACUERDO A INFORMATIVO No. 25/2005.
E. Fijación de los correspondientes índices. DE ACUERDO AL ARTICULO 15 DEL DECRETO 1796 DEL 14-SEP-2000, LE CORRESPONDE POR: 1-) NUMERAL 6-036, LITERAL (A) INDICE SEIS (6)-.” (Folios 279 a 280 del cuaderno No. 2 del expediente digital) 20 Sala Plena del Consejo de Estado sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014. Expediente: 11001-03-15-000-2007-01081-00.
Actor: Adriana Gaviria Vargas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL - Resolución No. 52425 del 22 de marzo de 2006 “Por el cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales, con fundamento en el expediente No. 373454 de 2006”, en la que se dispuso el reconocimiento y pago a favor de JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO de la suma de $14.223.863.80, por concepto de indemnización por diminución de la capacidad laboral (folio 286 del cuaderno No. 2 del expediente digital). - Resolución No. 02556 del 18 de diciembre de 2017 “Por la cual se traslada a un personal de Oficiales Superiores de las Fuerzas Militares Ejército Nacional”, acto administrativo que resolvió: “ARTÍCULO 1° Trasladar al personal de Oficiales Superiores del Ejército Nacional que a continuación se relaciona de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 (modificado por el artículo 21 de la Ley 1104 de 2006), literal b), numeral 2° del Decreto Ley 1790 de 2000, a las Unidades, Dependencias y Cargos que en cada caso se indica, así: (…) Mayor CAB.
MORENO ROMERO JOHN ALEJANDRO, identificado con cédula de ciudadanía No. 74.375.830, del Comando de la Séptima Brigada, al Grupo de Acción Unificada para la Liberación Personal Arauca (GGARA), como Comandante.” (Folios 362 a 363 del cuaderno No. 2 del expediente digital). - Acta No. 16 fechada 19 de diciembre de 2017 suscrita por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, a través de la cual se trató entre otros asuntos, el siguiente: “(…) C. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS • Aplicación artículo 103 del Decreto Ley 1790/2000.
(Modificado por la Ley 1104 de 2006, articulo25) No GDO ESP NOMBRES Y APELLIDOS IDENTIFICACION 50 MY CAB MORENO ROMERO JOHN ALEJANDRO 74.375.830 Que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia, la ley determina el sistema de reemplazos en tas Fuerzas Militares y el régimen especial de carrera, que Ies es propio, contenido en la actualidad en el Decreto Ley 1790 de 2000, en lo relacionado con Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Que el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000, determina que el retiro de las Fuerzas Militares, es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad, precisando así mismo, que el retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de Insignia, se realizará por Decreto del Gobierno Nacional.
Que la causal de retiro por Llamamiento a Calificar Servicios, es una facultad consagrada en el artículo 103 Decreto Ley 1790 de 2000, según el cual los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, sólo podrán ser retirados, cuando hayan cumplido los requisitos por tener derecho a la asignación de retiro. Que consonante a lo aquí indicado, el ordenamiento jurídico prevé unos procedimientos y causales para disponer el retiro del personal de oficiales en servido activo de las Fuerzas Militares, dispositivos legítimos y así definidos por Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL la jurisprudencia constitucional, dado que se trata de un mecanismo democrático que permite la participación de otras personas en los grados superiores, a través del ascenso y promoción, para el logro de la renovación permanente de los cuadros directivos de las Fuerzas Militares, pues al retiro por medio del llamamiento a calificar servicios, no se le adscriben los efectos propios del retiro genérico laboral sancionatorio, como la destitución, teniendo en cuenta que incluso puede volver a ser llamado a servido activo.
Por el contrario, se trata de un procedimiento que le permite al Gobierno Nacional, reestructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, disponer de atribuciones jurídicas suficientes, para sustituir a los mandos, con celeridad, cuando así las necesidades y conveniencias lo recomienden. (…) Que así mismo, no puede pasarse por alto, que el ejercicio de esta potestad es inherente al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de las Fuerzas Militares, que le confiere la Constitución y la Ley a su Comandante Supremo, supuesto táctico que ha permitido desarrollar jurisprudencialmente la premisa fundamental, que impide que se califique esta causal de retiro, como sanción, o una exclusión deshonrosa de la Institución Castrense y que por el contrario esté clasificada como una causal de retiro temporal con pase a la reserva.
