63001-3333-001-2018-00234-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), treces (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 005-2023-222 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda2.

La demanda.3 La señora Magnolia Palacio Noreña demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Nación- Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 233777 del 29 de diciembre de 2017, expedida por el Subdirector Regional de Apoyo Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual confirmó la decisión adoptada mediante la Resolución No. SRAEC:31100- 20430-0142 del 16 de noviembre de 2017, expedida por la Subdirección Regional de Apoyo Eje Cafetero, que negó el reconocimiento, pago e indexación de la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 del año 2013. 1 Archivo digital Samai.

Índice 00042. Link One Drive. 25ApelacionSentenciaFiscalía2018-234.pdf 2 Archivo digital Samai. Índice 00042. Link One Drive. 22SentenciaPrimeraInstancia2018-234.pdf 3 Archivo digital Samai. Índice 00042. Link One Drive. 01DemandayPoder2018-234.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 2 Que se inaplique por inconstitucional la frase “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud.” contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se le ordene a la demandada la inclusión y el pago de la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 del año 2013, modificado por el Decreto 1270 del año 2015, como factor salarial, con incidencia prestacional desde el 01 de enero del año 2013, en favor de de la demandante.

Que se reconozca y pague la bonificación judicial, señalada en el Decreto 0382 del 06 de marzo del 2013, como factor salarial y prestacional y, que la misma sea reajustada con incidencia en la prima de servicios, prima de productividad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, prima especial de servicios y demás emolumentos que por la constitución y la ley correspondan, así como las diferencias e indexación sobre los valores causados.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se le ordene a la demandada que las anteriores prestaciones sociales sean indexadas desde el momento de su causación, hasta la fecha en que se realice el respectivo reconocimiento y pago solicitado. Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: La demandante se encuentra vinculada como empleada pública de la Fiscalía General de la Nación, desde el 23 de febrero de 1994, ejerciendo el cargo de Fiscal Delegada ante los jueces Penales y Promiscuos Municipales en la ciudad de Armenia.

Precisa que mediante el Decreto 0382 del año 2013 se creo la denominada "bonificación judicial" con una incidencia prestacional desde el primero 01º de enero del año 2013, evidenciando vicios de legalidad en el precitado Decreto 0382 del 2013 respecto de la expresión « y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotfzacfón al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud».

Refiere que elevó derecho de petición ante la Coordinación de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación de Armenia, Quindío, radicada Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 3 el 08 de noviembre de 2017, solicitando el reconocimiento, pago e indexación de la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 del año 2013, e intereses moratorios, como factor salarial a la hora de liquidar la totalidad de sus prestaciones sociales, desde el 01 de enero del 2013 y hasta la fecha en que se hiciera efectivo el reconocimiento y pago de dicha prestación. Sustenta que mediante oficio SRAEC-31100-20430-0142 del 16 de noviembre de 2017, el Subdirector Regional de Apoyo - Eje Cafetero Fiscalía General de la Nación, indicó que no es viable acceder favorablemente a las pretensiones planteadas en el derecho de petición presentado y como consecuencia de esto, no reliquidó las prestaciones salariales a que es acreedora la demandante.

Indica que presentó recurso de apelación en contra de la referida decisión, el cual fue resuelto mediante Resolución 233777 del 29 de diciembre de 2017, expedida por el Subdirector Regional de Apoyo Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual confirmó la decisión adoptada mediante la Resolución No. SRAEC:31100-20430-0142 del 16 de noviembre de 2017.

Señala que desde su creación, la referida bonificación ha sido cancelada mes a mes como contraprestación de los servicios prestados y sobre ella se han efectuado las deducciones a que había lugar por concepto de pensiones y salud; no obstante lo anterior, la bonificación judicial no ha sido tenida en cuenta como factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales percibidas por estos funcionarios.

Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración. La parte demandante señala como cargos de nulidad la infracción de las normas en que debía fundarse, pues aduce que el acto administrativo objeto de control, vulnera las siguientes normas: Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, Decreto 1716 del año 2009, Decreto 0383 de 2013, modificado por el Decreto 1269 del año 2015.

Indica que el Consejo de Estado, al momento de establecer que elementos constituyen el salario de los servidores públicos ha consagrado en su extensa y acertada jurisprudencia, que toda retribución por el servicio prestado, recibido del empleador y que constituya un ingreso personal del servidor de manera habitual tiene naturaleza salarial.

Sustenta que constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus serviciosde manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 4 derecho, al tenor del articulo 53 de la carta, por lo que, de consuno, se considera la bonificación judicial como un elemento salarial, que constituye salario, máximo cuando se toma: como un mejoramiento económico para el empleado público judicial, por su pago habitual junto con el salario básico (cada mes durante todo el año), mediante el cual se hace un reajuste a los salarios devengados por los servidores judiciales, y a esta misma bonificación salarial, se le realizan descuentos para salud y pensión, lo que conlleva, que se confirme su concepto de elemento - factor salarial, como lo determina el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Contestación de la demanda.4 La demandada allegó escrito de contestacioon de la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones planteadas por la parte actora, al indicar que la bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2013, norma que se solicita inaplicar, responde a un proceso de negociación laboral adelantado con los representantes de las agremiaciones sindicales de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, quienes estuvieron de acuerdo con su naturaleza de factor salarial únicamente para la «base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud».

Sostiene que resulta incontrovertible que el hecho de que la bonificación judicial del artículo 1 º del Decreto 382 de 2013 no se constituya como factor salarial, sino únicamente para la base de cotización al sistema al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en salud, no puede ser considerado ilegal ni tampoco como un indebido ejercicio de las competencias del Ejecutivo Nacional.

Afirma que la Bonificación Judicial constituye únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues su estructuración busca dentro de los límites constitucionales establecer en el reconocimiento de la Bonificación unos efectos determinados que encuadran dentro de la libertad de configuración de que gozan las autoridades legislativas y excepcionalmente las autoridades administrativas, cuando están revestidas de facultades especiales; su calificación como factor salarial tiene efectos, dice la norma, en la base de cotización de los sistemas generales de pensiones y de seguridad social en salud, no en otras áreas.

Aclara que no es posible otorgarle un alcance superior al Decreto 0382 de 2013 del que fue dispuesto por el Gobierno. Nacional, pues ello provocaría que se ordenará la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas con anterioridad, desbordando el presupuesto 4 Archivo digital Samai. Índice 00042.

Link One Drive.10ContestacionFiscalía2018-234.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 5 destinado para solventar este emolumento adicional, lo que fracturaría el mandato de la sostenibilidad fiscal.

Propuso como excepciones: i) La Constitucionalidad de la restricción del carácter salarial, ii) Prescripcion de los derechos laborales, iii) Cumplimiento del deber legal, iv) Cobro de lo no debido, y v) Buena fe. La sentencia apelada.5 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia el 30 de septiembre de 2020 a través de la cual resolvió: i) Declarar no probada la prescripción. ii) Inaplicar la expresión “únicamente” contenida en el inciso 1° del artículo 1º del Decreto 382 de 2013, ii) Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados; iii) Condenar a la parte demandada a reliquidar las prestaciones sociales de la demandante teniendo en cuenta la bonificación judicial como factor salarial desde el 01 de enero de 2013 y mientras persista el vínculo laboral; iv) Ordenar a la parte demandada a pagar a los demandantes las diferencias resultantes entre las prestaciones sociales devengadas y las que resulten de la reliquidación ordenada; v) Condenar a la Fiscalía General de la Nación a actualizar el valor de los dineros adeudados en términos del artículo 187 del CPACA; vi) Negar las demás pretensiones de la demanda; vii) Sin lugar a condenar en costas.

Indica que el Presidente de la República, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 382 de 2013, mediante el cual, creó para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, el derecho a percibir una bonificación judicial, asimismo, se fijó en el Decreto el monto de tal bonificación para los años 2013 a 2018, precisando el valor correspondiente para cada cargo.

Menciona que de la citada norma se colige que: i) La bonificación judicial es percibida por los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación hasta el momento en que estén vinculados, partir del 1 de enero de 2013 dicha bonificación, ii) A partir del 1 de enero de 2013 dicha bonificación es percibida mensualmente por el servidor, iii) La bonificación judicial únicamente es tenida en cuenta como factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Seguridad y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Precisa que la Constitución Política de 1991, en su artículo 53 consagra el derecho al trabajo, y faculta al Congreso para la expedición del estatuto del trabajo, el cual debe regirse por principios fundamentales, como: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; 5 Archivo digital Samai.

Índice 00042. Link One Drive. 22SentenciaPrimeraInstancia2018-234.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 6 facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

Trae a colación la definición del salario contenida en el Convenio C-095 de 1949, los elementos constitutivos y no constitutivos de salario contenidos en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y pronunciamientos sobre el tema contenidos en la sentencia C-521 de 1995, C-710 de 1996 de la Corte Constitucional, y Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: César Palomino Cortés., nueve (9) de febrero dos mil diecisiete (2017). Radicado: 25000234200020130154101 (4683-2013), lo anterior, para señalar que hace parte del salario toda remuneración percibida por el actor como retribución a la prestación del servicio, independientemente de la denominación recibida.

Considera que la bonificación judicial percibida por la demandante, tiene todas las características para ser tenida en cuenta como factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, ello debido a que, es constitutivo de salario, pues es un emolumento devengado mensualmente por el servidor público como retribución al trabajo y a la prestación de su servicio.

Expresa que en razón al principio de primacía de la realidad sobre las formas y al principio de progresividad, la bonificación judicial creada para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación sí goza del carácter de factor salarial, sin importar que los Decretos 382 de 2013 y sus modificatorios, en su artículo 1° le hayan negado tal condición, debido a que la bonificación sub-lite se constituye como una retribución que recibe el trabajador de manera directa, mensual, ordinaria, constante y periódica por su servicio y entenderlo de otra manera vulneraría el derecho fundamental al trabajo, a la remuneración mínima y vital y demás principios laborales.

Afirma que tiene facultades otorgadas por la ley para inaplicar en el presente asunto y solamente entre las partes de este proceso, el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 “Por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.” y sus decretos modificatorios (artículo 1 del Decreto 1270 de 2015; artículo 1 del Decreto 247 de 2016; artículo 1 del Decreto 1015 de 2017; artículo 1 del Decreto 341 de 2018; articulo 1 del Decreto 992 de 2019; articulo 1 del Decreto 442 de 2020); normas que disponen que la bonificación judicial “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 7 Señala que a futuro, deberá incluirse la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por el servidor público, siempre y cuando, se den las condiciones de ley para acceder a cada prestación y que la entidad demandada no haya realizado tal reconocimiento a motu proprio, o en su defecto, hasta la fecha de retiro del servicio de la demandante, según el caso.

El recurso de apelación Nación- Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación6 Manifiesta que se ratifica en los fundamentos de derecho y excepciones planteadas en la contestación de la demanda, así como en lo expresado en los alegatos de conclusión expuestos en audiencia. Recuerda que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación, por lo que de manera formal esta disposición goza de plena validez y eficacia jurídica, encontrándose amparada por el principio de legalidad.

Argumenta que existen sentencias de constitucionalidad emitidas por la Corte Constitucional (C-521-1995; C-279-1996; C-052 de 1999; C-681-2003; C-244- 13), en las que se ratifica que el legislador cuenta con la discrecionalidad de determinar qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta como bases para la liquidación de prestaciones sociales o demás conceptos laborales, es decir que tiene la facultad de restringir el carácter salarial de algún emolumento que recibe el servidor.

Adicionalmente el Consejo de Estado (Radicación interna - 0867-06; Radicación interna - 0984-06; Radicación interna - 0845-15; Radicación interna - 3458-14; Radicación interna - 3568-15; Sentencia de Unificación 28 de agosto de 2018), adopta las disposiciones establecidas por la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, en las que se estudia que el legislador o el Gobierno Nacional tiene la facultad de restringir los efectos salariales de un emolumento laboral, sin que ello signifique una extralimitación del Gobierno Nacional o una afectación a disposiciones constitucionales o convenciones internacionales.

Indica que al ordenar la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial haciendo base de liquidación para todas las prestaciones sociales y emolumentos salariales devengados por los funcionarios, se estaría afectando directamente las normas particulares adicionales que se han promulgado para 6 Archivo digital Samai. Índice 00042.

Link One Drive. 25ApelacionSentenciaFiscalía2018-234.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 8 reglamentar la forma de liquidar cada prestación social o emolumento laboral, pues se adicionaría un factor que no había sido previsto en dichas normas.

Sustenta que actuo en cumplimiento de un deber legal, al aplicar estrictamente lo regulado por el Decreto 0382 de 2013 y demás normas concordantes, pues no podría ser otro el obrar de la entidad que realizar el pago conforme a los requerimientos de la parte actora conforme a la normatividad, que como se demostró es totalmente legal y contitucional tanto de manera formal como de su contenido.

Menciona que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solo procede en aquellos casos en los que se presente una evidente y palmaria contradicción entre una disposición legal o reglamentaria y los preceptos constitucionales, por lo tanto las autoridades judiciales tienen el deber argumentar suficientemente en su providencia la evidente y palmaria contradicción entre la norma que pretende desconocer en el caso concreto y las disposiciones constitucionales; toda vez que en caso de no hacerlo, la decisión puede llegar a desconocer los mandatos legales o reglamentarios y por lo tanto ser arbitraria, constituyendo una vulneración al debido proceso de la parte afectada.

Finalmente solicita revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demandante. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 07 de julio del 20237 se admitió el recurso de apelación incoado. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. Parte demandante.8 No hubo pronunciamiento.

Parte demandada9. No hubo pronunciamiento. Ministerio Público10. No hubo pronunciamiento. 7 Archivo digital Samai. Índice 00043. Auto admite recurso apelacion 8 Archivo digital Samai. Índice 00048. Al despacho 9 Archivo digital Samai. Índice 00048. Al despacho 10 Archivo digital Samai. Índice 00048. Al despacho Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 9 CONSIDERACIONES FINALES Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y lo dispuesto por el artículo 320 del CGP11, la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia, se contrae a resolver sí en el presente proceso hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión “únicamente” del Decreto 382 de 2013 tal como lo hizo la A quo, y, en consecuencia, sí la demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial.

Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: i) El concepto de salario; ii) La naturaleza jurídica de la bonificación judicial; iii) el caso concreto. Sobre el concepto de salario. El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.

En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. En ese sentido, la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 numeral 7 establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna.

Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual. 11 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 10 Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: «A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».

Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C-521 de 199512: «2. El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1o., 2o., 25, 39,48,53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social. … La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/9513, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de 12 Corte Constitucional.

Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990. 13 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 11 una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter».

(Se resalta en negrita) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 12 como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo»14 La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que «el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado.

Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial».15 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es «es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación16»17 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial.

Sobre la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial. En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo al cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibídem estableció que el Gobierno Nacional: “revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 382 de 2013 que estableció: 14 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006.

MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo 15 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000- 2001-4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 16 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 17 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269- 01(6190-18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 13 «ARTÍCULO 1.

Creáse (sic) para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1 de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año, al valor que se fija en la siguiente tabla: (:..)

PARAGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia, no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.

En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE. ARTÍCULO 2°. Los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación que no optaron por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y que continúan con el régimen del Decreto 839 de 2012 y las disposiciones que lo modifican o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en el decreto 53 de 1993, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

(..)

ARTÍCULO 5. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2013». (Se resalta en negrita) Así pues, se tiene que el Decreto 382 de 2013 creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 14 constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

La Bonificación Judicial ha sido ajustada por los decretos 22 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 993 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 y 903 de 2023 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Ahora bien, encuentra la Sala que la Bonificación Judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.

En efecto, se encuentra que la finalidad de la Bonificación Judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin embargo, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al no contemplarla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: «(:..) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. (…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 15 Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.»18 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la Bonificación Judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales.

Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Específicamente sobre el carácter salarial de la Bonificación Judicial, el Consejo de Estado indicó: «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una Bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha Bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.

Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede 18 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015).- Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales ¨Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 16 la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales19. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso de la demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la Bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales son de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.»20 (Se resalta en negrita) En otra oportunidad, el Consejo de Estado indicó: 19 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018.

M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. 20 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020). Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 17 «Así las cosas, al apartarse el Decreto 0383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.»21 (Se resalta en negrita).

Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 383 de 2013, lo cierto es que cambiando solamente la identificación de la norma, resulta aplicable al caso concreto, pues la Bonificación Judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los demás servidores de la Rama Judicial a través del Decreto 383 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.

Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el caso concreto. 21 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa. Sentencia 21 de noviembre de 2022. Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gomez, Julian Alejandro Ramirez Alcalde, Francisco Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohorquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 18 Caso concreto. En el presente asunto se tiene que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia consideró que se debía inaplicar por inconstitucional la expresión “únicamente” contenida en el artículo 1º de los Decretos 382 de 2013, en el entendido que la bonificación judicial sí constituye salario para liquidar todos los factores salariales y prestacionales que devenguen los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. Por su parte la entidad demandada argumenta que los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica.

Dice que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que «la Constitución es norma de norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales». Así pues como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la bonificación judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 382 de 2013 y aquellos que lo modifican año a año, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la Bonificación Judicial era lograr una nivelación salarial, sin embargo, se creó cercenándole el carácter de factor salarial, pese a que se trata de un emolumento que habitual y permanentemente percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios.

Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la Bonificación Judicial quitándole el carácter de factor salarial Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 19 para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.

Ahora bien, argumenta la parte demandada que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, se tiene que, tal como lo indica el Consejo de Estado, la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los límites que le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

En ese sentido, el Ejecutivo al restarle el carácter salarial a la Bonificación Judicial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vulnera el derecho a la remuneración de los trabajadores como garantía del derecho al trabajo. Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: - La señora Magnolia Palacio Noreña es servidora pública de la de la Fiscalía General de la Nación y desde el 01 de enero de 2013 ha devengado la bonificación Judicial22. - Por medio de petición radicada el 08 de noviembre de 2017 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir23. - La Subdirección Regional de Apoyo del Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación, por medio de oficio SRAEC-31100-20430-0142 del 16 de noviembre de 2017, niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas, en virtud a que el Decreto 382 de 2013 22 Archivo digital Samai.

Índice 00041. Link One Drive..02AnexosDemanda2018-234.pdf. Folio 19 23 Archivo digital Samai. Índice 00041. Link One Drive..02AnexosDemanda2018-234.pdf. Folios 1-2 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 20 y, aquellos que lo modifican establecen que la bonificación judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y, al Sistema General de Seguridad Social en Salud.24 - En contra del acto administrativo antes mencionado, la parte demandante interpuso recurso de apelación el 23 de noviembre del 201725. - Mediante Resolución 233777 del 29 de diciembre de 201726 de la Dirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación se confirma la decisión contenida en el oficio SRAEC-31100-20430-0142 del 16 de noviembre de 2017.

Se concluye entonces que, la demandante en calidad de servidor de la Fiscalía General de la Nación percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 « únicamente », como lo señaló la Juez de primera instancia, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo derecho la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial, razón por la cual se debe confirmar la sentencia apelada.

Sobre las costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva27 a objetiva valorativa28, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado29 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o 24 Archivo digital Samai.

Índice 00041. Link One Drive..02AnexosDemanda2018-234.pdf. Folios 3-8 25 Archivo digital Samai. Índice 00041. Link One Drive..02AnexosDemanda2018-234.pdf. Folios 10-13 26 Archivo digital Samai. Índice 00041. Link One Drive..02AnexosDemanda2018-234.pdf. Folios 14-17 27 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 28 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2018-00234-01 Demandante: Magnolia Palacio Noreña Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación. 21 parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas en esta instancia, pues no se acreditó su causación.30 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, por las razones expuestas.

Segundo: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia, por lo previamente indicado. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 30 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado GUILLERMO IVÁN HENAO OSORIO Conjuez ALEJANDRO SALCEDO JARAMILLO Conjuez 30 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota.