70001333300820210011501 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diez (10) de agosto dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” en contra de la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Adolfo Antonio Lastre Domínguez, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto configurado el 27 de mayo de 2020 que resolvió negativamente la petición presentada el día 27 de febrero de 2020 “en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA (…) establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 2 DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 23 de septiembre de 2019 el señor Adolfo Antonio Lastre Domínguez, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho”. - En Resolución No. 1362 del 1º de octubre de 2019, se reconoció la cesantía solicitada.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 3 - Esta cesantía fue cancelada el día 27 de enero de 2020, esto por fuera del término previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días hábiles. - Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 23 DE SEPTIEMBRE DE 2019, siendo el plazo para cancelarlas el 15 DE OCTUBRE DE 2019, pero se realizó el día 27 DE ENERO DE 2020, por lo que transcurrieron más de 20 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. -El 27 de febrero de 2020, el demandante solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 4 Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “(…) debe entenderse QUE DESPUES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a los 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en ese sentido.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías. En tal sentido, profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 5 reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 29 de julio de 2021. En Auto del 28 de junio de 2022 el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue notificada personalmente el 29 de septiembre de esa anualidad. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, no contestó la demanda. -El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, se opuso a las pretensiones de la demanda y en su defensa propuso las siguientes excepciones:  Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva: En este punto sostuvo: “En el caso concreto se evidencia que, si bien, la GOBERNACION DE SUCRE elaboró el proyecto de Acto Administrativo de reconocimiento de la cesantía del demandante aprobado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, éste lo suscribió en representación de dicho Fondo, razón por la cual el ente territorial se sustrae de la relación sustancial que dio origen a la demanda, por lo que de acuerdo con lo anteriormente expuesto el GOBERNACION DE SUCRE no está legitimado en la causa para responder por las pretensiones del demandante, dado que no es el llamado a reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, y ni mucho menos tiene la obligación de reconocer y pagar la sanción por mora, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud y haberse hecho efectivo el pago.

Luego entonces, como lo reclamado en la demanda, corresponde a una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago recae al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual a su vez, se encuentra representado en Sucre por la respectiva Secretaría de Educación, es evidente que las entidades accionadas, son las llamadas a responder por lo demandado por la actora.

Se precisa, que a pesar de que la Secretaría de Educación proyecta el acto administrativo relativo al pago de las prestaciones sociales, la decisión allí contenida no corresponde al ejercicio de una atribución exclusiva o autónoma de ella, sino a una función desconcentrada, que cumple, por disposición de la ley y del reglamento (Art. 3 del Decreto 2831 de 2005, 3 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962), funciones que, en principio, son propias del Ministerio de Educación, pero que, se encargan en aquellas como una estrategia de regionalización, de manera que es un atributo del órgano central competente el reconocimiento y demás decisiones relacionadas con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.71 Igualmente, el acto administrativo de reconocimiento de cesantías del docente fue expedido por la Gobernación de Sucre en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 6 representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que el ente territorial que represento carece de relación real en el asunto que dio origen al litigio, fundamentando lo anterior, en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, la cual creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable sin personería jurídica, asignándosele la facultad de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Aclarado lo anterior, es evidente la falta de legitimación en la causa respecto al ente territorial para responder por las pretensiones del demandante, pues no posee relación, ya que el llamado a pagar la sanción moratoria de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial es el mencionado Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG.

En ese orden de ideas, no se encuentra justificada la responsabilidad de mi defendido en la presente causa, por tal motivo se solicita, declarar probada la excepción propuesta. (…) En ese orden de ideas, se tiene que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es la obligada a pagar al accionante, por concepto de indemnización y/o sanción moratoria, en el lapso de tiempo señalado en el párrafo inmediatamente anterior, en caso de así considerarlo su señoría. Esta excepción por ser de las llamadas “previas”, debe resolverse en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.”  Cobro de lo no debido: Expresó: “(…) 2.2.

Así las cosas, la secretaria de educación departamental. Solo radica, estudia y proyecta el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, pero quien aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la FIDUPREVISORA, que es la entidad que tiene el manejo de los recursos, de manera que las funciones de esta secretaria no va más allá de la notificación del acto administrativo, por ende no tiene la competencia para resolver situaciones relacionadas con pago de prestaciones y menos a un de reconocimiento de intereses moratorios o sanciones moratorias. 2.3.

Desde ya se recalca que el acto administrativo centro de la Litis, el cual negó el pago el reconocimiento y pago de sanción moratoria, solicitados por el accionante, solo fue expedido formalmente por el departamento de sucre, tal como se desprende al dar lectura textual del encabezado de la Resolución N° 1135 de septiembre 08 de 2014, donde consta que la secretaria de educación actúa en nombre y representación de la nación, fondo nacional de prestaciones del magisterio, en ejercicio de las facultades que le confiere la ley 91 de 1089, el artículo 56 de la ley 962 de 2005, el decreto 2831 de 2005. 2.4.

Por lo anterior mal podría condenarse al departamento de sucre, a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde, como es la del reconocimiento y pago de cesantías, intereses de cesantías y mucho menos sanción moratoria solicitados al accionante, puesto que dicho ente territorial, nunca emitió sustancialmente tal decisión, para tal punto este honorable despacho debe excluirlo del proceso, por no tener calidad de deudor de una obligación a cargo del ministerio de educación nacional-fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por cuanto no participo en la creación del acto administrativo, no emitió NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 7 su voluntad, no creo ni modifico, ni extinguió ningún derecho del demandante, por lo cual pido a su señoría niegue las suplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas, llamada a prosperar de esta manera la excepción de mérito de cobro de lo no debido” 2.2.2.

Alegatos. En Auto de 30 de noviembre de 20221 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Actora para insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Concretamente indicó: “Es por esto, que por medio de providencias, como la anterior, el H. Tribunal no solo ha ratificado que efectivamente le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los conflictos en los que hagan parte los docentes, como lo es el reconocimiento y pago de la sanción por la mora, por el no pago oportuno de sus cesantías; sino que además ha confirmado el referido derecho, en el sentido de que la sanción se genera, cuando las cesantías no son canceladas en el término que para el efecto se consagra en la normatividad que la regula.

Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías. En este sentido profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido tan reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de sus cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”.

A su turno, la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, consideró: “(…) De lo expuesto, se desprende qué, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado.

Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto 1 Notificado electrónicamente el 1º de diciembre de 2022. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 8 administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria.

Para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el termino de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el Acto Administrativo.

Lo planteado resume que, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

En tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial. Es que, en caso sub judice, no hallamos frente a sanción moratoria causada exclusivamente en el año 2020.

Pues ha de observarse que el periodo de mora se causó el 16 de octubre de 2020, y se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación (20 de noviembre de 2020) cuyo responsable del pago, sería EL ENTE TERRITORIAL, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019. (…) Sin mayores elucubraciones, y, brindando una interpretación armónica de la norma, es dable afirmar con grado absoluto de certeza, que dicho precepto normativo, se constituye en la norma sustancial que subsume el caso concreto, en tratándose de moratoria en el pago de cesantía docente, generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, y, por ende, es el Ente Territorial el llamado asumir el pago de la moratoria generada desde el 01 de enero de 2020, en caso de declararse la Nulidad de Actos Administrativos solicitados. ✓ De los días totales causados, ninguno es responsabilidad de pago del FOMAG, por cuanto la moratoria no se causó en el año 2019, sino en vigencia exclusiva del año 2020, como se detalló anteriormente.

(…) Como consecuencia directa de lo relatado, debe proceder las DESVINCULACIÓN DEL PROCESO DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO, DEBIDO A LA INEXISTENCIA DE MORATORIA, CON CORTE A 31 DE DICIEMBRE DE 2019. Obsérvese los presupuestos fácticos mediante los cuales fueron convocadas a la presente Litis, LA NACION, MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A., no existen en el plano fenomenológico.

Detállese que mis representadas fueron convocadas, con ocasión a la exigencia de pago de la sanción moratoria generada por la cancelación tardía de las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 9 cesantías que le fueron reconocidas el accionante, mediante Resolución Nº 001653 de fecha 14 de agosto de 2020 Es que, si la mora no fue causada en el año 2019, no se yergue motivo alguno para mantenerlas atadas a una Litis donde se halla probado con solvencia, y con medios probatorios de contundente valor suasorio, que la moratoria se estructuró en el año 2020, y que por mandato legal, le asiste la responsabilidad de pago al Ente Territorial, en el evento de declararse la Nulidad de los Actos atacados.

(…) En el caso sub examine, el accionante pretende el pago de la sanción moratoria tantas veces citada, y, debido a ello, formula la pretensión en contra de las Entidades presuntamente legitimadas; mismas que, en ejerciendo derecho de defensa, acreditan que la responsabilidad en el pago de este tipo de sanción, se limita al 31 de diciembre de 2019.

La consecuencia directa de la anterior situación, es la inexistencia actual de lesión jurídica para el demandante, respecto de mis representadas, y, por ende, la falta de interés jurídico actual, para que la pretensión tenga vocación de prosperidad. Entonces, si la pretensión no tiene vocación de prosperidad en la actualidad, es debido a que la moratoria no se causó en el año 2019 sino en el año 2020 en forma total; asunto que solo puede desembocar en la declaratoria de AUSENCIA ACTUAL DE PRESUPUESTOS MATERIALES, frente a las Entidades que represento, y, por ende, la liberación de la pretensión incoada en contra de estas. • FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO, PARA ASUMIR DECLARACIONES Y CONDENAS POR SANCION MORA, POSTERIORES AL 31 DE DICIEMBRE DE 2019 (…) Amparado en dicho presupuesto, ha de observar el Despacho, que, en concordancia con las normas sustanciales –ya reseñadas-, que subsumen el caso sub lite, LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA S.A, en aquellos eventos en que se declarare la existencia de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales o definidas docentes, no es responsable del pago de la misma, por cuanto la moratoria se generó en vigencia del año 2020, periodo que debe ser asumido Por EL ENTE TERRITORIAL Es decir, en aquellos eventos en que se declarare la existencia de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales o definidas docentes, causadas desde el 01 de enero de 2020, sería responsable del pago, EL ENTE TERRITORIAL respectivo.

Tal como ocurre en el caso de marras, la presunta moratoria se causaría entre el 16 de octubre al 20 de noviembre de 2020. En ese orden de ideas, en el evento en que se declare la nulidad de los Actos Administrativos solicitados, LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG, se halla exenta de pagar suma alguna; pero los días causados desde el 01 de enero de 2020, serían responsabilidad del ENTE TERRIOTIAL.

Por ende, no le asiste legitimación en la causa por pasiva parcial a las Entidades que represento, en el pago de condenas generadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 10 Con base en lo anterior, manifiesto a su Honorable Despacho, que la parte accionante comete un yerro al determinar que es a LA NACION – MEN - FOMAG, a quienes le corresponde el pago de la sanción moratoria pretendida; ya que, como se reitera, por mandato expreso legal, la legitimada para asumir eventuales declaraciones y condenas respecto a esta situaciones de hecho y derecho, generadas desde el 01 de enero de 2020, es el respectivo ENTE TERRITORIAL. • LEGITIMACION EXCLUSIVA EN LA CAUSA POR PASIVA DEL ENTE TERRITORIAL, PARA ASUMIR DECLARACIONES Y CONDENAS, DERIVADAS DE SANCION MORATORIA GENERADAS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020 En razón a que el demandante presenta demanda en contra de las ENTIDADES QUE REPRESENTO, y el ENTE TERRITORIAL, pretendiendo el pago de presunta moratoria en el pago tardío de cesantías, generada en vigencia del año 2020; al amparo de la Ley 1955 de 2019, al ENTE TERRITORIAL le asiste LEGITIMACION EN CAUSA POR PASIVA.

Ha de recordarse que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 1955 de 2019, donde, en todos los casos, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO era el llamado a responder por el pago de la SANCION MORATORIA DE CESANTIAS PARCIALES O DEFINITIVAS DOCENTES, prevista en la Ley 1071 de 2006; y no prosperaba la excepción de FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO NECESARIO, cuando se solicitaba la vinculación del Ente Territorial; por cuanto, en concepto de la Judicatura, éste no actuaba independientemente en la emisión de la Resolución que concedía las cesantías; sino que, lo hacía a nombre del FOMAG, o por Delegatura del MINISTERIO DE EDUCACIÓN. En ese sentido, pese a que la moratoria la generara el ENTE TERRITORIAL, por incumplimiento en los plazos fijados para la emisión o recepción de los Actos Administrativos, simpe le era achacable la moratoria en el pago de las cesantías docentes, al FOMAG.

(…) Así las cosas, redunda en claridad la norma, al expresar que, el FOMAG asumirá el pago de sanción moratoria de cesantías, hasta el último día del último mes del año 2019; esto es, hasta el 31 de diciembre de 2019; empero, la moratoria generada a partir de dicha fecha, le será imputable exclusivamente al Ente Territorial respectivo.

(…) • COBRO DE LO NO DEBIDO, POR MORATORIA GENERADA EN EL AÑO 2020, FRENTE A LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO. En razón a que el demandante presenta la demanda e en contra de la NACION MINEDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se configura la presente excepción; pues, tal como ha sido expuesto, la responsabilidad en el eventual pago de moratoria causada en el año 2020, sería responsabilidad del DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA / SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Lo expuesto supone que las declaraciones y condenas que eventualmente se generen dentro de la presente Litis, no tienen como exclusivo destinatario a las Entidades que represento, sino que, también afectan las arcas del ENTE TERRITORIAL, al cual le asiste responsabilidad, por mandato del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

(…) De la Jurisprudencia antes trascrita, es dable concluir que lo dispuesto por el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable para al caso que ocupa nuestra atención, pues como ya se ha venido reiterando, la indexación de las sumas que se causen como consecuencia de la sanción moratoria resultan improcedentes entre sí, habida consideración que la tantas veces citada indexación hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues dicho emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior al valor que resulta de la sanción moratoria. • NO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS (…) Analizada la normatividad legal que rige la condena en costas, así como el desarrollo jurisprudencial que orienta y prevé las pautas a seguir por los jueces para fulminar o abstenerse de condenar; se observa dentro del presente sub lite, que no se hallan criterios objetivos valorativos que demuestren su causación. Lo que si se evidencia es lealtad procesal, y buena fe en cabeza de esta Entidad demandada; tan al punto que, en el curso del proceso, no combate ni pretende combatir el derecho al pago de la sanción moratoria a favor del accionante, sino que se limita a verificar y solicitar que el derecho reconocido al demandante, se ajuste a la realidad y justicia material contenida en la situaciones fácticas que dieron origen a la presente Litis”.

El Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental, no alegó de conclusión y, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 23 de marzo de 20232, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por el demandado Departamento de Sucre.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 27 de febrero de 2020, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales al señor Adolfo Antonio Lastre Domínguez, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, correspondiente a 16 días de mora que se configuró del 11 al 26 de enero de 2020, tomando como base 2 Notificada electrónicamente el 28 de marzo de 2023 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 12 la asignación básica devengada por el actor cuando ocurrió la mora, esto es, enero de 2020 CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: La Nación –Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro de los términos indicados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, si la misma no es apelada, archívese el expediente digital. (…)” Como fundamento de lo anterior, expuso la Juez: “2. Caso concreto: se causó sanción moratoria a favor de la parte actora por pago tardío de cesantías parciales. Descendiendo al caso concreto, se observa que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 23 de septiembre de 201927; mediante Resolución No. 1362 de 01 de octubre de 201928, le fueron reconocidas por el Secretario de Educación del Departamento de Sucre – en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- y el 27 de enero de 2020 las cesantías fueron puestas a disposición de la parte actora.

Como quiera que la solicitud de reconocimiento de la prestación fue presentada el 23 de septiembre de 2019 y los 15 días hábiles que tenía la Secretaría de Educación para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía parcial vencían el 15 de octubre de 2019, se tiene que el ente territorial expidió dentro del término la Resolución No. 1362 de 01 de octubre de 2019, esto es previo al vencimiento del término dispuesto por el legislador.

Ahora, partiendo de la expedición en término del acto de reconocimiento, el artículo 68 y 69 del C.P.A.C.A., refiere que los actos que resuelvan una solicitud en interés particular deberán ser notificados personalmente, para ello la entidad dispone de cinco (05) días siguientes a su expedición para el envío de la respectiva citación y el interesado tendrá a su vez, cinco (05) días para comparecer a la entidad a notificarse personalmente.

En caso de no hacerlo, deberá acudirse a la notificación por aviso como lo señala el artículo 69 ibídem. Como quiera que la resolución se expidió el 01 de octubre de 2019, la entidad contaba con el término de cinco días para citar al interesado y cinco días más para efectuar la notificación personal, por lo que en principio estaríamos hablando de 10 días, no obstante y según las distintas hipótesis fijadas por nuestro Tribunal Rector en la sentencia de unificación precedentemente citada, indica que en caso de no haberse efectuado notificación o que ésta haya sido extemporánea, se cuenta el término de doce (12) días, incluyendo el plazo para la notificación por aviso, subsidiaria de la notificación personal.

Así las cosas, partiendo del día siguiente a la expedición de la Resolución 1362 de 2019, la entidad tenía hasta el 18 de octubre de 2019 para notificar la misma; término que se tendrá en cuenta por no existir prueba de sí se notificó en término la misma. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 13 Ahora bien, posterior a los doce (12) días para que se lleve a cabo la notificación, se contaría los diez (10) días que indica la jurisprudencia para entenderse ejecutoriado el acto, y vencido este lapso, empezaría a contar inmediatamente el término de cuarenta y cinco (45) días con que cuenta la entidad para efectuar el pago oportuno de las cesantías parciales.

Lo anterior se resume de la siguiente manera: (….) Conforme a lo expuesto, hubo un período de mora desde el 11 de enero de 2020 hasta el 26 de enero de 2020, causándose un retardo de 16 días. Así las cosas, se generó una sanción moratoria de 16 días, que deberá liquidarse conforme al salario que devengaba el demandante al momento de ocasionarse la misma, es decir, enero de 2020.

(…) 3. Está probada la causal de anulación alegada contra el acto administrativo acusado. (…) En lo tocante a la causal de infracción de las normas en que debería fundarse, encuentra el Despacho que está llamada a prosperar, en atención a que el acto acusado desconoce lo contemplado en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto al surgimiento del derecho a recibir una sanción por el pago tardío de las cesantías parciales, situación acreditada en esta oportunidad, debido a que el pago de dicha prestación se produjo por fuera de los términos establecidos por la normatividad indicada, como se precisó en acápites anteriores. 4.

La mora causada es imputable a la demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Descendiendo al presente asunto se observa que la mora reclamada obedeció a la solicitud de cesantía parcial radicada el día 23 de septiembre de 2019, la cual fue reconocida a través de la Resolución No. 1362 de 01 de octubre de 2019, esto es dentro del término legal para ello, determinándose la mora en el pago, como se explicó antes, al haberse cancelado la cesantías por fuera de los 67 días siguientes a la expedición del acto administrativo y según la regla jurisprudencial aplicada.

A pesar de lo anterior, se precisa que con la expedición del Decreto 942 de 2022 es que se estableció la obligación de la secretaría de educación certificada en el debido acatamiento a los términos legales para llevar a cabo la notificación del acto de reconocimiento de la respectiva prestación social, así como la responsabilidad que surge a cargo del ente territorial en caso de incumplimiento de los plazos previstos.

Se considera que en esta oportunidad, la mora causada se encuentra a cargo del demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en su totalidad. Además por cuanto este último no demostró que la mora en el pago obedeció a que la secretaría de educación territorial haya remitido de forma extemporánea la Resolución 1362 de 01 de octubre de 2019, que reconoció las cesantías parciales a favor del demandante Adolfo Antonio Lastre Domínguez, una vez cobró ejecutoria.

Periodo de mora que será liquidado de acuerdo a la asignación básica devengada por el demandante en el mes de enero de 2020. Las sumas que se causen con esta sentencia devengarán intereses de conformidad con lo preceptuado en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. De otra parte, se negará la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte actora, con base en lo señalado por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018 que nos dice, que la sanción moratoria no se trata de un derecho laboral sino una penalidad de carácter económico por la decidía del empleador en el pago de las cesantías reclamadas, luego entonces, al reconocerse no se busca compensar y/o remunerar dineros relacionados con el trabajo de los empleados públicos en este caso, pues dicha sanción cesa con el pago de las cesantías; adicional a ello, al ser la sanción moratoria una penalidad constituye una sanción severa, si se reconociera la indexación, se estaría ante un doble castigo por la misma causa.

Como quiera que se han resuelto los problemas jurídicos planteados, procede el Despacho a resolver lo pertinente a la condena en costas, concluyendo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Amen que no existe prueba de su causación, ello en concordancia con lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Sucre en casos como el sub-judice. Recapitulando, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda en atención a: i) la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales o definitivas a docentes, ii) se causó sanción moratoria a favor del actor por pago tardío de cesantías parciales, iii) Está probada la causal de anulación alegada contra el acto administrativo acusado y iv) La mora causada es imputable a la demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 4.

EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” interpuso Recurso de Apelación, sosteniendo lo siguiente: “Dentro del proceso de la referencia, el señor Juez de Primera Instancia, accedió a las pretensiones de la demanda y condeno a mi representada a efectuar el pago de la sanción moratoria contenía en la ley 1071 de 2006, sin embargo, esta decisión no se encuentra ajustada a derecho, pues desconoció lo contenido en el plan nacional de desarrollo Ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 del 01 de junio de 2022, ya que a la luz de estas normas la entidad que represento debió ser absuelta del presente litigio, ya que no es la responsable por la causación de la mora ni tampoco está obligada a pagar la sanción moratoria por prohibición legal expresa desconocida por el A-QUO, teniendo en cuenta que la sanción moratoria fue causada con posterioridad al 31 de diciembre del 2019 y por lo tanto debe ser asumida por la entidad territorial correspondiente y/o por (sic) Fiduprevisroa S.A., en posición propia, veamos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 15 Previo al desarrollo del presente argumento, se debe realizar la siguiente observación, ya que dentro del presente expediente este apoderado actúa exclusivamente en representación de la Nación Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, ya que son dos entidades distintas y en ningún momento se ha acreditado facultad para actuar en representación de Fiduprevisora S.A. Una vez aclarado lo anterior, es necesario considerar lo contenido en el Decreto 942 del 01 de junio de 2022 cuyo objeto, es precisamente, reglamentar el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Lo anterior como quiera que la Ley 1955 de 2019, trasladó la responsabilidad del pago de la sanción moratoria a la entidad territorial certificada, y así mismo, estableció una prohibición legal de pagar este tipo de indemnizaciones con cargo a los recursos del FOMAG; sin perjuicio de ello, estableció un parágrafo transitorio donde indicó que la sanción mora causada al 31 de diciembre de 2019 sería financiada con cargo a los recursos TES y ésta sería asumida por el FOMAG, veamos: (…) Así las cosas y pese a mencionarlo en sendas oportunidades al Despacho, éste ha considerado que a la entidad territorial le asiste falta de legitimada en la causa por pasiva, situación que resulta contraria a las disposiciones antes anotadas y máxime cuando el Decreto 942 del 01 de junio de 2022, reiteró que no es dable condenar al Ministerio de Educación FOMAG a pagar sanción moratoria con cargo a los recursos del FOMAG que se cause con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 y en el mismo sentido es claro en indicar que será Fiduprevisora S.A. en posición propia y la Entidad Territorial las que respondan con sus propios recursos por sanción moratoria causada: (…) DECRETO 942 DEL 01 DE JUNIO DE 2022, MINISTERIO DE EDUCACIÓN (…) Conforme lo anterior, y como quiera que mi representada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, no puede ser condenada con cargo a los recursos del FOMAG, así como tampoco es la responsable de la causación de la mora, ya que se reitera que es Fiduprevisora S.A. en posición propia y el Ente Territorial quienes deben asumir el pago de una eventual condena, debe revocarse la sentencia de primera instancia, y en consecuencia mi representada debe ser absuelta del presente proceso y debe declararse la falta de legitimidad en la causa por pasiva.

Por lo expuesto en precedencia, de manera respetuosa, se solicita al Despacho de primera instancia conceder el presente recurso y al Magistrado ponente despachar de manera favorable mis suplicas. CONDENA EN COSTAS En consideración a que hasta la fecha no existe criterio unificado respecto de la condena en costas, deberá acogerse el pronunciamiento de la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado, en el sentido que el fallador debe valorar la conducta de las partes: (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 16 Bajo este contexto, en el transcurso del proceso, no se demostró ninguna de las causales antes mencionadas por parte de mi representada por lo que solicito respetuosamente al Despacho que no se condene en costas a mi representada en segunda instancia.”

5. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 29 de junio de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 23 de marzo de 2023; decisión que fue notificada electrónicamente el día 30 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Precisado lo anterior, conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia3, corresponde a la Sala determinar qué entidad debe responder por el pago de la Sanción Moratoria causada a favor del señor Adolfo Antonio Lastre Domínguez por la demora en el trámite de las cesantías parciales por él solicitadas.

Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: 3 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 17 I) Responsabilidad por el reconocimiento tardío de la Sanción Moratoria de Docentes: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.

En el artículo 9º de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.

Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. Concordante con lo anterior, desde un primer momento los Decretos 1775 de 19804 y 2234 de 19985, previeron que el reconocimiento de las prestaciones a cargo del fondo, se efectuara con la participación del representante permanente de dicho organismo a nivel regional, cuando establecieron: “Artículo 8º Decreto 1775 de 1980.- Reconocimiento. - Modificado por el Artículo 2 del Decreto 2234 de 1998- Efectuada la liquidación el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, expedirá la resolución de reconocimiento conjuntamente con el coordinador Regional de Prestaciones Sociales".

Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 20056 preveía en su artículo 56 que: «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial 4 Por el cual se modifica el Decreto número 2130 de 1976 que establece la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones 5 “Por el cual se modifican los artículos 2 y 8 del Decreto 1775 de 1990 y se deroga el Decreto 1511 de 1998.” 6 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 18 certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. El trámite al que se hacía referencia el artículo en mención, fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas.

No obstante, en virtud de lo establecido en el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado, eliminando así el sustento jurídico que dio vida a la reglamentación realizada por el Decreto 2831 de 2005 en cuanto al procedimiento administrativo a observar frente a la solicitud de prestaciones sociales.

A su turno, la Ley 1071 de 20067 al reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de trabajadores y servidores del Estado, indicó: “ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

A su vez, el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional. 7 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 19 En efecto, en la subsección 2 de la norma en cita bajo el título “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación única debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.

Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 20 PARÁGRAFO.

Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) (…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

(Resaltado para destacar) Posteriormente, la Ley 1955 de 20198, en su Artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser 8 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Como puede verse, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De manera que, antes de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Ahora, con la entrada en vigencia de la norma citada se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019 fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 22 territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.

Finalmente, el 1º de junio de 2022 se expidió el Decreto 942 de 2022 “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 20159 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, disposición que conforme lo establecido su Artículo 5º rige a partir de su publicación. II) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes 9 Modifica los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3, 2.4.4.2.3.2.22, 2 4.4.2.3.2.24, 2.4.4.2.3.2.25, 2.4.4.2.3.2.27, 2.4.4.2.3.2.28 y 2.4.4.2.3.3.2; subroga los artículos 2.4.4.2.3.2.29 y 2.4.4.2.3.2.30; adiciona los artículos 2.4.4.2.3.2.31 y 2.4.4.2.3.2.32, y deroga los artículos 2.4.4.2.3.2.23 y 2.4.4.2. 3.2.26 del Decreto 1075 de 2015” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 23 al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 198910 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201811, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio12.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales13, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 10 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580- 01, número interno 4961-2015. 12 Sentencia del 11 de diciembre de 2020, Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda, Rad.

No. 70-001-33-33-003-2016-00094- 01, Demandante: Ana Aguirre Salcedo, Demandado: Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 13 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200616 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes17, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa18, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200519 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200620 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).

Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: 14 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 15 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 16 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 17 Artículo 150 de la Constitución Política. 18 Artículo 189 ibídem. 19 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 20 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 25 “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200621), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201122) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5123], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200624.

(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORA NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 21 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 22 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 23 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 24 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 26 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 25 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso - Caso Concreto: Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que el señor Adolfo Antonio Lastre Domínguez el día 23 de septiembre de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para compra de vivienda “que le corresponde por sus servicios prestados como docente DEPARTAMENTAL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIÓN, en la Institución Educativa Carmelo Percy Vergara ubicado en el Municipio de Corozal”; petición que fue atendida en Resolución No. 1262 del 01 de Octubre de 2019, en la cual se consideró y decidió: (…) 25 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 27 (…)” Así mismo, que el demandante recibió el pago por el concepto reconocido el día 30 de enero de 2020, no obstante que el dinero había sido puesto a su disposición para dicho fin el día 27 de ese mes y año, como da cuenta el documento expedido por la entidad Bancaria BBVA que a continuación se anexa: Finalmente, se probó que el 27 de febrero de 2020 el demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaria de Educación Departamental de Sucre: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 28 Pues bien, como viene dicho, en el expediente se encuentra demostrado que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 23 de septiembre de 2019.

Entonces, a partir del día hábil siguiente de la radicación de la solicitud -24 de septiembre de 2019- comenzaron a correr los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006 para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales finalizaban el 15 de octubre de ese mismo año. Ahora, el administrativo de reconocimiento fue expedido el 1º de octubre de 2019, esto es, dentro de los quince (15) días previstos por el legislador, sin constancia de su notificación. Así para efectos de determinar la mora causada se hará uso de la sexta hipótesis planteada en la sentencia de unificación26 proferida por el Consejo de Estado, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 27 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Deviene, entonces, que la mora se contabilizará a partir de la finalización de los 67 días posteriores a la expedición del acto, término que corrió entre el 2 de octubre de 2019 y el 10 de enero de 2020; es decir, que a partir del 11 de enero de 2020 empezó a causarse la sanción moratoria, hasta el día 26 de ese mes y año, día hábil anterior a aquel en que, conforme lo probado en el proceso, el dinero correspondiente a las 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 27 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Configurándose, per se, los 16 días de mora que concluyó el A quo, como a continuación se resume: Presentación Solicitud 23 de septiembre de 2019 15 días para expedir Acto Administrativo 15 de octubre de 2019 Fecha de Expedición del Acto Administrativo de Reconocimiento 1º de octubre de 2019 67 días a partir de la recepción de la solicitud 10 de enero de 2020 Inicia Sanción Moratoria 11 de enero de 2020 Fecha en que los dineros fueron puestos a disposición para su cobro 27 de enero de 2020 Días de mora 16 Concluido que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una Sanción por Mora, corresponde, ahora, determinar la entidad llamada a responder por la misma.

Pues bien, reitera la Sala que con la expedición de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; entidad a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento de las prestaciones sociales, previo trámite administrativo antes las Secretarías de Educación de las entidades territoriales. No obstante, la Ley 1955 de 2019 expedida el 25 de mayo de 2019, en su artículo 57, se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Concretamente, en su parágrafo estableció: “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Así, la norma consagró la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 30 cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; siendo necesario, a partir de su entrada en vigencia, verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. En estos términos, si bien es cierto que dicha normatividad –Ley 1955 de 2019- resulta aplicable al caso que nos ocupa, en la medida que la solicitud elevada por el señor Lastre Domínguez data del 23 de septiembre de 2019; también lo es, que en el expediente no se acreditó que la mora en el pago de las cesantías reclamadas se haya generado como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Caso en el cual, este último –FOMAG- sólo hubiera respondido por la Cesantías, que no por la sanción por mora. Se precisa, que el Decreto 942 de 2022, cuya aplicación invocado por el apelante en el recuso de apelación, no resulta aplicable, en la medida que dicha disposición normativa entró a regir el 1º de junio de 2022 y, como viene dicho, en el asunto la petición de reconocimiento prestaciones se elevó el 23 de septiembre de 2019; por si ello no fuera suficiente, el acto de reconocimiento se expidió el 1º de octubre de la misma anualidad y, la reclamación de la Sanción Moratoria objeto de éste pronunciamiento data del 27 de febrero de 2020; todas fechas anteriores a la vigencia del Decreto en cita, lo que itera en su inaplicación al sub examine Siendo ello así, es claro, que en el presente asunto, la entidad llamada a reconocer y pagar la Sanción Moratoria a que tiene derecho la actora es la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio “FOMAG”; lo que conlleva a la CONFIRMACIÓN de la sentencia de primera instancia. Lo anterior no sin antes precisar, que no pasa la Sala por alto que en el Recurso de Apelación el extremo demandado se refirió a la improcedencia de condena en costas, sin embargo ninguna elucubración se realizará al respecto en la medida que el Juez de Primera Instancia no impuso dicha condena.

En efecto, en el numeral SEXTO del fallo recurrido, se dispuso: “SEXTO. Sin condena en costas en esta instancia”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00115-01 Demandante: Adolfo Antonio Lastre Domínguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 31 6.3.

De la condena en costas. Sin condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 23 de marzo de 2023 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY