63001-3333-002-2021-00108-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q) veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 005-2023-269 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante1 y la parte demandada2 contra la sentencia proferida el 11 de noviembre del 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda3.

La demanda.4 La parte actora interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. - Que se declare la nulidad del oficio 13-JUR del 04 de diciembre del 2020, expedido por la E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la seguridad social por el tiempo en que laboró con la entidad, entre el 15 de diciembre del 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2018. 1 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive. 050Apelacion.pdf 2 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.049RecursoDeApelacionHospitalSanJuanDeDios.pdf 3 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.046SentenciaPrimeraInstancia.pdf 4 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.002Demanda.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 2 - Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, reconocer, liquidar y cancelar a los siguientes conceptos laborales por el período comprendido entre el 15 de diciembre del 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2018, así: i) vacaciones. ii) prima de vacaciones, iii) prima de navidad, iv) Cesantías. v) Cotizaciones a pensión. - Que se ordene el pago de los intereses moratorios sobre las sumas anteriores, de conformidad con el artículo 195 numeral 4 del CPACA. -Condenar a la accionada dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del CPACA y se ordene que el reconocimiento y pago de lo adeudado se ajuste tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor. -Condenar en costas, al demandado de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Indica que prestó los servicios en la E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia por intermedio de diferentes cooperativas, como enfermera desde el 15 de diciembre del 2008 y hasta el 21 de mayo del 2016.

Y partir del 22 de mayo de 2016 fue vinculada en forma directa mediante contratos de prestación de servicios profesionales en la E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia, hasta el 31 de diciembre de 2018. Señala que, como trabajadora asociada a varias Cooperativas, entre ellas la Cooperativa de Servicios Médicos Integrales, Coointernistas CTA, Temporalmente SAS y Soluciones Efectivas Temporal SAS, prestó sus servicios a la E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia, en calidad de enfermera jefe de forma continua e ininterrumpida entre el 15 de diciembre del 2008 y hasta el 21 de mayo del 2016 con turnos de 7 am a 1 pm, de 1 pm a 7 pm y de 7 pm a 7 am.

Sustenta que entre las funciones que debía desarrollar estaban las de apoyar el servicio que le fuera asignado en medicina interna, urgencias, pediatría, quirúrgico, maternidad y unidad de recién nacidos. Igualmente, indica que le correspondía la revisión completa de la historia clínica, prestar apoyo en rondas asistenciales de enfermería de sus labores, revisión de medicamentos para los Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 3 tratamientos de cada paciente, prestar acompañamiento y guía a las auxiliares de enfermería, entre otros.

Refiere que posteriormente, continuo con la demandada en forma directa desde el 22 de mayo de 2016 al 31 de diciembre de 2018 través de las siguientes órdenes de prestación de servicio: N° Orden de prestación de servicios Fecha Orden de Prestación de Servicios No.210 22/05/2016 (3 meses y 10 días) Orden de Prestación de Servicios No. 708 31/08/2016 (4 meses) Orden de Prestación de Servicios No. 288 01/01/2017 (3 meses) Orden de Prestación de Servicios No.718 01/04/2017 (3 meses) Orden de Prestación de Servicios No.1475 01/07/2017 (5 meses) Orden de Prestación de Servicios No. 1475 (Prorroga) (1 mes) Orden de Prestación de Servicios No. 257 01/01/2018 (8 meses) Orden de Prestación de Servicios No.739 01/09/2018 (4 meses) Indica que durante dicho periodo le tocaba cumplir horario de 7 am a 1 pm, de 1 pm a 7 pm y de 7 pm a 7 am, y fue supervisada por sus jefes inmediatos Luz Elena Aristizábal, Liliana Giraldo y Nancy, a quienes debía presentarles informe mensual de actividades.

Expone que el objeto común a todas las órdenes de prestación de servicios es el de prestar servicios profesionales de enfermería con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la Institución Hospitalaria, lo anterior, según la información que se desprende de los contratos de prestación de servicios.

Sustenta que para el año 2016 la remuneración o asignación que devengaba la demandante por sus servicios prestados de mayo a agosto fue $8.531.304, de agosto a diciembre de la misma anualidad $9.980.016. En el año 2017 de enero a marzo $ 7.967.916, abril a junio $7.806.948, julio a noviembre $ 12.877.440, y por el mes de diciembre $ 2.575.488.

De enero a agosto de 2018 $ 21.259.800 y desde septiembre hasta diciembre de la misma anualidad $10.713.600. Precisa que el 17 de noviembre del 2020 presentó ante la demandada la reclamación de las prestaciones sociales, sin embargo, la entidad mediante oficio N°13-JUR del 04 de diciembre del 2020 negó lo pretendido al considerar que la demandante no había sido trabajadora subordinada en ninguno de los cargos de planta de la institución. Señala que como enfermera jefa de la demandada siempre laboró de manera subordinada, cumplió el horario de trabajo del personal de planta, recibió instrucciones de sus inmediatos superiores en forma permanente, cumpliendo con esto los requisitos de un contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales.

Ley 244 de 1995 y Ley 1070 de 2006. Precisa que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 admite contratar bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales siempre y cuando el servicio lo exija, por tener conocimientos especializados, o por la falta de personal, pero en todo caso no es viable que las labores se vuelvan continuas, es decir, la contratación debe ser por un tiempo límite máximo de cumplir ese imprevisto.

Afirma que la demandada utilizó una cooperativa como intermediaria para burlar sus derechos laborales. Sobre este punto trajo a colación pronunciamiento del Consejo de Estado sección segunda B en fallo del 23 de febrero de 2011, expediente 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), a través del cual se señaló que no es necesario demandar a la Cooperativa como empleador solidariamente responsable.

Arguye que al prestar sus servicios en la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, entre el 15 de diciembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2018, inicialmente por intermedio de cooperativas y posteriormente en la modalidad de prestación de servicios en calidad de enfermera jefe, pero de manera subordinada, con prestación personal del servicio, cumplimiento de horario u horas mensuales, y remuneración mensual, surge el derecho a que sea reconocida la relación de trabajo que realmente tuvo y que se le paguen las prestaciones sociales a que tienen derecho los funcionarios de la entidad.

Sostiene que, en caso de salir avante las pretensiones de la demanda, de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1968, prescribirían las prestaciones sociales de 3 años contados a partir de la reclamación administrativa (17 de noviembre de 2020). Contestación de la demanda. E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia.5 Dentro del término de traslado la entidad contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, por considerar que las mismas son improcedentes e infundadas. 5 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 5 Refiere que nunca existió una autentica relación laboral pues la demandante prestó sus servicios a favor de la hoy demandada E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios por medio y con ocasión a varias órdenes de prestación de servicios profesionales que también aquella suscribió, pues los mismos se suscribieron en pleno cumplimiento de los estándares normativos contemplados en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes y complementarias.

Considera que el acto administrativo demandado goza de pleno vigor legal, en cuanto a su contenido y fundamento, dado que la demandante nunca fue empleada ni funcionaria de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, ya que su relación siempre estuvo supeditada y devino de la ejecución de varios contratos estatales y en ese sentido son aquellas entidades las llamadas a responder por las supuestas acreencias laborales adeudadas.

Señala que las necesidades de prestación de tan fundamental servicio público de salud obligaron a la E.S.E hoy demandada a optar por las modalidades de contratación pública desarrolladas, tales como las órdenes de prestación de servicios profesionales; lo anterior a causa de la públicamente conocida, deficiencia y precariedad de la planta de personal con que cuenta la institución, que obliga, en pro de no paralizar la prestación del fundamental servicio de salud, a contratar suministro de personal calificado, en utilización de los medios legales dispuestos en el ordenamiento jurídico para tal fin.

Precisa que pese a ser un centro hospitalario de referencia en todo el Departamento del Quindío, su planta de personal en lo que respecta al área asistencial está compuesta solamente por 330 cargos entre personal administrativo, auxiliares de enfermería, médicos, y dentro de dicha planta de personal solo existen 5 cargos de enfermero, jefes de enfermería, situación que justifica la contratación de personal.

Propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de una verdadera relación laboral: Refiere que la demandante durante el periodo referido en la demanda, prestó sus servicios a través de órdenes de prestación de servicios profesionales que suscribió directamente con la entidad demandada, contratos en cuya ejecución y en la prestación de los servicios contratados en manera alguna la entidad ejerció subordinación sobre la demandante, nunca fue objeto de llamados de atención y nunca fue disciplinada, al margen de que jamás fue obligada a realizar sus labores de determinada manera, pues siempre abordó los pacientes con plena autonomía y acatando en forma exclusiva su preparación académica. -Falta de prueba de prestación de servicios por la totalidad del periodo denunciado en la demanda: Afirma que no existe prueba idónea que permita afirmar que la demandante prestó sus servicios de forma ininterrumpida durante el periodo comprendido entre el 12 de diciembre de 2008 al 31 de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 6 diciembre de 2018. -Buena fe: Señala que la entidad siempre actuó en pleno cumplimiento de los postulados de la buena fe entendida esta como el obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta.

Por lo tanto, dadas las marcadas necesidades para la prestación del vital servicio de salud, se vio en la imperiosa necesidad de acudir a los esquemas de contratación establecidos en la ley para las Empresas Sociales del Estado con la finalidad de suplir por esta vía, la celebración de órdenes de servicios, la carencia de personal suficiente para cumplir cabalmente con el servicio encomendado. - Prescripción de la acción: Precisa que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, deberán tenerse en cuenta que los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relación laboral no son indefinidos en el tiempo, sino que prescriben tres años después de haberse causado o adquirido.

La sentencia apelada 6 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el 11 de noviembre del 2022, precisando que para que el contrato de prestación de servicios pueda ser desvirtuado, la parte actora deberá demostrar la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, de conformidad con lo preceptuado en el art. 53 Superior.

Hace referencia al pronunciamiento establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C -154 de 1997, que, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, al indicar que el contrato de prestación de servicios podrá ser desvirtuado cuando no exista autonomía o independencia del contratista respecto de la administración; en otras palabras, cuando se demuestran las características propias del contrato laboral, que son la subordinación y/o dependencia respecto del empleador, la prestación personal de un servicio y la remuneración o contraprestación. Sustenta que, si bien es cierto que en las entidades de la salud se hace necesario la utilización de esta figura contractual no sólo para los profesionales de salud sino para realizar otras funciones para el desarrollo de las actividades en la prestación general del servicio, también es cierto que no pueden dichas entidades utilizar la misma para desdibujar la relación laboral, tal y como lo ha indicado el Consejo de Estado.

Hace referencia al artículo 53 de la Constitución Política, el cual establece como uno de sus principios fundamentales el principio de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, y 6 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.046SentenciaPrimeraInstancia.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 7 respecto del cual la Corte Constitucional ha señalado que no importa la denominación que se le dé a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad.

De ello se deriva la existencia de lo que ha sido denominado como contrato realidad, “entendido por la Corte como aquél que, teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma. Menciona que la actora entre los años 2016 al 2018 prestó sus servicios a la ESE Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia, a través de contratos de prestación de prestación de servicios y adiciones a los mismos, para periodos que iban desde unos tres meses hasta seis meses, pero que, en todo caso, su cargo era el de enfermera profesional de acuerdo a la relación de contratos.

Aclaró que en lo relativo con las relaciones anteriores al 2008, no se acredita prueba al respecto, pues si bien se aportó el pago de aportes por pensiones, estos se registran en periodos inclusive anteriores al 2008, esto es desde el 2005, a Cooperativas, Pre cooperativas, Empresas de Servicios Temporales, Fundaciones, Corporaciones y como independiente, está última que coincide con los periodos respecto de los cuales se aportaron las correspondientes órdenes de servicio suscritas con la entidad demandada.

Refiere que las labores desempeñadas por la actora eran de aquellas de naturaleza permanente que necesariamente debía ser suplido por personal de planta, pero que, dada la carencia del mismo, la entidad accionada recurrió a la utilización del contrato de prestación de servicios para sustituir dicha falencia estructural, maniobra que por demás ha sido desaprobada tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado.

Trae a colación la sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 09 de septiembre de 2021, a través de la cual el Consejo de Estado estableció los parámetros que deben tenerse en cuenta para evaluar la relación atacada por quien prestó sus servicios personales a una entidad estatal y que considera que lo que existió en realidad fue una relación legal o laboral que generó derechos prestacionales los cuales deben ser cancelados, considerando necesario analizar la i) Prestación Personal del Servicio, ii) remuneración como prestación del mismo, iii) subordinación como elementos propios de una relación laboral, y iv) los estudios previos frente a la temporalidad del servicio, como elemento adicional señalado en la mencionada sentencia de unificación. Así las cosas, sostiene que conforme a las pruebas analizadas en el plenario, la demandante estuvo vinculada directamente por dos años cuatro meses con la entidad accionada desarrollando el mismo objeto en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones), desvirtuando con ello la temporalidad Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 8 que debe caracterizar los contratos de prestación de servicios de acuerdo a lo signado en la sentencia de unificación pluricitada y permitiendo avizorar una ausencia de personal de planta para prestar el servicio de salud a los pacientes.

Resaltó que como la actora presentó la reclamación administrativa el 17 de noviembre de 2020, la misma se encontraba dentro del término legalmente establecido para ello, y, por lo tanto, no había lugar a declarar la prescripción sobre ningún periodo contractual, pues se itera, solo existió una única vinculación laboral sin solución de continuidad, ya que los periodos de interrupción entre uno y otro contrato no superan los 30 días estimados por el Consejo de Estado.

Indica que se probó la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación del servicio desarrollado y la subordinación, resaltando además que, el servicio prestado por la demandante es inherente a la naturaleza u objeto que cumple la Institución Prestadora de Servicios de Salud, cuyas funciones perpetradas por la mencionada demandante son propias de los empleos públicos que deben tener en la planta de personal estas instituciones de salud.

En cuanto a la devolución de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, pensión y Riesgos laborales negó la devolución de dichos pagos, asimismo, en lo que atañe a la sanción mora solicitada explicó que cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, el reconocimiento y pago de las cesantías surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que mal podría reclamarse la sanción moratoria, como quiera que apenas, en atención a que de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el auxilio mencionado.

Así las cosas, declaró la nulidad del acto administrativo demandado ordenando a la demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales deprecadas (Cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras) en el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2016 y el 31 de diciembre de 2018, lo anterior, tomando como base los honorarios devengados en cada uno de los contratos suscritos y ejecutados.

En igual forma ordenó a la demandada que, de existir diferencia entre los aportes realizados por la demandante como contratista y los que se debieron efectuar, debería cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le corresponde como empleador. Y en el caso de la demandante, acreditar las cotizaciones que realizó al sistema general de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y, en el evento de no haberlo hecho o existir diferencia en su Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 9 contra, deberá pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.

El recurso de apelación. Parte demandante7. La parte actora allegó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia manifestando su inconformidad por no haberse reconocido por parte del despacho el tiempo laborado con el Hospital San Juan de Dios por intermedio de Cooperativas entre el 15 de diciembre de 2008 y el 15 de mayo de 2016, para efectos de pagar las prestaciones sociales a que tenía derecho por ese tiempo laborado.

Indica que dicho tiempo laborado está probado, pues los testimonios recibidos dentro del proceso fueron claros en manifestar que la demandante laboró para el Hospital San Juan de Dios de Armenia como enfermera jefe desde diciembre de 2008 inicialmente por intermedio de cooperativas, y desde el año 2016 por contrato de prestación de servicios hasta el 31 de diciembre de 2018, de manera continua y con cumplimiento de horario.

Precisa que se aportaron al proceso cuadros de tumos de febrero, marzo, junio y octubre de 2015, de medicina interna y pediatría prestados en el Hospital San Juan de Dios, que corroboran la prestación del servicio en dicha entidad por intermedio de cooperativas. Trae a colación pronunciamiento del Consejo de Estado sección segunda, subsección B, mediante sentencia de 23 de febrero de 2011 con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, actor María Stella Lancheros Torres, contra el Hospital de Engativá II nivel ESE, radicación 25000-2325-000-2007- 00041 en la que se indicó que si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que, si se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia apelada, y en su lugar se acceda a la pretensión de pago de las prestaciones sociales por el tiempo laborado con el Hospital San Juan de Dios con intermediación de cooperativas entre el 15 de diciembre de 2008 y el 15 de mayo de 2016, declarando que no opera la prescripción, pues hubo continuidad en el servicio durante toda la relación laboral. 7 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.050Apelacion.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 10 Parte demandada.

E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios8. La parte demandada interpuso recurso de apelación indicando que el objeto de reclamo es el hecho probado y no valorado por la a quo al no tener en cuenta que la demandante nunca fue disciplinada, jamás le fue realizado llamado de atención alguno, jamás se le envió memorando alguno, no se le suministró dotación, prueba esta de que nunca fue tratada como una trabajadora subordinada de la ESE demandada, situación esta última con la entidad suficiente para derrumbar la sentencia apelada.

Refiere que no puede abrirse paso dentro del presente proceso, a la declaratoria de una verdadera relación laboral o contrato realidad, cuando dentro del presente proceso se acreditó que la demandante mientras se desempeñaba al servicio de la demandada, se desempeñaba como enfermera profesional a favor de la Corporación Universitaria Empresarial “Alexander Von Humboldt” desde el 08 de octubre de 2012 al 18 de junio de 2016 como docente del programa de enfermería de dicha institución. Sustenta que, del mismo modo, la actora prestaba servicios a otras instituciones privadas tales como la IPS Hemodinamia, donde se desempeñó como enfermera labores todas estas que no le eran prohibidas, ni le generaban problema alguno con las actividades en la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

De tal forma que los cuadros de turnos de la demandada, le permitían con facilidad prestar servicios profesionales a otras empresas privadas, mientras cómo se indicó, se desenvolvía como enfermera contratista de la entidad demandada. Precisa que constituye un error del fallador de primera instancia y por tanto un motivo más de inconformidad del recurso, el hecho que, habiéndose acreditado dentro del proceso que la demandante en horas hábiles de días ordinarios y durante la jornada habitual de prestación de servicios de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, desempeñaba actividades que implicaban su presencia en otras entidades privadas y con todo y eso procediera a fulminar una condena a título de restablecimiento del derecho, equivalente al 100% de las prestaciones sociales que devengan un empleado de planta de la entidad, cuando quedó claro que la actora no desempeñaba una jornada completa, pues se probó que en un mismo día, podía, y de hecho lo hacía, prestar servicios en dos lugares distintos. 8 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.049RecursoDeApelacionHospitalSanJuanDeDios.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 11 Finalmente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se absuelva a la demandada o en su defecto, se modifique la misma en lo que ha sido desfavorable.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 20 de febrero del 20239, se admitieron los recursos de apelación incoados y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente. Alegatos de conclusión en segunda instancia. Los sujetos procesales guardaron silencio10.

CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201111, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos. De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

En cuanto a la oportunidad de la acción se reitera, que en este evento no ha operado la caducidad del medio de control comoquiera que la notificación del oficio 13-JUR del 04 de diciembre de 2020, se entiende surtida en la misma fecha al no obrar comprobante de notificación12, por lo tanto, al presentarse la demanda el 05 de abril del 202113, es claro que no habían transcurrido cuatro (4) meses.

De otro lado, de acuerdo a la iv) regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas de la caducidad del medio de control - artículo 164, numeral 1, letra e, del CPACA-.

Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: 9 Archivo digital Samai. Índice0000 6. Auto admite recurso apelación 10 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. 11 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 12 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.003AnexosDemanda.pdf. Folios 8-9 13 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive. 004ActaDeReparto.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 12 Problema Jurídico.

De conformidad a lo expuesto en los recursos de apelación presentados por las partes, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe en determinar sí el material probatorio obrante en el expediente es suficiente para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, y de ser así desde cuando procede dicha declaratoria.

Además, deberá establecerse sí operó la prescripción de los derechos prestacionales derivados de ésta. De encontrarse acreditados los requisitos para declarar la existencia del contrato realidad, habrá que determinar si procede a cargo de la demandada el pago de la condena, tal y como lo dispuso la sentencia de primer grado. Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, y los concomitantes, abordará la siguiente temática: i) El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, ii) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas, iii) Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño; iv) Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión, v) Caso Concreto.

En contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. El Contrato de prestación de servicios en las entidades estatales se encuentra regulado en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: «Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (….) 3o.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)». Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 13 La Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 199714, al analizar la exequibilidad del citado artículo, expresó claramente las diferencias entre dicho contrato y el contrato de trabajo, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.

(Resalta la sala).» Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se compruebe la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Ahora bien, el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de agosto de 2011, Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón estableció las características propias del contrato de prestación de servicios, al indicar: «El contrato de prestación de servicios, no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la 14 Dr. Hernando Herrera Vergara Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 14 entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.» De manera más reciente, el Consejo de Estado15 reiteró las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, al señalar: «… (…) El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. 15 CE, 2 - SUB N A, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas. ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Rad.

No.: 25000234200020130411701, No. Interno: 2813-16. Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 15 Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración (sic) como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 16 derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».

Así las cosas, es claro que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Por lo tanto, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas. Este tema ha sido objeto de debate al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente mediante el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la providencia radicada IJ 0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal considerando que la contratación de personal para las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios en sí misma no era contraria a derecho porque la Ley 80 de 1993 lo autoriza, incluso en aquellos casos en que las funciones a desempeñar por el contratista sean similares a las del personal de planta y se requieran cuando el número de empleados sea insuficiente para la adecuada prestación del servicio público, por lo que el análisis para determinar si se está en presencia de una verdadera relación laboral debe partir de establecer si entre contratante y contratista existió una relación de verdadera subordinación o si simplemente fue de coordinación. En los apartes más importantes de esta providencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa señaló: «En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 17 deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. 5.

Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: (….) En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa. En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda.

Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones. Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).

Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541) 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 18 vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen órdenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones.

Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-555/94).

Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 19 porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público16» Posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado, retomó su postura sobre la materia indicando que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que deben prevalecer los principios constitucionales referidos.

Al respecto es importante traer a colación, la siguiente providencia, que se transcribe in extenso, dada su riqueza conceptual: «2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ”. “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … 16 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P: Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 20 Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado17. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200318, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 17 Ibidem 18 Consejo de Estado – Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 21 Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia19 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200620, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). 19 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15- 000- 1998-01445-01, referencia No. 02990-05.

C.P.: Tarsicio Cáceres Toro 20 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 22 Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

Así las cosas, en aquellos casos que una persona contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, logre demostrar que realmente concurrieron durante su vinculación los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, la forma jurídica debe claramente ceder sobre la realidad y por ende deberá ser declarada por el Juez la existencia de la misma, ordenando el pago de las prestaciones causadas y no reconocidas.

Ahora bien, sobre los elementos de subordinación y permanencia en el servicio, cuya existencia debe probarse a efectos de desvirtuar los contratos de prestación de servicios, el órgano de cierre de la jurisdicción señaló: Que la subordinación: “(…) se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o 21 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009.

Rad. 3074-05. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez 22 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 01 de julio de 2009. Rad. 47001-23-31-000-2000-00147-01 (1106-08). Actor: José Dolores Orozco Altamar. Demandado: Departamento Nacional de Planeación y Corpes Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 23 cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos (…)”23 y que dicha relación no puede confundirse con la coordinación necesaria para la ejecución y desarrollo eficiente del contrato, en virtud de la cual en casos determinados puede hablarse del cumplimiento de un horario, la recepción de instrucciones por parte de los superiores o la presentación de informes sobre sobre los resultados.

Asimismo, frente a la permanencia y la equidad o similitud el Consejo de Estado ha considerado que su existencia se verifica al determinar que la labor es inherente a la entidad y que existe identidad entre el objeto contractual y las funciones de alguno de los cargos de planta. De manera más reciente el Consejo de Estado24 en sentencia de unificación fijó los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, al indicar: «… (…)101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.25 23 C.E. 2. Sub A. C.P: William Hernández Gómez., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 68001-23-31- 000-2009-00603-01(4575- 14). Actor: Raúl Archila Pérez Demandado: Municipio de Cimitarra – Santander. 24 C.E.2, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021).

C.P. William Hernández Gómez. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 24 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,26 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la 26 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 25 permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;27 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.28 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.» En tal sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, contrarían el término estrictamente indispensable del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar la subordinación continuada, a través de circunstancias como el lugar de trabajo, horario de la labor, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, prestación personal del servicio y la remuneración. Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño. La Jurisprudencia modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que estas son otorgadas a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público.

En referencia a esto, el Consejo de Estado expuso: 27 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 28 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013- 00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 26 «El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio”.29 (…).» Así las cosas, es claro que actualmente, las prestaciones sociales que son reconocidas a las personas que fueron vinculadas mediante contratos de prestación de servicios y que logran demostrar la existencia de una relación laboral, lo son a título de reparación del daño. Así lo sostuvo de manera reciente el Consejo de Estado30 al indicar: Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión. En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) fijó las siguientes reglas: «( ) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. 29 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez 30 CE, 2.SUB "B". C.P: César Palomino Cortés. Quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-31-000-2011- 00400-01(2220-18). Actor: Hugo Alberto Pérez Pertuz. Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio ESE.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 27 Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

(:..) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 28 pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

( )31». En ese sentido, son claras las reglas jurisprudenciales que fijo el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se deben aplicar cuando se reclaman los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional).

Ahora bien, resulta relevante traer a colación el nuevo precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2-025-2132, a través de la cual se sentaron las siguientes reglas de unificación en relación con el contrato estatal de prestación de servicios, la relación encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones y aportes al pago de la seguridad social en salud, al señalar: «(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal… (…)» De acuerdo con las reglas de unificación señaladas por la Alta Corporación, el contrato de prestación de servicios debe ser esencialmente temporal u ocasional 31 CE 2.

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23- 33-000-2013- 00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 Actor: Lucinda María Cordero Causil Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 32 CE, 2, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021).

Radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y Otro. Referencia: Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 29 y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia, por lo tanto, se señaló un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda podrá ser flexibilizado de acuerdo a lo que el juez encuentre determinado en el proceso, y en lo que tiene que ver con la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, el Consejo de Estado concluyó que es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto. Como quedó señalado en el problema jurídico, debe esta Sala determinar si en el caso bajo estudio concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y, por ende, si se logró desnaturalizar la relación contractual celebrada entre la señora María Yolanda Jurado Rodríguez y la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, para ello a continuación se hará referencia a las pruebas que reposan en el expediente: - Obran los respectivos contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y la señora María Yolanda Jurado Rodríguez: CONTRATO OBJETO PERIODO N° 21033 Prestar los servicios de enfermería profesional de la ESE Hospital Departamental Universidad del Quindío San Juan de Dios.

Del 22/05/2016 al 31/08/2016 N° 70834 El contratista se compromete con el Hospital a prestar los servicios de enfermería profesional conforme a requerimientos de habilitación y estándares de acreditación en las diferentes áreas de acreditación de la E.S.E Hospital Universitario del Quindío San Juan de Dios. Del 01/09/2016 al 31/12/2016 N° 28835 Prestar servicios profesionales de enfermería con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la institución Hospitalaria.

Del 01/01/2017 al 31/03/2017 N°71836 Prestar servicios profesionales de enfermería con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes Del 01/04/2017 al 30/06/2017 33 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 166-174 34 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 90-94 35 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 110-116 36 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 44-50 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 30 servicios requeridos en la institución Hospitalaria.

N°147537 Prestar servicios profesionales de enfermería con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la institución Hospitalaria. Del 01/07/2017 al 30/11/2017 Prorroga38 Prestar servicios profesionales de enfermería con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la institución hospitalaria.

Del 01/12/2017 al 31/12/2017 N°25739 Prestación de servicios profesionales como enfermero desarrollando actividades en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Del 01/01/2018 al 31/08/2018 N°73940 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo como enfermera en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

Del 01/09/2018 al 31/12/2018 -Se aportaron los registros presupuestales respectivos, que dan cuenta de la existencia de los rubros para cubrir la existencia y ejecución de los contratos41, asimismo se aportaron las actas de justificación técnica para la contratación de prestación de servicios de enfermería profesional del 22 de mayo al 31 de agosto del 201642 y del 01 de septiembre al 31 de diciembre de 201643y acta de iniciación de los contratos N°708 de 201644, N°210 de 201645, éste último con acta de supervisión 46. -Se aportaron cuadros de turno de enfermería como enfermera de medicina interna de febrero, marzo, junio y octubre de 2015 suscritos por Temporalmente47. -Se adjuntó reclamación presentada por la demandante el 17 de noviembre de 2020 bajo el radicado N° 2020-178-007424-2 ante la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Armenia Q, a través de la cual solicitó la declaración de la existencia de una relación laboral, así como el reconocimiento y pago de las acreencias 37 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 28-34 38 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive. 003AnexosDemanda.pdf. Folios 15-18 39 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 119-125 40 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho.

Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 36-41 41 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 35,42, 52, 58, 95, 117, 118, 133, 176 42 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios127-132 43 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 53-57 44 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 105-109 45 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folio 177 46 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 178-179 47 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.040RespuestaPruebaDecretadaDeOficio.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 31 laborales durante todo el tiempo que prestó sus servicios a dicha entidad, desde el 15 de diciembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 201848. -Se aportó el Oficio 13-JUR del 04 de diciembre del 2020 proferido por el Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios49 por medio del cual se resuelve la petición presentada por la demandante y se decide negar el reconocimiento y pago de acreencias laborales, indicando que no ha sido trabajadora subordinada de la institución. -Obra certificación expedida por la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Armenia, a través de la cual se constata que la señora María Yolanda Jurado Rodríguez prestó sus servicios de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la institución hospitalaria mediante las órdenes de prestación de servicios N°210 desde el 22 de mayo al 31 de agosto del 2016, N°708 desde el 01 de septiembre al 31 de diciembre del 2016, N° 288 desde el 01 de enero al 31 de marzo del 2017, N°718 desde el 01 de abril al 30 de junio de 2017, N°1475 desde el 01 de julio al 30 de noviembre del 2017 y prórroga del 01 al 31 de diciembre de 2017, N°257 desde el 01 de enero al 31 de agosto del 2018, y N°739 desde el 01 de septiembre al 31 de diciembre del 2018.50. -Obra certificación por parte de la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Armenia N°176PER del 20 de mayo del 202151, a través de la cual se constata que dicha institución cuenta con el cargo de enfermero profesional en la siguiente forma: -Obran contratos de trabajo suscritos por la señora María Yolanda Jurado Rodríguez con la Corporación Universitaria Empresarial «Alexander Von Humboldt» en los cuales se acredita que se desempeñó en el cargo de docente en el programa de enfermería desde el 08 de octubre de 2012 y en forma interrumpida hasta el 18 de junio de 2016, periodo este último en que laboró solo por medio tiempo desde el 11 de abril de 201652. -Mediante audiencia de pruebas celebrada el 27 de abril del 202253 se recepcionó interrogatorio de parte de la señora María Yolanda Jurado 48 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive. 003AnexosDemanda.pdf. Folios 1-7 49 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive. 003AnexosDemanda.pdf. Folios 8-9 50 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive. 003AnexosDemanda.pdf. Folios 15-18 y Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.022RespuestaHospitalRequerimiento.pdf 51 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folio 182 52 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.020PuebaDocumentalUniversidadAlexanderBondHumbold.pdf y021RespuestaUniversidadAlexanderVonHu.pdf 53Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.024.ActaAudienciaPruebas.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 32 Rodríguez, en virtud a la solicitud efectuada por la parte demandada, tal y como se describe a continuación: -Interrogatorio de parte de la señora María Yolanda Jurado Rodríguez 54: “… (…) PREGUNTADO: Que estudios tiene.

CONTESTADO: Soy Enfermera Profesional y especialista en talento humano. PREGUNTADO: Cuál es su actividad, ocupación u oficio, en este momento se encuentra laborando. CONTESTADO: En este momento sí. Tengo un spa y me dedico a la parte estética. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si es cierto que mientras usted prestaba sus servicios al Hospital San Juan de Dios también prestaba servicios a otras instituciones.

CONTESTADO: A Hemodinamia, sí yo trabajé con HJemodinamía del 2009 al 2011 y lo hacía en el tiempo libre, el tiempo que ya era de descanso. PREGUNTADO: Tiene usted algo para comentarle al Despacho en relación con la relación de trabajo que sostuvo usted con la Universidad Alexander Von Humbolt mientras se desempeñaba como enfermera en el Hospital.

CONTESTADO: Sí con la Von Humbolt eso fue no recuerdo bien la fecha, pero sí en el tiempo que uno tiene disponible uno realiza el cuadro de turnos de la entidad, esos son tiempos no más de 3 meses para hacer práctica. PREGUNTADO: Estás prestaciones de servicios que usted desarrollaba en favor de otros beneficiarios, no tenían algún tipo de incompatibilidad, algún tipo de problema frente a la prestación del servicio en el Hospital San Juan de Dios.

CONTESTADO: No, no para nada, no porque eso era en el tiempo disponible, organizábamos el cuadro de turnos, el cuadro de turnos del Hospital como ya estaba agendado, entonces uno organizaba con la Von Humbolt solamente para supervisión de práctica que eran 3 meses. PREGUNTADO: En que periodos usted laboró al servicio del Hospital y que actividades realizaba.

CONTESTADO: En el Hospital empecé el 15 de diciembre del 2008 hasta el 31 de diciembre del 2018, con contratación y directamente haciendo la coordinación de cada servicio como enfermera profesional. PREGUNTADO: Usted en que horario desempeñaba esas labores. CONTESTADO: Los horarios son de 7 de mal mañana a 1 de la tarde, o de la 1 de la tarde a 7 de la noche, o 7 de la noche a 7 de la mañana y de 7 de la mañana a 7 de la noche». -Posteriormente, ante la excusa por inasistencia presentadas por algunos de los testigos, se dio nuevamente continuación de la audiencia de pruebas el 14 de junio del 202255, a través de la cual se recepcionaron los testimonios de la señora María Fabiola Londoño Valencia y Leydi Johanna Zabala Quiñones los cuales fueron solicitados por la parte actora, desistiéndose de los demás testigos solicitados en la demanda. -Declaración testimonial de la señora María Fabiola Londoño Valencia 56: «… (…) PREGUNTADO: Que estudios tiene usted. CONTESTADO: Universitarios, soy enfermera especializada en rehabilitación cardiopulmonar.

PREGUNTADO: A qué se dedica en este momento. CONTESTADO: En este momento ya estoy esperando para mi pensión, no estoy trabajando. PREGUNTADO: Usted conoce a la señora María Yolanda Jurado Rodríguez, y 54 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.025.VideoAudienciaPruebas.pdf Minuto29:42 55 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporporaciones.

Índice 00023 Video continuación audiencia pruebas.00024 Audiencia pruebas traslado alegatos 56 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporporaciones. Índice 00023 Video continuación audiencia pruebas Minuto 0:04:36 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 33 en caso afirmativo en donde la conoció, hace cuánto y por qué. CONTESTADO: A Yolanda Jurado la conocí como compañera de trabajo en el Hospital San juan de Dios de Armenia, desde el 2008 que ella ingresó al Hospital yo ya estaba trabajando allá y la conocí compartiendo funciones allá. PREGUNTADO: Durante qué tiempo trabajó ella en la entidad que usted sepa o recuerde.

CONTESTADO: Ella ingresó en el 2008 y terminó contrato en el 2018, 31 de diciembre del 2018. PREGUNTADO: Que funciones tenía ella asignadas. CONTESTADO: Nosotros como enfermeras jefes teníamos un jefe inmediato que era el que nos asignaba los servicios y teníamos cuadros de turnos que eso era lo que nos tocaba a nosotros cumplir, ella tenía un cuadro de turnos y hacia las asignaciones que le correspondía de acuerdo a lo que le asignaba la jefe inmediata.

PREGUNTADO: Quien era la jefe inmediata. CONTESTADO: Era d la del Departamento, una jefe enfermera profesional, que era la que daba los cuadros de turno, y era la que asignaba que servicio le correspondía. PREGUNTADO: Cuéntenos en el caso particular de María Yolanda cuales eran las funciones que ella cumplía. CONTESTADO: Rondas médicas, revisar historias clínicas, verificar que si se cumplieran las ordenes médicas, asignación de personal y verificación del personal completo y que se cumplieran las funciones de cada una de las auxiliares.

PREGUNTADO: Ella tenía a su cargo auxiliares de enfermería. CONTESTADO: Sí. Dependiendo del servicio, llegaban auxiliares y ella debía verificar que las auxiliares cumplieran las asignaciones que se les daban. PREGUNTADO: Cuéntenos si tiene conocimiento si además de laborar en la entidad demandada la señora María Yolanda Jurado Rodríguez trabajaba con otras entidades como por ejemplo con la Universidad Von Humbolt dictando catedra, que sabe acerca de ello.

CONTESTADO: Ella cumplía los turnos que le correspondían y en los tiempos libres podía hacer otras funciones de pronto en otra parte, supe de Hemodinamía, que ella trabajó en Hemodinamía, pero era muy independiente del horario que ella cumplía con el hospital. PREGUNTADO: Cual era el horario que ella cumplía con el Hospital. CONTESTADO: Se hacían turnos de 7 de la mañana a 1 de la tarde, de 7 de la mañana a 7 de la noche, de 7 de la noche a 7 de la mañana, de 1 de la tarde a 7 de la noche, fuera festivos, sábado, domingos, esos eran los horarios.

PREGUNTADO: Los turnos variaban o era posible que ella por tener esas contrataciones con otras entidades y ser docente también tuviera unos turnos en un solo horario. CONTESTADO: No, los turnos eran siempre los mismos, ella se acomodaba más bien a esos turnos, para poder estar en sus otras funciones. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si lo sabe, si ese cuadro de turnos correspondía a horas mensuales o semanales, y en caso positivo, cuantas horas María Yolanda cumplía semanal o mensual.

CONTESTADO: Los cuadros que hacían eran mensuales, y las horas variaban dependiendo de las necesidades, si de pronto para el servicio se necesitaban cuatro jefes, pero solo había tres, esas tres jefes tenían que cubrir las horas de ellas y completar las que faltaban, eso, variaba en ocasiones. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si lo sabe, si María Yolanda podía retirarse a hacer sus diligencias personales en forma intempestiva a tenía que solicitar permiso a sus jefes inmediatos.

CONTESTADO: Siempre hubo una subordinación, siempre hubo un jefe, que era al que se le pedía el permiso para poder realizar cualquier función que de pronto se necesitara, pero siempre fue subordinado. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si durante el término de la relación laboral, ella tuvo vacaciones. CONTESTADO: No allá no se daban vacaciones, se terminaba un contrato y se continuaba con otro, siempre fue así. PREGUNTADO: Coméntele al Despacho si lo sabe, si la demandante participaba de alguna manera en la elaboración de los cuadros de turno. CONTESTADO: No, no se tenía esa posibilidad, los cuadros eran Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 34 elaborados en el Departamento de Enfermería y ya llegaban a cada servicio, y esos eran los turnos que debían hacerse, esos eran los turnos que se debían cumplir.

PREGUNTADO: Esos cuadros de turnos nunca fueron incompatibles con las actividades que María Yolanda prestaba en otras partes. CONTESTADO: Siempre se cumplía el horario y se hacían los turnos asignados por el Departamento ya si se tenía que solicitar un permiso o un cambio de turnos, se tenía que ir directamente al Departamento y sí se contaba con la aprobación o el permiso de ellos se podía realizar, de resto no. PREGUNTADO: En el caso particular de María Yolanda como hacía para cuadrar los horarios con las otras instituciones en donde laboraba.

CONTESTADO: Ella cuadraba en los tiempos que salía de trasnocho, o si le tocaba trasnocho, porque tenía todo el día libre eso le permitía cuadrar los turnos para poder estar en el otro lugar, si salía de trasnocho entonces ella cuadraba en el otro servicio, o si iba a trasnochar tenía todo el día libre para poder trabajar en el día. PREGUNTADO: Sabe usted si María Yolanda fue disciplinada, sancionada, o recibió algún tipo de llamado de atención en el servicio.

CONTESTADO: En ningún momento. PREGUNTADO: Recuerda si a María Yolanda le suministraban algún tipo de dotación para el servicio. CONTESTADO: Nunca se dieron uniformes, los uniformes ella se los tenía que conseguir o comprarse sus telas y mandarse a hacer su uniforme, eso sí, tenían que ser completamente blancos, pero eso era obligación de ella.

PREGUNTADO: Usted conoce el tipo de vinculación que tenía María Yolanda, si fue vinculada a través de cooperativas, directamente por el Hospital, si era un contrato de prestación de servicios. CONTESTADO: En el 2008 se inició por cooperativas, existieron varias cooperativas coointernistas, temporalmente S.A.S, ya en el 2016 se trabajó por contratos de prestación de servicios con el Hospital.

PREGUNTADO: Me recuerda en que lapso fue que laboró la señora María Yolanda. CONTESTADO: 2008, ella ingresó en el 2008 hasta el 31 de diciembre del 2018». -Declaración testimonial de la señora Leydi Johanna Zabala Quiñones 57: «PREGUNTADO: Usted Que estudios tiene. CONTESTADO: Soy auxiliar de enfermería. PREGUNTADO: Su actividad, ocupación u oficio.

CONTESTADO: En el momento auxiliar de enfermería particular. PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho si usted conoce a la señora María Yolanda Jurado Rodríguez, en caso afirmativo, en donde la conoció y hace cuánto. CONTESTADO: Yo conozco a la señora María Yolanda Jurado Rodríguez, en el 2007 en el Seguro Social, nos volvimos a reencontrar en el 2017 en el Hospital San Juan de Dios.

PREGUNTADO: Para la época en que usted se encuentra nuevamente con ella en el 2017 que actividades cumplía María Yolanda. CONTESTADO: Era enfermera jefe en el piso de pediatría donde inicié a laborar con ella, las actividades como tales eran, revisión de historias médicas, rondas médicas, verificar que el personal asignado estuviera completo, estar pendiente de cualquier dificultad que se presentara en el servicio.

PREGUNTADO: La señora María Yolanda era superior jerárquico ya en ese momento. CONTESTADO: Jefe de Enfermera del piso. PREGUNTADO: Ella le daba en algún momento órdenes a usted. CONTESTADO: Como jefe cumplíamos todas las asignaciones que estaban puestas al día para realizar. PREGUNTADO: Ósea que ella les coordinaba el servicio. CONTESTADO: Sí, que cumpliéramos con el horario y estar pendiente de cualquier novedad.

PREGUNTADO: En caso de cualquiera de las auxiliares 57 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporporaciones. Índice 00023 Video continuación audiencia pruebas Minuto 0:19:36 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 35 tuviera que pedir un permiso, se dirigían a ella.

CONTESTADO: No. A las jefes de enfermera como la jefe Nancy Giraldo o la jefe Liliana. PREGUNTADO: Tuvo conocimiento sí María Yolanda cumplía funciones simultáneamente estando en el Hospital, trabajaba en otras entidades. CONTESTADO: En su tiempo libre, en Hemodinamía. PREGUNTADO: Usted sabe cuál era el horario de María Yolanda. CONTESTADO: El horario era de 7 de la mañana a 1 de la tarde, de 1 de la tarde a 7 de la noche, los trasnochos eran de 7 de la noche a 7 de la mañana, y los corridos eran de 7 de la mañana a 7 de la noche.

PREGUNTADO: María Yolanda por ser docente tenía algún acuerdo especial o quien la cubría mientras ella cumplía las clases en la universidad. CONTESTADO: Todo era en su tiempo libre, a nosotros nos manejan un cuadro de turnos, en el cual en el tiempo libre acomodaba, lo organizaba con los jefes de personal. PREGUNTADO: A usted le consta eso, sabe si tuvo algún manejo especial en los turnos. CONTESTADO: No. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si cuando la señora María Yolanda tenía que hacer alguna diligencia personal en el tiempo que le tocaba prestar el servicio debía pedir permiso a un jefe inmediato o podía retirarse.

CONTESTADO: No había que pedir permiso al jefe inmediato. PREGUNTADO: Usted se acuerda que jefes inmediatos tuvo ella. CONTESTADO: Los jefes inmediatos era la jefe Nancy García y la jefe Liliana Giraldo. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si María Yolanda Jurado debía presentar informe mensual de sus labores o de su gestión. CONTESTADO: Si claro.

PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted tiene conocimiento entre el 2007 y 2017 que hizo la señora María Yolanda. CONTESTADO: Ella empezó a trabajar en el 2008 en el Hospital San Juan de Dios. PREGUNTADO y usted como sabe eso. CONTESTADO: Pues porque hablábamos mucho». Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a determinar si en el presente proceso se acreditaron los tres elementos del contrato de trabajo: i) Prestación personal del servicio: En relación con este primer elemento; se encuentra probado a través de los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre la señora María Yolanda Jurado Rodríguez y la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de armenia58, y conforme a la prueba testimonial recepcionada59que la demandante prestó sus servicios como enfermera jefe al servicio de dicha entidad, pues de acuerdo con su experiencia profesional, ésta era quien organizaba, dirigía y controlaba a todo el personal de enfermería de la unidad hospitalaria, lo cual indudablemente acredita que fue la parte actora quien prestó el servicio de manera personal y de forma ininterrumpida desde el 22 de mayo de 2016 y hasta el 31 de diciembre de 2018. ii) Remuneración del servicio: Frente al segundo elemento, conforme con los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre la señora María Yolanda Jurado Rodríguez y la 58 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 166-174, 90-94, 110-116, 44-50, 28-34, 15-18, 119-125, 36-41. 59Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporporaciones. Índice 00023 Video continuación audiencia pruebas Minuto 0:04:36 y Minuto 0:19:36 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 36 E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (N° N°210 y N°708 del 2016, N° 288, N°718 y N°1475 y prórroga del 2017, N°257 y N° 739 del 2018.) 60 se desprende de cada uno de ellos el valor de los honorarios que recibía la parte actora como contraprestación de los servicios prestados en dicha institución en su calidad de enfermera jefe, así: CONTRATO CONTRAPRESTACIÓN N°210 del 22 de mayo del 2016 $ 8.531.304.oo N°708 del 01 de septiembre del 2016 $ 9.980.016.oo N°288 del 01 de enero del 2017 $ 7.967.916.oo N°718 del 01 de abril del 2017 $ 7.806.948.oo N°1475 del 01 de julio del 2017 $ 12.877.440.oo Prorroga del 01 de diciembre del 2017 $2.575.488.oo N°257 del 01 de enero del 2018 $ 21.259.800.oo N°739 del 01 de septiembre del 2018 $ 10.713.600.oo De la misma forma, se aportaron algunos de los registros presupuestales respectivos, que dan cuenta de la existencia de los rubros para cubrir la existencia y ejecución de los contratos61. iii) Subordinación continuada: De acuerdo con este tercer elemento, la Sala encuentra acreditado dentro del plenario que la señora María Yolanda Jurado Rodríguez en su calidad de enfermera jefe no prestaba sus servicios de manera autónoma e independiente, por el contrario, debía cumplir estrictamente con las órdenes que le eran impartidas por la coordinadora general del Departamento de Enfermería, entre éstas la profesional Liliana Giraldo62, para lo cual se le determinaban a la parte actora los turnos de trabajo conforme al respectivo cuadro de turnos elaborado por el coordinador general en los horarios establecidos de 7 de la mañana a 7 de la noche, o de 7 de la noche a 7 de la mañana, o turnos en la mañana y tarde, de 7 de la mañana a 1 de la tarde, o de 1 de la tarde a 7 de la noche, debiendo aquella cumplir con la carga horaria que le era asignada, en el lugar señalado, en este caso en las instalaciones del Hospital San Juan de Dios.

Así mismo, se tiene que la demandante debía cumplir con los lineamientos impartidos por los médicos generales y especialistas, dado que una de sus funciones comprendía la organización, dirección y control del personal de enfermería de la unidad hospitalaria. Lo anterior se constató entre otros, a través de las manifestaciones efectuadas por la testigo María Fabiola Londoño Valencia 63en calidad de enfermera jefe 60 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 166-174, 90-94, 110-116, 44-50, 28-34, 15-18, 119-125, 36-41, Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive. 003AnexosDemanda.pdf. Folios 15- 18 y Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.022RespuestaHospitalRequerimiento.pdf 61 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 35,42, 52, 58, 95, 117, 118, 133, 176 y ver declaración de testigos Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporporaciones. Índice 00023 Video continuación audiencia pruebas 62 Ver Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf.

Folios 104, 178-179 63 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporporaciones. Índice 00023 Video continuación audiencia pruebas Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 37 de la institución para dicha época, toda vez que indicó que la demandante tenía como funciones entre otras, la de hacer rondas médicas, revisar historias clínicas, verificar que si se cumplieran las ordenes médicas, asignación de personal, verificación del personal completo y que se cumplieran las funciones de cada una de las auxiliares, declaración que coincide con aquellas efectuadas por la señora Leydi Johanna Zabala Quiñones64en calidad de auxiliar de enfermería de la institución, quien reafirmó lo expuesto, al señalar que la demandante tenía entre sus funciones la revisión de historias médicas, rondas médicas, verificar que el personal asignado estuviera completo, estar pendiente de cualquier dificultad que se presentara en el servicio, entre otras.

De la misma forma, se constata la información brindada por las testigos, en cada una de las órdenes de prestación de servicios de la demandante65, pues allí se indican de forma expresa las labores que realizó como jefe de enfermería, tales como: «SEGUNDA OBLIGACIONES. LAS PARTES: A. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA: 1)Realizar ronda de enfermería diaria y entrega de tumo de acuerdo al protocolo de la E.S.E Hospital, revisando los pendientes de cada paciente y confrontando las prescripciones médicas vigentes. 2) Realizar acompañamiento a la ronda médica asistencial en la cual deberá informar al médico sobre la ejecución de plan de tratamiento del paciente en las 24 horas anteriores. 3) Realizar los procedimientos propios del Enfermero Profesional, que amerite el paciente en su tratamiento (Administración de nutriciones parenterales, transfusiones sanguíneas, administración de medicamentos de alto riesgo; curaciones de catéteres centrales, procedimientos de estricta técnica aséptica, cambios de sello de tórax, plasmaferisis y demás procedimientos que sean ejecutados por el enfermero profesional). 4) Verificar preparaciones de pacientes que van a cirugía y consentimientos informado diligenciados, procedimientos y exámenes especiales diligenciando listas de chequeo cuando se requiera, asegurando el cumplimiento de las órdenes médicas y evitar la cancelación de procedimientos.

Verificando la aplicación de los protocolos de preparación del paciente específicos. 5) Revisar las órdenes médicas y evolución de cada paciente y efectuar los procedimientos requeridos en los pacientes hospitalizados, de acuerdo a la valoración conjunta que se realice con el equipo asistencial respectivo, actualizando los kardex de plan de cuidados de Enfermería y kardex de medicamentos). 6) Realizar los registros de Enfermería a través del aplicativo de dinámica gerencial de cada Paciente de forma clara, concisa y completa. 7) Prestar apoyo en la implementación, adaptación, actualización, socialización y evaluación de los protocolos de enfermería establecidos por la institución. 8) Realizar los cuidados y necesidades del paciente durante su hospitalización en conjunto con el personal de apoyo; verificando que realicen las actividades propias al cuidado integral del paciente.

(…) 11) Verificar la existencia y funcionamiento de los equipos biomédicos y demás suministros, e informar las novedades presentadas con estos equipos al coordinador del área. 12) Realizar el reporte de los eventos adversos detectados durante el turno y participar en el 64 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporporaciones. Índice 00023 Video continuación audiencia pruebas 65 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 166-174, 90-94, 110-116, 44-50, 28-34, 15-18, 119-125, 36-41 (Ver por ejemplo objeto contractual orden de prestación de servicios N°739 del 01 de septiembre del 2018) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 38 análisis causal cuando sea requerido por el programa de seguridad del paciente.

B. OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA:(…) 6) Dar adecuado uso de los bienes puestos a su disposición (material de oficina, computadores, impresoras, instalaciones, libros de consulta, material de trabajo, entre otros) para la ejecución de los servicios. (…)14) Asistir a todas las capacitaciones y citaciones que programe la Institución, cuando sea requerido. 15) Portar el uniforme reglamentario de la institución(blanco) con el fin de ser distinguido según su profesión, como también el Carné que lo identifique como contratista de la Institución» Conforme a lo anterior, se reitera que para la ejecución de las funciones como enfermera jefe, la demandante debía asistir las rondas asistenciales de enfermería según las normas de las áreas de Hospitalización y Servicios Ambulatorios, revisar y confrontar últimas prescripciones médicas mediante la historia clínica, estado de conciencia, controles, dispositivos, accesos venosos, de todos los pacientes del servicio, para lo cual requería de la utilización de los insumos e instrumentos del Hospital, es decir, la institución era la que le brindaba los insumos necesarios para la prestación de sus servicios, pues lo único que se acreditó que aquella ponía de su propia cuenta era su uniforme66, el cual en razón a las obligaciones asignadas a la contratista debía ser blanco reglamentario de la institución, asimismo, ésta debía portar el carné que la identificara como contratista de la Institución y asistir a todas las capacitaciones o eventos que programara la demandada; además conforme a las versiones rendidas por las testigos se constató que la demandante para ausentarse de su labor debía solicitar la autorización del coordinador67, por lo tanto, debe precisarse que aunque no existen pruebas documentales, ni testimoniales que demuestren llamados de atención, memorandos, sanciones, investigaciones disciplinarias, que permitan inferir que en efecto, la demandante dependía del superior jerárquico, las condiciones aquí plasmadas llevan sin duda implícito el componente de subordinación, dado que demuestran que la actora prestó sus servicios de manera continua, permanente y habitual y no esporádico u ocasional, de tal suerte que no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales.

Asimismo, debe aclararse que, si bien la demandada indica que la señora María Yolanda Jurado Rodríguez gozaba de autonomía para ejercer sus funciones, pues la misma laboraba para otras instituciones como Hemodinámica, y la Corporación Universitaria Empresarial «Alexander Von Humboldt», lo cierto es que, aunque dicha circunstancia en efecto fue corroborada por la actora, también se afirmó por parte de la misma que sus labores en dichas instituciones las realizó fuera del horario establecido en los respectivos cuadros de turno del Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia, pues cuadraba los horarios conforme al cumplimiento de la jornada en la institución demandada, lo cual automáticamente no puede llevar a inferir que la 66 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporporaciones. Índice 00023 Video continuación audiencia pruebas 67Ver declaración testimonial de la señora María Fabiola Londoño Valencia Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporporaciones. Índice 00023 Video continuación audiencia pruebas Minuto 0:04:36. Ver declaración testimonial de la señora Leydi Johanna Zabala Quiñones Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporporaciones. Índice 00023 Video continuación audiencia pruebas Minuto 0:19:36. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 39 demandante contaba con plena autonomía para realizar sus funciones, pues lo cierto es que como bien lo dijo en su declaración, no existía una prohibición y aquella siempre cumplió sus horarios, dado que por lo general le cuadraban los turnos en los horarios que tenía libres en la entidad demandada, desprendiéndose además de los contratos aportados por la Corporación Universitaria Empresarial Alexander Von Humboldt, que la actora laboró como docente hasta el 18 de junio de 2016, último periodo que ejerció desde el 11 de abril de 201668, por medio tiempo y no por tiempo completo.

En tal sentido, no puede obviarse que la actividad de enfermería evidentemente hace parte del objeto social principal de la ESE demandada69, pues la misma tiene como pilar la prestación médica de los servicios de salud, y reviste un carácter de permanencia, no solo frente a la necesidad planteada del servicio de atención de salud, sino también, de manera concreta en relación con las funciones prestadas por la parte actora, las cuales se prolongaron por más de 2 años desde el 22 de mayo de 2016 y hasta el 31 de diciembre de 201870.

Sobre el particular resulta pertinente citar pronunciamiento del Consejo de Estado71, en el cual concluye sobre las funciones desarrolladas por una Enfermera Jefe, lo siguiente: «La labor de enfermera jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en que lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por una justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad sobre las formas» ….«En efecto, dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud, pues las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada uno de ellos; lo que significa que, entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades.

Empero no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. En estos términos, es 68 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.020PuebaDocumentalUniversidadAlexanderBondHumbold.pdf y021RespuestaUniversidadAlexanderVonHu.pdf 69Ver misión y visión de la entidad https://www.hospitalquindio.gov.co/hospital/index.php/servicios-y-especialidades/portafolio-de- servicios.

Dentro del portafolio de sus servicios cuenta con transporte asistencial, básico y medicalizado. 70 Ver ordenes de prestación de servicios Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 166-174, 90-94, 110-116, 44-50, 28-34, 15-18, 119-125, 36-41. 71 C.E.2 – SUB A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Siete (07) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Expediente: 25000234200020140087601. Número interno: 2736-2016. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Tatiana del Carmen Villar Peñalver Demandado: Hospital de Meissen II Nivel Empresa Social del Estado. Asunto: Contrato Realidad Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 40 viable colegir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral» (Negrillas de la Sala).

En este punto, resulta oportuno señalar que conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 los contratos de prestación de servicios son aquellos que se celebran con entidades estatales con el objeto de realizar actividades relacionadas con su administración y funcionamiento, que no puedan realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados, cuya duración debe darse por el término estrictamente indispensable, quiere decir lo anterior, que tales contratos no pueden recaer sobre funciones públicas de carácter permanente, pues en caso de que exista necesidad de vincular personal en tales condiciones se debe proceder a la creación de los empleos correspondientes, tal y como así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 199772 al indicar“ (…) La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

Así las cosas, se precisa que, aunque la demandada aportó certificación N°176PER del 20 de mayo del 202173 a través de la cual constata que dicha institución cuenta con sólo 5 cargos permanentes de enfermero profesional, no puede obviarse que de acuerdo con las funciones ejecutadas por la demandante no le era dable a la entidad el uso indiscriminado del contrato de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes, toda vez que solo se autoriza este tipo de contratación en aquellos eventos en que se requiera de conocimientos especializados, o cuando dentro de la planta de personal no exista personal para desarrollar el objeto del contrato, ya que si contrario a ello, la función que se realiza es propia del giro de la entidad y se requiere de manera permanente ha debido crearse el empleo74, pues lo cierto es que como se ha expuesto a lo largo del presente proveído, la demandante no solo desarrollaba una actividad inherente al objeto de la demandada, sino que además, se encontraba sujeta al cumplimiento de unos turnos lo cual claramente resta la completa autonomía de que deben gozar los contratos de prestación de servicios, máxime si se tiene en cuenta que la actividad realizada al servicio de la institución se extendió por más de 2 años de forma ininterrumpida, es decir, tenía una vocación de permanencia ante la disponibilidad continua que debía 72 M.P. Hernando Herrera Vergara 73 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folio 182 74 Al respecto ver justificación contractual para la vigencia dentro del periodo comprendido entre el mes de mayo al mes de agosto del 2016 y del periodo comprendido desde septiembre a diciembre de 2016, en el cual inicialmente se planteó la necesidad del servicio por un término de 4 meses, término que resultó extendiéndose por más de 2 años ( Ver archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.008ContestacionEseSanJuanDeDios.pdf. Folios 53-57, y 127-131) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 41 tenerse para prestar los servicios en favor de la institución demandada, la cual dentro de su misión se itera, tenía la prestación de los servicios de salud complementarios.

De esta manera, considera la Sala que la intemporalidad en la relación supuestamente contractual entre el Hospital y la demandante desborda abiertamente los límites impuestos por la Ley y la Jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios y la relación laboral. Esta desproporción en la utilización de la figura del contrato de prestación de servicios, conlleva a demostrar la necesidad del Hospital, de contar con personal para la atención en las diferentes áreas que integran el proceso asistencial hospitalario para lograr la eficiencia y eficacia misional, lo cual se ve reflejado en la contratación sucesiva de la contratista, razón que impone que al contratarse personal para que cumpla funciones propias de giro normal y ordinario de la entidad, que no puede suplir con personal de planta y que no se trata de funciones especializadas o técnicas temporales, demande la contratación de personal que asuma dichas actividades.

En consecuencia, a la presente controversia le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de los empleados de planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que revestía la característica de permanente, aspectos que dan cuenta que la actora estaba sujeta a subordinación y dependencia, por lo tanto, al configurarse todos los elementos de una relación laboral se impone confirmar en dicho aspecto la sentencia de primera instancia, por medio de la cual declaró la nulidad del acto administrativo acusado, ante la existencia de la relación laboral entre la demandante y la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, dentro del periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2016 y hasta el 31 de diciembre del 2018.

Ahora bien, debe resaltarse que aunque la parte demandante indicó como fundamento en su escrito de apelación75 que debía tenerse en cuenta el tiempo laborado en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios a través de Cooperativas dentro del periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 2008 y el 15 de mayo del 2016, pues a su juicio dicha circunstancia quedó debidamente probada en el plenario de acuerdo con las versiones rendidas por las testigos y los cuadros de turnos aportados, lo cierto es que ha de precisarse que aun cuando en efecto dentro de las versiones testimoniales76 se afirmó que en el 2008 se inició por cooperativas, y ya en el 2016 se trabajó por contratos de prestación de servicios con el Hospital, dicha narración constituye un relato genérico frente a la situación que la misma testigo vivió y no de la propia demandante; asimismo, debe señalarse que pese a que también obran algunos cuadros de turno de enfermería de la demandante como 75 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive. 050Apelacion.pdf 76 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporporaciones. Índice 00023 Video continuación audiencia pruebas Minuto 0:04:36 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 42 enfermera de medicina interna77, éstos solo dan cuenta del cumplimiento de cierta intensidad horaria en los meses de febrero, marzo, junio y octubre de 2015, los cuales únicamente aparecen suscritos por Temporalmente, es decir, no solo no cubren todo el periodo invocado, sino que adicionalmente no puede inferirse que estaban destinados a cumplirse en la ESE Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios.

Por lo tanto, es claro que contrario a lo afirmado por la actora, para la Sala dicha información resulta insuficiente para establecer los extremos temporales de la relación contractual, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que aquella presuntamente prestó sus servicios, razón suficiente para desestimar lo pretendido a través de la impugnación presentada, pues únicamente obran pruebas de la relación laboral entre la demandante y la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, dentro del periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2016 y hasta el 31 de diciembre del 2018.

Por otra parte, en lo que atañe a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación incoado por la demandada78relativos a la ausencia de subordinación dentro de la relación contractual y a la condena impuesta a su cargo, debe indicarse que, respecto del primer punto, esta Corporación ya dio respuesta al confirmar la tesis expuesta por el juzgado de instancia frente a la configuración de los elementos que determinan la relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación continuada), por lo tanto, específicamente hablando de la condena impuesta a cargo de la entidad, se tiene que conforme a los apartes jurisprudenciales aquí expuestos, cuando se declara la existencia de un contrato realidad sólo procede el reconocimiento, liquidación y pago, de todas las prestaciones legales79 dejadas de percibir por la demandante en iguales condiciones a las percibidas por los empleados públicos de la entidad, situación que así fue determinada por la a quo al considerar que la demandante 77 Archivo digital Samai. índice 11.

Al despacho. Link One Drive.040RespuestaPruebaDecretadaDeOficio.pdf 78 Archivo digital Samai. índice 11. Al despacho. Link One Drive.049RecursoDeApelacionHospitalSanJuanDeDios.pdf 79 En reciente pronunciamiento de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado se expuso lo siguiente: “ En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un escolta del DAS, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.”, sentencia del 6 de mayo de 2021 del Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, demandante.

Bonifacio Medina Valencia, demandado: Unidad Nacional de Protección, sucesora procesal del DAS, radicación: 25000-23-25-000-2012-00298-01 (4249-2017). Ver de manera más reciente nuevamente la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado refirió lo siguiente: « Frente al reconocimiento de las primas de servicios, vacaciones, navidad y riesgo; las cesantías, los intereses a las cesantías, los auxilios de transporte y alimentación, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201622, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente23 aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un escolta del DAS, tales como vacaciones, primas, cesantías, intereses a las cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece».

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-90305-01(2143-19). Actor: Francisco Javier Díaz Verdeza. Demandado: Unidad Nacional de Protección - UNP, como sucesora procesal del extinguido Departamento Administrativo de Seguridad - DAS Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 43 tenía derecho a título de indemnización, a un monto equivalente a las prestaciones sociales legales que corresponden a los servidores de la entidad; teniendo en cuenta el valor de lo pactado en los contratos como honorarios, circunstancia que impone confirmar en todos los aspectos la sentencia de primera instancia. Condena en costas.

En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva80 a objetiva valorativa81, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado82 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se condenará en costas a la parte vencida en el proceso pues no se acreditó por la parte contraria su causación83.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 11 de noviembre del 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), de conformidad con las razones expuestas.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 36 de la fecha. 80 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida 81 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal 82 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…) 83 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00108-01 Demandante: María Yolanda Jurado Rodríguez Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 44

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.