(…) Que de lo descrito se concluye, que sí la ley está exigiendo como requisito indispensable de procedencia para que pueda operar la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, el haber cumplido un tiempo mínimo de servicio, con el fin de garantizar el acceso a una asignación mensual de retiro, como reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado, este mecanismo de terminación normal de la carrera militar procederá por la sola prestación del servicio dentro del lapso preestablecido por la normatividad, requisito único además para hacerse acreedor a la asignación de RETIRO, es una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución Castrense.(Corte Constitucional-Sentencia C-072 de 1996).
(…) La Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, después de estudiar las propuestas sometida a su consideración por parte del señor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que los señores Oficiales relacionados anteriormente tienen derecho a la asignación de retiro conforme a lo establecido en los artículos 100 (modificado por el artículo 5°, de la Ley 1792 de 2016) literal a) numeral 3 y el 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2000) del Decreto Ley 1790 de 2000, recomendando por unanimidad el retiro del servicio activo por Llamamiento a Calificar servicios de los Oficiales citados anteriormente.
(…).” (Folios 82 a 92 del cuaderno No. 1 del expediente digital) - Resolución No. 0904 del 14 de febrero del 2018 “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales Superiores del Ejército Nacional”, acto administrativo que resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO 1. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva "Por Llamamiento a Calificar Servicios”, a los Oficiales que a continuación se relacionan, a partir de la fecha de comunicación del presente acto administrativo, de conformidad con lo consagrado en los artículos 100 literal a) numeral 3 (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 2000, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo, así: (…) 15.
MY. MORENO ROMERO JOHN ALEJANDRO 74.375.830. (…).” Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Lo anterior atendiendo a las siguientes consideraciones: “Que la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesión extraordinaria de fecha 19 de diciembre de 2017, registrada en el Acta No. 16/17, recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo por “llamamiento a Calificar Servicios”, de los Oficiales relacionados en la presente Resolución (…).
(…) Que según certificación de fecha 02 de febrero de 2018, suscrita por el Oficial de Ascensos y Retiros de la Dirección de personal del Ejercito Nacional, los señores Oficiales cuentan con un tiempo de servicio de más de quince (15) años. Que de conformidad con lo anteriormente indicado se considera procedente retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, a los Oficiales que se relacionan en el presente acto administrativo.” (Folios 65 a 67 del cuaderno No. 1 del expediente digital) - Resolución No. 12576 del 26 de abril de 2018 “Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor Mayor (RA) del Ejército JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 74.375.830 de Duitama”.
Dicho acto administrativo dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “ARTICULO 1o. Ordenar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a favor del señor Mayor (RA) del Ejército JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO nacido el 29 de agosto de 1980, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 74.375.830 de Duitama, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 14 de mayo de 2018 en cuantía del 62% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la Ley y conforme a lo expuesto en la parte motiva de este acto administrativo.
(…).” (Folios 206 a 208 del cuaderno No. 2 del expediente digital). - Oficio No. 20193602120891: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIGEH-47.1 del 28 de octubre de 2019 suscrito por la dirección de gestión humana por competencias del Ejército Nacional, a través de la cual se dispuso entre otros asuntos lo siguiente: “(…) Numeral 5: Es importante dar a conocer que las pruebas de 360°, hacen parte de la evaluación por competencias, la cual es una herramienta estandarizada que a través de la aplicación de prueba psicotécnica, entrevista de eventos conductuales y sistematización de software especializado (360°), contribuye al desarrollo del Talento Humano de la institución. Esto tiene como consecuencia, importantes cambios en la evaluación tradicional, pues en este nuevo enfoque en la Fuerza Pública, se tiene en cuenta el para qué, para quién, por qué y cómo es la evaluación, convirtiéndose en una herramienta para coadyuvar en la toma de decisiones del comité de evaluación designado para tal fin.
La evaluación por competencias se ha venido utilizando en el Ejército Nacional como una buena práctica para la optimización del Talento Humano, de igual manera esta se encuentra respaldada por las políticas de Comando de la Fuerza como criterio orientador para la toma de decisiones, es pertinente mencionar que este proceso no es excluyente ni determinante para el ascenso del personal uniformado evaluado en atención a las normas vigentes al interior de la Institución. Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Por otra parte, dentro del sistema de gestión de calidad específicamente en la NTC - ISO 9001:2015 en el numeral 7.2 literal a) determinar la competencia necesaria de las personas que realizan, bajo su control, un trabajo que afecta al desempeño y eficacia del sistema de gestión de la calidad.
Numeral 7: “Informe cuantos integrantes de la promoción de Oficiales graduado de la Escueta Militar de Cadetes “General José María Córdoba” el 1 de junio de 2002, mediante resolución No 591 del 31 de mayo de 20002, fueron seleccionados para iniciar el proceso de Evaluación 360 Grados para acceder al curso de Estado Mayor 2019 como requisito para ascender al grado de Teniente Coronel del Ejército” ARMA CANTIDAD INFANTERIA 138 CABALLERIA 32 ARTILLERIA 37 INGENIEROS 40 COMUNICACIONES 07 FUERZAS ESPECIALES 04 INTELIGENCIA 11 AVIACION 57 LOGISTICOS 13 ADMINISTRATIVOS 04 TOTAL 343 (…).” (Folios 350 a 351 del cuaderno No. 2 del expediente digital) 3.4.
Caso concreto JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO pretende a través del medio de control de la referencia, se declare la nulidad de la Resolución No. 0904 del 14 de febrero del 2018 “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales Superiores del Ejército Nacional”, al considerar que dicho acto administrativo se encuentra viciado de falsa motivación, desviación de poder e infracción de las normas en las que ha debido fundarse.
Lo primero que debe indicarse, es que la Resolución No. 0904 del 14 de febrero del 2018, expedida por el Ministerio de Defensa, dispuso como causal de retiro del servicio de MORENO ROMERO la de “llamamiento a calificar servicios”, misma que encuentra sustento normativo en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016.
A su vez, el artículo 103 del mencionado precepto normativo indica que solo podrán ser retirados por dicha causal, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que hubieren cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. Atendiendo a ello, se tiene que analizado el material probatorio transcrito en párrafos precedentes, MORENO ROMERO cumple con dicha exigencia, pues según se desprende de su hoja de vida estuvo vinculado a las Fuerzas Militares por más de 18 años, cumpliendo así con lo previsto en ese sentido por el Decreto-Ley 1211 de 1990 -15 años-, para la causal de llamamiento a calificar servicios.
Así mismo, se demostró que el retiro como miembro del Ejército Nacional -cargo de Mayor- contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Por su parte, la Sala al revisar las consideraciones del acto administrativo atacado, observa que la entidad demandada dispuso el retiro del servicio de JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO por llamamiento a calificar servicios con fundamento en que se trataba de una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000.
A su vez, que el mencionado oficial contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro, derecho pensional que fue reconocido a través de la Resolución No. 12576 del 26 de abril de 2018, por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”. Y por último, que la estructura piramidal del Ejército Nacional obligaba al cambio generacional “se trata de un procedimiento que le permite al Gobierno Nacional, reestructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, disponer de atribuciones jurídicas suficientes, para sustituir a los mandos, con celeridad, cuando así las necesidades y conveniencias lo recomienden”.
Así las cosas, el llamamiento a calificar servicios constituye una garantía para el miembro de la Fuerza Pública que es desvinculado, para disfrutar de su asignación de retiro, así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación21. Por otro lado, el demandante aduce que la entidad demandada desconoció abiertamente que para el momento en que fue retirado del servicio se encontraba adelantando un proceso de evaluación del grado de Mayor aspirantes al grado de Teniente Coronel, Curso de Estado Mayor 2019, siendo ello una limitación para desvincularlo del Ejército Nacional, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1790 de 2000.
Para la Sala el argumento planteado por el demandante carece de sustento jurídico, como quiera que las normas que alega fueron vulneradas no establecen prohibición alguna para que la entidad demandada ejerciendo la facultad prevista en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, pudiera retirar a JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO por llamamiento a calificar servicio.
En otras palabras, la institución militar tiene la potestad de ascender a unos miembros de la Fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Además, que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de pasar al siguiente grado, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos.
Además, según las pruebas allegadas al plenario, MORENO ROMERO hasta antes de su retiro del servicio, solo se encontraba como integrante seleccionado para adelantar el proceso de evaluación, implicando simplemente la posibilidad de ascender al grado de Teniente Coronel, en tanto que el curso de estado mayor de que trata el artículo 68 del Decreto 1790 de 2000, se constituye en un requisito de ascenso, debiéndose en todo caso, no solo adelantarlo sino además aprobarlo.
Por ello, y contrario a lo manifestado por el demandante no se estaba en presencia de un derecho adquirido sino ante una mera expectativa. En conclusión, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad de la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018 fue diferente a la prevista en la Ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fuera ajena al relevo jerárquico del mando, pues si bien se observa, MORENO ROMERO fue 21Corte Constitucional SU-091 de 2016.
Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL merecedor de felicitaciones, condecoraciones, distinciones y reconocimientos, ello no le brinda un fuero de estabilidad adicional, que impida ser retirado por la causal en mención, pues hacen parte y se entiende como connatural al ejercicio de la labor militar.
Ahora bien, a pesar de que el demandante en apartes de la demanda se refiere a que la Junta Médica Laboral a través de acta No. 10539 le determinó una disminución de la capacidad laboral del 15% ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo en el restablecimiento del orden público o conflicto internacional, lo cierto es que para la Sala esa situación es irrelevante, en la medida en que la entidad demandada en ningún momento dentro del acto administrativo demandado adujo que el retiro del servicio se hubiese originado como consecuencia de esa merma.
Incluso dentro del plenario está probado que a MORENO ROMERO por medio de la Resolución No. 52425 del 22 de marzo de 2006, le fue reconocida la correspondiente indemnización. Si el demandante consideraba que en la expedición del acto administrativo concurrían razones diferentes a las manifestadas por la entidad demandada, tenía a su cargo la obligación de aducir e incorporar las pruebas que así lo demostraran.
Por todo lo anotado, JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO no logró demostrar los vicios de desviación de poder y falsa motivación alegados, en la medida en que las pruebas no permitieron develar que con la expedición del acto administrativo atacado -Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018- se hubiere pretendido una finalidad distinta a la que autoriza la disposición normativa tantas veces referida, esto es, el relevo generacional, a partir de la naturaleza jerarquizada de la institución, en la que se pone término al servicio profesional de unos uniformados para permitir el ascenso y promoción de otros.
Tampoco logró demostrar que el acto administrativo atacado estuviere inmerso en la causal de nulidad referente a la infracción de las normas en las que ha debido fundarse, esto es, que en la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018, a través de la cual se retiró a MORENO ROMERO por llamamiento a calificar servicios, se hubiere presentado una falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea en las disposiciones que sirvieron de sustento para dicha decisión. En mérito de lo expuesto, es del caso denegar las pretensiones de la demanda. 4.
Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas22, a la parte vencida por cuanto no asumió en el proceso una conducta que hiciera merecedora a esa sanción, tales como temeridad, irracionalidad absoluta a su pretensión, dilación sistemática del trámite o en deslealtad. 22Sentencia del Consejo de Estado del 1 de junio de 2017- Sección Segunda.
C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Demandante: Isabel Cecilia Herrera Gutiérrez. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Pamplona. Radicación: 81001-2339-000-2018-00110-00 Demandante: JOHN ALEJANDRO MORENO ROMERO Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia ARCHÍVESE el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proveído fue aprobado por la Sala en sesión de la fecha LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada