SERVIDORES DEL DAS INCORPORADOS EN MIGRACIÓN COLOMBIA - Conservaron los beneficios salariales y prestacionales con algunas excepciones. En los términos que fundan la alzada, corresponde a la Sala definir si, en oposición a lo concluido por el a quo, el señor Rodríguez Cuadra tiene derecho al reconocimiento y pago de los diez puntos de cotización especial adicional por ejecución de actividades de alto riesgo, con destino al sistema de pensiones, a partir de cuando fue incorporado a la planta de personal de la Migración Colombia.
Pues bien: la Sala confirmará la sentencia apelada al encontrar que, como lo expuso la a quo, no existe norma que califique las funciones del demandante en Migración Colombia como de alto riesgo, lo que implica que no hay deber jurídico de realizar en su favor cotizaciones especiales. Veamos: El Decreto Ley 4057 de 2011 (art. 3º) dispuso la supresión del DAS y reasignó algunas de sus funciones a la UAE Migración Colombia.
El artículo 7º ib. definió (resaltaremos): (…). Las expresiones “[e]l régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor” y “a partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora” del artículo transcrito, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-098 de 2013, al considerar que el legislador es competente para definir el régimen salarial, prestacional y de administración de personal de los servidores de entidades reestructuradas; que la protección de los servidores de carrera de una entidad suprimida no puede ir más allá de la incorporación, reincorporación o indemnización, por lo que el legislador no está obligado a trasladar los beneficios contemplados en un régimen que ha perdido vigencia por supresión de la entidad, a aquellos trabajadores que fueron reubicados en otro organismo.
(…). El Decreto 4064 de 2011 dispuso: Artículo 3º. Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS- incorporados en Migración Colombia, conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Marco normativo, definición y campo de aplicación. El artículo 140 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo. (…). 3.1 Las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que trata el numeral 10 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladan a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se creará en decreto separado (…)” – Se subraya –.
El Gobierno, mediante Decreto Ley 2090 de 2003, definió el concepto de actividad de alto riesgo y señaló las labores que ostentaban dicha categoría jurídica: Artículo 1º. Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.
Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…). PENSIÓN DE VEJEZ POR EXPOSICIÓN A ALTO RIESGO PARA SERVIDORES DEL DAS – Consagración normativa. La Ley 860 de 2003 creó una pensión de vejez por exposición a alto riesgo, para el personal del DAS.
De modo que, aunque el Decreto 2090 de 2003 no señaló como de alto riesgo la labor de los detectives del DAS, la Ley 860 de 2003 sí lo hizo. La Corte Constitucional (C-853 de 2013) precisó que la calificación de alto riesgo no deriva de la mera discreción del legislador, sino que “obedece a un criterio técnico y objetivo que verifica que la labor desempeñada conduce a una degradación en la calidad de vida y la salud del trabajador, parámetro que puede variar dependiendo de las circunstancias sociales, los avances de la tecnología y el mismo desarrollo en la prestación del servicio”.
En todo caso, dejó establecido el Alto Tribunal, que los beneficios prestacionales de la pensión especial de vejez por exposición al alto riesgo, “está[ban] fundados en la prestación permanente del servicio en una actividad que deterior[ara] la salud del trabajador. Por lo que, en el evento de desaparecer dicha circunstancia objetiva, junto con ella se extingu[ían] los beneficios que la acompaña[ban]”.
COTIZACIÓN ESPECIAL ADICIONAL POR EXPOSICIÓN A ALTO RIESGO PARA SERVIDORES DEL DAS INCORPORADOS A MIGRACIÓN COLOMBIA – Inaplicabilidad en el caso concreto por cuanto la actividad que desarrolla el actor en Migración Colombia no fue calificada por el legislador como de alto riesgo /ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Estar incluido en esta clasificación no constituye derecho adquirido y comporta una definición sujeta a cambios por parte del legislador.
El 29 de septiembre de 2020, el señor aquí actor pidió a Migración Colombia el pago de la cotización especial “de que trata el parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, relacionado con la cotización especial, como así lo dispone la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003”. A través de Oficio No. 20206110477631 del 26 de octubre de 2020, el Subdirector de Talento Humano de Migración Colombia denegó lo solicitado arguyendo que “desde la supresión del DAS, tanto la prima de riesgo, como el monto de la cotización especial para el personal del DAS dejó de existir, ya que las normas que soportaban estas erogaciones fueron exclusivas del Departamento Administrativo de Seguridad”.
Pues bien: como ya se anunció, encuentra la Sala que, en atención a los fundamentos legales y jurisprudenciales previamente expuestos, al aquí demandante no le es aplicable el parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003 (cotización especial para los servidores del DAS) toda vez que la actividad por aquel ejecutada en Migración Colombia no fue calificada por el legislador como de alto riesgo.
El Decreto 2090 de 2003 estableció de forma taxativa las actividades de alto riesgo y dentro de ellas no incluyó la de control migratorio que desempeña el demandante al interior de la demandada, como Oficial de Migración 3010-15. Si bien la Ley 860 de 2003 consagró un régimen pensional especial para el DAS. personal de dicho departamento administrativo, “dada su actividad de exposición a alto riesgo”, con el traslado de funciones a Migración Colombia su calificación de alto riesgo cesó pues no hay disposición legal que la mantenga, sin que pueda predicarse desmejora de derechos del trabajador ya que estar incluido en la clasificación de actividades de alto riesgo no constituye derecho adquirido y comporta una definición sujeta a cambios por parte del legislador.
Así lo puntualizó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-853 de 2013, al examinar la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto 2090 de 2003: La prohibición de no menoscabo de los derechos laborales y sociales por parte de leyes posteriores, recae sobre derechos adquiridos por el trabajador y no sobre expectativas sujetas a modificación por parte de la autoridad competente.
Es así como la inclusión o exclusión en una actividad de alto riesgo obedece a un criterio objetivo, que en el evento de desaparecer conduce al decaimiento de la garantía que lo amparaba (…). Es de resaltar, entonces, que es al legislador a quien compete definir qué funciones concretas son de alto riesgo. Esto es: que esa categoría no es prejurídica, sino que existe por decisión parlamentaria.
Recuérdese que, como señala Jesús Ignació Martinez García (“La imaginación jurídica, Ed. Debate, 1992), “el Derecho no trabaja con hechos, sino con hechos jurídicos. No con factum, sino con artefactum”. Entonces la incorporación del actor a Migración Colombia implicó la cesación de la cotización especial en la medida en que, como lo expuso la primera instancia, la actividad de control migratorio no se encuentra calificada en la ley como de alto riesgo.
El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno a, si luego de la incorporación de los servidores del DAS a Migración Colombia fueron desmejoradas sus condiciones laborales, y específicamente lo relacionado con la continuidad en el régimen especial de pensiones que cubría a tales servidores antes de su incorporación: (…).
Y la Corte Constitucional (C-098 de 2013) expresó contundentemente: (…). Finalmente, en relación con el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 22 de julio de 2020 que fue invocado en el recurso de alzada (Exp. 11001-3342-046-2017-00266-01), como pronunciamiento jurisprudencial a ser considerado para el presente asunto, la Sala debe resaltar que no constituye, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, ningún precedente que limite la postura de esta Corporación para la toma de la presente decisión. Aserto que adquiere mayor firmeza si se tiene en cuenta que, en el asunto analizado en esa oportunidad, se estaba frente a un demandante que, a diferencia de lo acontecido en el sub-lite, en su condición de ex detective del DAS fue incorporado a la Unidad Nacional de Protección, lo cual implica que el sustento normativo allí analizado sea distinto al aquí expuesto, y se halle regulado por normas distintas.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 5 MAGISTRADO PONENTE: NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Tunja, once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia de primera instancia proferida el 15 de diciembre de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo de Tunja, que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Nixon Adolfo Rodríguez Cuadra solicitó la anulación de los siguientes actos administrativos: Oficio No. 20206110477631 de 26 de octubre de 2020, por el cual el Subdirector de Talento Humano de la UAE Migración Colombia, negó el reconocimiento y pago de “la cotización en alto riesgo consagrado en el Decreto No. 2646 de 1994 y la Ley 860 de 2003 desde el momento de su incorporación a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia”.
Oficio No. 20206110567031 de 10 de noviembre de 2020 suscrito por el Secretario General de la UAE Migración Colombia, que resolvió desfavorablemente el recurso de apelación presentado contra la decisión inicial. A título de restablecimiento del derecho pidió: “(…) 3. Como consecuencia de la anterior declaración, para el restablecimiento del derecho, la entidad demandada reconocerá, aplicara, y pagará la cotización en alto riesgo consagrada en el Decreto No. 2646 de 1994 y la Ley 860 de 2003 al señor NIXON ADOLFO RODRIGUEZ CUADRA, desde su incorporación a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y se le siga pagando sucesivamente la prestación en los mencionados términos mientras permanezca el vínculo laboral. 4.
Así mismo, la demandada reconocerá, aplicará y pagará al sistema de seguridad social integral en pensión, el monto de la cotización especial de que trata el parágrafo 3º del Artículo 2º de la Ley 860 de 2003, relacionado con la cotización especial, en favor de mi defendido(a), como así lo dispone la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003 que ordena pagar en cotización especial para pensión, diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador en el entendido que los ex empleados del liquidado D.A.S., continúan realizando actividades que por definición son de alto riesgo, como lo son las actividades de control migratorio, verificación y de extranjería, actualmente desempeñadas por la parte demandante, y anteriormente ejercidas por la subdirección de extranjería del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S. (…)” – Negrilla del original –.
Asimismo, pidió que las sumas de dinero que resultaran a su favor fueran indexadas en los términos del artículo 187 del CPACA y que se ordenara el pago de intereses moratorios de acuerdo con las previsiones del artículo 195 ibidem. Fundamentos fácticos 4. Como hechos relevantes, expuso que laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante, el DAS) del 10 de febrero de 1997 al 31 de enero de 2013, como Detective Agente Código 208 Grado 09; que como consecuencia de la supresión del DAS, fue vinculado, sin solución de continuidad, a Migración Colombia como Oficial de Migración Código 3010 Grado 15; que mientras prestó sus servicios al DAS se benefició de una prima de riesgo; y que Migración Colombia “no reconoció los diez (10) puntos de cotización adicionales que debe asumir en la cotización por pensión en alto riesgo”.
Fundamentos de derecho Planteó que: “(…) Con la liquidación del D.A.S., no se tuvo en cuenta que los empleados que se desempeñaban como detectives, hoy Oficiales de Migración en virtud del decreto 4064 de 2011, “por el cual se establecen equivalencias de empleos y se dictan otras disposiciones en materia salarial y prestacional”, una vez suprimida la entidad continuaron ejerciendo las mismas funciones, en el mismo lugar de trabajo y con las mismas condiciones laborales y a quienes se les reconocieron y se le han respetado todas las condiciones prestacionales del D.A.S., excepto la cotización en alto riesgo de que trata la ley 860 de 2003, ley que se encuentra vigente y que Migración Colombia viene desconociendo, aduciendo que la mentada ley le era aplicable solo al liquidado DAS, y que como consecuencia de la misma liquidación “supuestamente” cesó la actividad de alto riesgo, argumento a todas luces que está fuera de contexto porque (…) los empleados continuaron y continúan ejerciendo una de las mismas actividades que originó el precitado alto riesgo” – Negrilla y subraya del original –.
Manifestó que en los términos del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011 los funcionarios del DAS que ostentaban derechos de carrera y fueron incorporados a las entidades que asumieron las funciones de ese departamento, conservaron sus derechos; que en la sentencia C-093 de 2017 la Corte Constitucional aseveró que el artículo 8 del Decreto 2090 de 2003 estableció las reglas sobre la aplicabilidad del régimen de pensiones de alto riesgo, y determinó que independientemente de la vigencia del mismo las personas vinculadas a ese sistema antes del 31 de diciembre de 2014 (caso del demandante), se regirían por dicha normatividad así no hubiesen adquirido el derecho pensional, mientras que los afiliados a partir de ese momento, lo harían por la normatividad del Sistema General de Pensiones; que el ser beneficiario del régimen especial por alto riesgo no dependía del cargo que se ocupara, sino de las funciones que se desempeñara; y que con la supresión del DAS no desapareció la actividad de alto riesgo que sus exempleados desarrollaban.
Contestación de la demanda 7. Migración Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda exponiendo que su actuación se encontró ajustada al ordenamiento jurídico. Dijo que los oficiales de migración no desempeñan actividades calificadas como de alto riesgo; que el Decreto 4057 de 2011 establecía con precisión el régimen salarial y prestacional del personal vinculado a la UAE; que efectivamente “no se han reconocido los 10 puntos de cotización adicionales a que hacen referencia las pretensiones” porque la cotización especial de la Ley 860 de 2003 resultaba aplicable únicamente a los empleados del extinto DAS, ya que no existe norma que establezca que los funcionarios de la UAE ejercían actividades de alto riesgo; que el Decreto 4064 de 2011 determinó que la prima de riesgo está reconocida e integrada a la asignación básica; y que el régimen de pensiones del DAS, se encontraba justificado en el alto riesgo de las funciones que se ejercía, y que dicha connotación no se conservó en las funciones trasladadas a la UAE, y particularmente a los oficiales de migración, pues no se las enlistó en el artículo 2° del Decreto 2090 de 2003 como actividades de alto riesgo para la salud.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 15 de diciembre de 2022, el Juzgado Doce Administrativo de Tunja resolvió: “(…)
PRIMERO. - NEGAR las pretensiones del presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - CONDENAR en costas a la parte demandante, a favor de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Por Secretaría liquídense conforme al artículo 366 del CGP.
TERCERO. - En firme y realizada la liquidación de costas, archívese el expediente dejándose las constancias y anotaciones del caso. (…)” – Negrilla del original –. Al efecto, luego de examinar el marco jurídico aplicable la a quo expuso que el 11 de noviembre de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció en asunto similar y denegó las pretensiones de la demanda al considerar que el régimen salarial y prestacional del DAS se agotó con su supresión, y que no existe norma especial que califique como de alto riesgo las actividades del personal de Migración Colombia; y que esa providencia precisó que no es posible que las autoridades judiciales se atribuyan competencias para determinar si un es de alto riesgo.
Con fundamento en ese criterio jurisprudencial precisó que, aunque el DAS tenía un régimen especial de para detectives que cumplían funciones de alto riesgo, ello no significa que dicho régimen se traslade a la entidad a la que los ex servidores de dicho departamento fueron incorporados, pues para ello debía determinarse que las actividades a su cargo habían sido calificadas como de alto riesgo por el legislador.
Y concluyó que al no existir una norma que califique como de alto riesgo las funciones desempeñadas en Migración Colombia, debía denegarse las pretensiones. Agregó que, si bien los procesos de reestructuración deben respetar los derechos adquiridos, no se desconocen cuando el legislador define un nuevo régimen, como ocurrió en el sub-lite.
Recurso de apelación Apeló la parte demandante arguyendo que “erradamente el fallo se dio a las mismas interpretaciones que usó el nominador para cegar derechos laborales”, sin tener en cuenta que, en los términos del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el actor debía conservar los derechos que tenía en el DAS; que Migración Colombia dejó de hacer la cotización especial a partir del 31 de diciembre de 2011, “bajo el presupuesto fáctico que con la supresión del D.A.S., de facto desapareció el alto riesgo de los servidores públicos”; que, contrario a lo manifestado por la a quo, el alto riesgo tiene su origen en la actividad a desarrollar y no en la nomenclatura de la planta de personal; y que las labores que asumió la UAE referidas al control migratorio generan disminución en la calidad de vida de los oficiales de migración a los que fueron asignadas, pues “se encuentran expuestos en su labor diaria a riesgos con agentes químicos y biológicos, como pandemias y virus”.
Finalmente, refirió como precedente jurisprudencial a tener en cuenta, el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de julio de 2020 (aportado con la demanda), y citó las sentencias C-853 del 2013 y C-093 de 2017 para precisar que, a quienes iniciaron su vida laboral en condiciones de alto riesgo antes del 31 de diciembre de 2014, no se les podía cambiar el régimen pensional aplicable.
II. CONSIDERACIONES Problema jurídico En los términos que fundan la alzada, corresponde a la Sala definir si, en oposición a lo concluido por el a quo, el señor Rodríguez Cuadra tiene derecho al reconocimiento y pago de los diez puntos de cotización especial adicional por ejecución de actividades de alto riesgo, con destino al sistema de pensiones, a partir de cuando fue incorporado a la planta de personal de la Migración Colombia.
Pues bien: la Sala confirmará la sentencia apelada al encontrar que, como lo expuso la a quo, no existe norma que califique las funciones del demandante en Migración Colombia como de alto riesgo, lo que implica que no hay deber jurídico de realizar en su favor cotizaciones especiales. Veamos: El Decreto Ley 4057 de 2011 (art. 3º) dispuso la supresión del DAS y reasignó algunas de sus funciones a la UAE Migración Colombia5.
El artículo 7º ib. definió (resaltaremos): Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
(…). Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente.
(…). Las expresiones “[e]l régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor” y “a partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora” del artículo transcrito, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-098 de 2013, al considerar que el legislador es competente para definir el régimen salarial, prestacional y de administración de personal de los servidores de entidades reestructuradas; que la protección de los servidores de carrera de una entidad suprimida no puede ir más allá de la incorporación, reincorporación o indemnización, por lo que el legislador no está obligado a trasladar los beneficios contemplados en un régimen que ha perdido vigencia por supresión de la entidad, a aquellos trabajadores que fueron reubicados en otro organismo.
El Decreto 4064 de 20116 dispuso: Artículo 3º. Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS- incorporados en Migración Colombia, conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad.
Cotización especial por alto riesgo 20. El artículo 140 de la Ley 100 de 1993 determinó que el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo. (…). 3.1 Las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que trata el numeral 10 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladan a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se creará en decreto separado (…)” – Se subraya –. 6 “Por el cual se establecen equivalencias de empleos y se dictan otras disposiciones en materia salarial y prestacional”.
El Gobierno, mediante Decreto Ley 2090 de 2003, definió el concepto de actividad de alto riesgo y señaló las labores que ostentaban dicha categoría jurídica: Artículo 1º. Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.
Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional.
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.”. La Ley 860 de 2003 creó una pensión de vejez por exposición a alto riesgo, para el personal del DAS. De modo que, aunque el Decreto 2090 de 2003 no señaló como de alto riesgo la labor de los detectives del DAS, la Ley 860 de 2003 sí lo hizo.
La Corte Constitucional (C-853 de 2013) precisó que la calificación de alto riesgo no deriva de la mera discreción del legislador, sino que “obedece a un criterio técnico y objetivo que verifica que la labor desempeñada conduce a una degradación en la calidad de vida y la salud del trabajador, parámetro que puede variar dependiendo de las circunstancias sociales, los avances de la tecnología y el mismo desarrollo en la prestación del servicio”.
En todo caso, dejó establecido el Alto Tribunal, que los beneficios prestacionales de la pensión especial de vejez por exposición al alto riesgo, “está[ban] fundados en la prestación permanente del servicio en una actividad que deterior[ara] la salud del trabajador. Por lo que, en el evento de desaparecer dicha circunstancia objetiva, junto con ella se extingu[ían] los beneficios que la acompaña[ban]”.
Análisis del caso concreto El 29 de septiembre de 2020, el señor aquí actor pidió a Migración Colombia el pago de la cotización especial “de que trata el parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, relacionado con la cotización especial, como así lo dispone la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003”. A través de Oficio No. 20206110477631 del 26 de octubre de 2020, el Subdirector de Talento Humano de Migración Colombia denegó lo solicitado arguyendo que “desde la supresión del DAS, tanto la prima de riesgo, como el monto de la cotización especial para el personal del DAS dejó de existir, ya que las normas que soportaban estas erogaciones fueron exclusivas del Departamento Administrativo de Seguridad”9.
Pues bien: como ya se anunció, encuentra la Sala que, en atención a los fundamentos legales y jurisprudenciales previamente expuestos, al aquí demandante no le es aplicable el parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003 (cotización especial para los servidores del DAS) toda vez que la actividad por aquel ejecutada en Migración Colombia no fue calificada por el legislador como de alto riesgo.
El Decreto 2090 de 2003 estableció de forma taxativa las actividades de alto riesgo y dentro de ellas no incluyó la de control migratorio que desempeña el demandante al interior de la demandada, como Oficial de Migración 3010-15. Si bien la Ley 860 de 2003 consagró un régimen pensional especial para el DAS. personal de dicho departamento administrativo, “dada su actividad de exposición a alto riesgo”, con el traslado de funciones a Migración Colombia su calificación de alto riesgo cesó pues no hay disposición legal que la mantenga, sin que pueda predicarse desmejora de derechos del trabajador ya que estar incluido en la clasificación de actividades de alto riesgo no constituye derecho adquirido y comporta una definición sujeta a cambios por parte del legislador.
Así lo puntualizó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-853 de 2013, al examinar la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto 2090 de 2003: La prohibición de no menoscabo de los derechos laborales y sociales por parte de leyes posteriores, recae sobre derechos adquiridos por el trabajador y no sobre expectativas sujetas a modificación por parte de la autoridad competente.
Es así como la inclusión o exclusión en una actividad de alto riesgo obedece a un criterio objetivo, que en el evento de desaparecer conduce al decaimiento de la garantía que lo amparaba (…). Es de resaltar, entonces, que es al legislador a quien compete definir qué funciones concretas son de alto riesgo. Esto es: que esa categoría no es prejurídica, sino que existe por decisión parlamentaria.
Recuérdese que, como señala Jesús Ignació Martinez García (“La imaginación jurídica, Ed. Debate, 1992), “el Derecho no trabaja con hechos, sino con hechos jurídicos. No con factum, sino con artefactum”. Entonces la incorporación del actor a Migración Colombia implicó la cesación de la cotización especial en la medida en que, como lo expuso la primera instancia, la actividad de control migratorio no se encuentra calificada en la ley como de alto riesgo.
El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno a, si luego de la incorporación de los servidores del DAS a Migración Colombia fueron desmejoradas sus condiciones laborales, y específicamente lo relacionado con la continuidad en el régimen especial de pensiones que cubría a tales servidores antes de su incorporación: “(…) [E]n principio tanto en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S., como en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, se establecieron unas condiciones salariales similares, por cuanto ambas entidades se rigen principalmente por lo establecido en el régimen que se les aplica a los empleados públicos del orden nacional.
Ahora bien, tal como se puso de presente previamente, para que no existiera una diferencia fundamental entre lo que percibían cuando la vinculación era con el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. y al momento de entrar a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 4064 de 2011, se determinó que «para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias establecidas en el artículo anterior, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del DAS comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto».
De acuerdo con lo anterior, no se advierte en principio una razón para inaplicar por inconstitucional el Decreto 4064 de 2011. Así mismo, es preciso tener en cuenta que en el artículo 4 del Decreto 69 de 21 de enero de 2013, expresamente se señaló que los servidores del DAS incorporados en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia tenían derecho a conservar los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, salvo por la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad.
De lo anterior es claro que no se establecieron unas condiciones inferiores a aquellas que tenían en el régimen de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. No se puede pretender que en el evento de supresión e incorporación en una nueva entidad se mantengan exactamente las mismas condiciones. (…). Del régimen pensional En el caso concreto, tal como se señaló en el acápite de hechos probados, es claro que el señor RAMÍREZ MONTEJO estaba inscrito en el régimen pensional especial del D.A.S. contenido en el Decreto 2091 de 2003 y que tenía la expectativa de pensionarse de acuerdo con el mismo.
En ese sentido, se pone de presente que, por no tratarse de un derecho adquirido, no ha entrado al patrimonio del actor y por lo tanto, ese régimen pensional puede ser objeto de modificación por parte del legislador (como es en el caso concreto por tratarse de un Decreto con fuerza material de ley), sin que se pueda argumentar que no haya posibilidad alguna de hacer una modificación. (…) Luego, si bien es cierto que el actor tenía una expectativa legítima de algún día pensionarse con ese régimen, no se puede perder de vista que para el momento de la incorporación en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA tenía 33 años, por lo que la misma era bastante lejana, pues en la norma se requería llegar a la edad de 55 años.
Es por lo anterior, que tampoco encuentra esta sala que se haya vulnerado algún derecho constitucional (…)” Y la Corte Constitucional (C-098 de 2013) expresó contundentemente: Adicionalmente, se repite, no existe obligación para el legislador de mantener en el tiempo los beneficios de un régimen cuya vigencia se agotó con la supresión del organismo para el cual fue establecido.
De manera que, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, una vez extinguida la entidad para el cual fue creado el régimen de carrera, éste desaparece del ordenamiento jurídico, salvo disposición especial del legislador en contrario. Finalmente, en relación con el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 22 de julio de 2020 que fue invocado en el recurso de alzada (Exp. 11001-3342-046-2017-00266-01), como pronunciamiento jurisprudencial a ser considerado para el presente asunto, la Sala debe resaltar que no constituye, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, ningún precedente que limite la postura de esta Corporación para la toma de la presente decisión. Aserto que adquiere mayor firmeza si se tiene en cuenta que, en el asunto analizado en esa oportunidad, se estaba frente a un demandante que, a diferencia de lo acontecido en el sub-lite, en su condición de ex detective del DAS fue incorporado a la Unidad Nacional de Protección, lo cual implica que el sustento normativo allí analizado sea distinto al aquí expuesto, y se halle regulado por normas distintas.
Conclusión 36. Por todo lo anterior se concluye que los reparos formulados por el apelante no prosperan, por lo que la Sala confirmará la sentencia objeto de recurso. Costas en segunda instancia 37. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas al no evidenciarse su causación y en la medida que la demanda no careció patentemente de sustento legal.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.
Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.